14建設工程合同制度

1、2Z204011建設工程施工合同的法定形式和內容一、建設工程施工合同的法定形式（2012單；2014單；2015多；2016單） 建設工程合同應當采用書面形式。二、合同的內容（2014單；2015單）（1）當事人；（2）標的；（3）數量；（4）質量;（5）價款或報酬；（6）履行期限；（7）違約責任；（8）解決爭議的方法。其中，第一條、第二條、第三條是必備條款。三、建設工程施工合同的內容（略）四、建設工程施工合同發(fā)承包雙方的主要義務（2016 多）建設工程施工合同發(fā)承包雙方的主要義務（見表4-1 ）。表4-1建設工程施工合同發(fā)承包雙方的主要義務發(fā)包人的主要義務承包人的主要義務）不得違法發(fā)包（如肢

2、解工程）（1 2）提供必要施工條件（原材料、（1）不得轉包和違法分包工程（2）自行完成建設工程主體結構設備、場地、資金、技（術資料等）（3）及時檢查隱蔽工程（隱施工（3）接受發(fā)包人有關檢查（發(fā)包人在不妨礙承包人正常作蔽前，承包人應當通知發(fā)包人檢查。發(fā)包人沒有及時檢查的，承包業(yè)的情況下，可以隨時對作業(yè)進度、質量進行檢查。隱蔽工程在隱蔽以前，承包人應當通知發(fā)包人檢查。）人可以順延工程日期， 并有權要求賠償停工、窩工等損失）（4）及時驗收工程5 （）支付工程價款（4）交付竣工驗收合格的建設工程（5）建設工程質量不符合約定的無償修理2Z204012建設工程工期和支付價款的規(guī)定 一、建設工程工期（一）開

3、工及開工日期 承包人應當按照協(xié)議書約定的開 工日期開工。、正常情況：1以書面形式向總監(jiān)理工程師提出延期開工的理由和要求。應不遲于協(xié)議約定的開工日期前、2承包人不能按時開工，7天，小時內小時內以書面形式答復承包人；總監(jiān)理工程師應于接到申請后4848不答復視為同意承包人要求，工期順延。、3因發(fā)包人原因不能按期開工，工程師以書面形式通知承包人，工期順延并賠償損失。（二）暫停施工148、暫停施工程序一一小時內、暫停施工后果2第1頁/共8頁（1）發(fā)包人原因造成停工的，工期順延并賠償損失，承擔追加合同款;（2）承包人原因造成停工的，工期不予順延，承包人承擔費用。（三）工期順延1、工期順延經工程師確認予以順

4、延；2、承包人可在延誤情況發(fā)生后14天內以書面形式向工程師提出報告；工程師 14天內不予確認也不提出修改意見，視為同意順延工期。（四）竣工日期（2015單）1、承包人必須按照協(xié)議書約定的竣工日期或工程師同意順延的工期竣工。否則，承包人承擔違約責任。2、最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋規(guī)定，當事人對建設工程實際竣工日期有爭議的，按照以下情形分別處理:(1) 建設工程經竣工驗收合格的，以竣工驗收合格之日為竣工日期;(2) 承包人已經提交竣工驗收報告，發(fā)包人拖延驗收的，以承包人提交驗收報告之日為竣工日期;(3) 建設工程未經竣工驗收，發(fā)包人擅自使用的，以轉移占有建設工程

5、之日為竣工日期。二、工程價款的支付(2012單、多；2013單；2016單) 協(xié)議約定不明確的處理順序：協(xié)議補充一一合同有關條款或者交易習慣確定。履行價格不明的，按照訂立合同時履行地的市場價格履行。履行期限不明確的，債務人可以隨時履行，債權人也可以隨時要求履行，但應當給對方必要的準備時間。(一) 合同價款的確定1、確定依據(1) 招標工程的合同價款由發(fā)包人、承包人依據 中標通知書中的中標價格在協(xié)議書內約定 。(2) 非招標工程，依據工程預算書確定。2、黑白合同，則以備案的中標合同作為結算工程價款的根據。(二) 工程價款的支付和竣工結算1、竣工結算程序(1) 工程完工后，承包方提交竣工結算文件;

6、(2) 發(fā)包方進行審核(見下表)：工程類型審核人答復國有資金投資建設應委托具有相應資質的工程造價咨詢企業(yè)發(fā)包人約定期限內向承包人出具審核意見(造價咨詢機構出具)；逾期未答復，按約定處理，未約定視為認可。非國有資金投資發(fā)包人1) 發(fā)包人約定期限內向承包人出具審核意見；逾期未答復，按約定處理，未約定視為 認可。2) 發(fā)包人有異議，答復期內向承包人提出，可協(xié)商，協(xié)商未成委托工程造價咨詢機構 審核，協(xié)商期滿后約定期內向承包方出具審核意見。(3) 承包方對審核意見有異議的，接到審核意見1個月內向工程造價咨詢管理機構或行業(yè)組織申請調解，調解不成可申請仲裁或起訴。2、工程結算文件經雙方簽字確認的作為工程決算

