論資本維持原則

1、論資本維持原則 兼論我國有限責(zé)任公司相關(guān)立法及其缺陷段威中央民族大學(xué)法學(xué)院講師盡管人力、知識(shí)、技術(shù)等因素在現(xiàn)代公司中占據(jù)越來越重要的地位，發(fā)揮越來越重要的影響，但資本作為公司經(jīng)濟(jì)能力的基本指標(biāo)，在維系企業(yè)信用、保護(hù)交易安全中仍扮演著舉足輕重的角色。因此有學(xué)者認(rèn)為，現(xiàn)代企業(yè)的核心是資本企業(yè)，資本企業(yè)就是以資本為信用的企業(yè)， 資本信用是資本企業(yè)的靈魂。王口為確保、維護(hù)公司的資本信用，大陸法