7、依據。未經另一方同意不得就已生效的竣工結算文件委托造價咨詢管理結構重復審核。(三) 合同價款調整發(fā)承包雙方應在合同中約定，發(fā)生下列情形時合同價款的調整方法:(1)法律法規(guī)規(guī)章或政策變化;(2)工程造價咨詢管理機構發(fā)布價格調整信息;(3)經批準變更設計;(4)發(fā)包方更改經審定的施工組織設計造成費用增加的;(5)其他。(四) 解決工程價款結算爭議的規(guī)定1、視為發(fā)包人認可承包人的單方結算價一一當事人約定，發(fā)包人收到竣工結算文件后，在約定期限內不予答復。2、對工程量有爭議的工程款結算一一簽證等書面文件確認3、欠付工程款的利息支付(1) 利息標準一一有約定，從約定；沒有約定的，按照中國人民銀行發(fā)布的同期

8、同類貸款利率計息。(2) 開始計息時間一一利息從應付工程價款之日計付。當事人對付款時間沒有約定或者約定不明的，下列時間視為應付款時間:1) 建設工程已實際交付的，為交付之日;2) 建設工程沒有交付的，為提交竣工結算文件之日;3) 建設工程未交付，工程價款也未結算的，為當事人起訴之日。4、工程墊資的處理(2016單)最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋(1)約定墊資和利息的，都支持，但是利息高于中國人民銀行發(fā)布的同期同類貸款利率的部分除外。(2) 約定墊資，沒有約定利息的，支持墊資不支持利息。(3) 沒有約定墊資的，按照工程欠款處理。5、承包人工程價款的優(yōu)先受償權(20

9、17單)(1) 優(yōu)先于抵押權和其他債權，但不得對抗已支付全部或大部分房款的商品房買受人。(2) 優(yōu)先權范圍為應當支付的工作人員報酬、材料款等實際支出的費用，不包括承包人因發(fā)包人違約所造成的損失。(3) 優(yōu)先權期限為六個月，自建設工程竣工之日或者建設工程合同約定的竣工之日起計算。2Z204013建設工程賠償損失的規(guī)定一、承擔賠償損失責任的構成要件(2015多)承擔賠償損失責任的構成要件是：(1)具有違約行為；(2)造成損失后果；(3)違約行為與財產等損失之間有因果關系;(4) 違約人有過錯，或者雖無過錯，但法律規(guī)定應當賠償。二、賠償損失的范圍一一直接損失+間接損失損失賠償額相當于因違約所造成的損

10、失，包括合同履行后可以獲得的利益。三、約定賠償損失與法定賠償損失約定賠償損失(違約金)優(yōu)先于法定賠償損失。四、賠償損失的限制(2017單)(1) 賠償損失的可預見性原則賠償損失不得超過違反合同一方訂立合同時預見到或應預見到的違反合同可能造成的損失。(2) 采取措施防止損失的擴大當事人一方違約后，對方應當采取適當措施防止損失擴大，否則不得就擴大的損失要求賠償。因防止損失擴大而支出的合理費用，由違約方承擔。五、承包人應當承擔的賠償損失(1)轉讓、出借資質證書等造成的損失，施工企業(yè)與使用本企業(yè)名義的單位或者個人承擔連帶賠償責任。(2)轉包、違法分包造成的損失，承包單位與接受轉包或者分包的單位承擔連帶

11、賠償責任。(3) 與監(jiān)理單位串通造成的損失，工程監(jiān)理單位與承包單位承擔連帶賠償責任。2Z204014無效合同、效力待定合同和可撤銷合同的規(guī)定一、無效合同(2011單、多；2012單、多；2013單、多；2014多；2015多；2017多、單)（一）無效合同的類型1、一方以欺詐、脅迫的手段訂立合同，損害國家利益;2、惡意串通，損害國家、集體或者第三人利益;3、以合法形式掩蓋非法目的; 第4頁/共8頁、損害社會公共利益；4、違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定。5 （二）無效的免責條款、造成對方人身傷害的;因故意或者重大過失造成對方財產損失的。2 （三）建設工程無效施工合同的主要情形 1、承包人未取得建

12、筑施工企業(yè)資質或者超越資質等級的；2、沒有資質的實際施工人借用有資質的建筑施工企業(yè)名義的； 3、建設工程必須進行招標 而未招標或者中標無效的。 （四）無效合同的法律后果1、無效的合同或者被撤銷的合同自始無效。 2、部分無效不影響其他部分效力的。 的效力。3、合同無效、被撤銷或者終止的，不影響合同中 獨立存在的有關解決爭議方法的條款（五）無效施工合同的工程款結算最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋關于無效施工合同的工程款結算的規(guī)定如圖 所示。4.1承包人請求參照合同約定支付工程價款的，應予支竣工驗收合格建設工程施工合同無效按照以下情形分別處理:發(fā)包人請求承包人承修復后的

13、建設工程經竣工驗收合格，（1）竣工驗收擔修復費用的，應予支持;合格承包人請求支付工（2）修復后的建設工程經竣工驗收不合格,程價款的，不予支持。二、效力待定合同（2011單）：合同法規(guī)定的效力待定合同有三種（一）限制行為能力人訂立的合同個月內予以追認。1相對人可催告法定代理人在（二）無權代理人訂立的合同1相對人可以催告被代理人在個月內予以追認。（三）無權處分行為經權利人追認或者無處分權的人訂立合同后取得處分權的，該合同有效。三、可撤銷合同（2011單；2012單、多；2013單、多；2014多；2017單） （一）可撤銷合同的種類1、因重大誤解訂立的合同;2、在訂立合同時顯失公平的合同;3、以欺

14、詐、脅迫的手段或者乘人之危訂立的合同。（二）撤銷權的行使1、行使撤銷權應當在知道或者應當知道撤銷事由之日起一年內行使，并應當向人民法院或者仲裁機構申請。2、撤銷權消滅的情形1年內沒有行使撤銷權;（1）具有撤銷權的當事人自知道或者應當知道撤銷事由之日起 （2）具有撤銷權的當事人知道撤銷事由后明確表示或者以自己的行為放棄撤銷權。（三）被撤銷合同的法律后果（2011 多）合同法規(guī)定，無效的合同或者被撤銷的合同自始沒有法律約束力。合同無效、被撤銷或者終止的，不影響合同中獨 立存在的有關解決爭議方法的條款的效力。2Z204015合同的履行、變更、轉讓和終止一、合同的履行一一全面履行，遵循誠實信用原則二、

15、合同的變更（2011單；2012單；2013單；2016單）1、合同變更須經當事人雙方協(xié)商一致;2、合同變更應當辦理批準、登記手續(xù)的，應當依法辦理相應手續(xù);3、對于合同變更的內容約定不明確的，推定為未變更;4、企業(yè)名稱的變更、法定代表人的變更，簽約人的變更不影響合同的變更。三、合同權利義務的轉讓（2012單；2017單）（一）合同權利的轉讓1、合同權利的轉讓范圍不得轉讓的情形:（1）根據合同性質不得轉讓。如當事人基于信任關系訂立的委托代理合同;（2）按照當事人約定不得轉讓;（3）依照法律規(guī)定不得轉讓。如擔保法第 61條規(guī)定，“最高額抵押的主合同債權不得轉讓。2、合同權利的轉讓應當通知債務人，未

16、經通知的轉讓行為對債務人不發(fā)生效力。3、債務人對讓與人的抗辯，可以向 受讓人主張。4、從權利隨同主權利轉讓，但該從權利專屬于債權人自身的除外。（二）合同義務的轉讓，應當經債權人同意。（三）合同中權利和義務的一并轉讓， 經對方同意。四、合同的終止（2011單；2013多；2014單；2015多；2017單）（一）合同解除的分類1、約定解除 2、法定解除合同法規(guī)定，有下列情形之一的，當事人可以解除合同: 因不可抗力致使不能實現合同目的；（不可抗力） 在履行期限屆滿之前，當事人一方明確表示或者以自己的行為表明不履行主要債務；（預期違約）（遲延催告解除）（根本違約） 當事人一方遲延履行主要債務，經催告

17、后在合理期限內仍未履行; 當事人一方遲延履行債務或者其他違約行為致使不能實現合同目的; 法律規(guī)定的其他情形。（二）解除合同的程序（1）應當通知對方，合同自通知到達對方時解除。（2）對方有異議的，可以請求人民法院或者仲裁機構確認解除合同的效力。異議期限有約定的依照約定，沒有約定的, 最長期3個月。（三）施工合同的解除（2014單）承包人具有下列情形之一，發(fā)包人請求解除建設工程施工合同的，應予支持：發(fā)包人具有下列情形之一，致使承包人無法施工，且在催告的合理期 限內仍未履行相應義務，承包人請求解除建設工程施工合同的，應予 支持：明確表示或者以行為表明不履行合同主要義務的；合同約定期限內沒有完工，且在

18、發(fā)包人催告的合理期限內仍未完工；已經完成的建設工程質量不合格，并拒絕修復的；將承包的建設工程非法轉包、違法分包的。（1）未按約定支付工程價款的；（2）提供的主要建筑材料、建筑構配件和設備不符合強制性標準的；（3）不履行合同約定的協(xié)助義務的。施工合同解除的法律后果一一同施工合同無效后果第7頁/共8頁2Z204016違約責任及違約責任的免除一、承擔違約責任的種類（2011單、多；2012單、多；2013單；2014多；2015單；2016多；2017單） 繼續(xù)履行、采取補救措施、停止違約行為、賠償損失、支付違約金或定金等。（一）繼續(xù)履行 繼續(xù)履行可以與違約金、定金、賠償損失并用，但不能與解除合同的方式并用。（二）違約金和定金1、違約金的調整約定的違約金低于造成的損失的，當事人可以請求人民法院或者仲裁機構予以增加; 約定的違約金過分高于造成的損失的，當事人可以請求人民法院或者仲裁機構予以適當減少; 當事人既約定違約金，又約定定金的，一方違約時，對方可以選擇適用違約金或者定金條款。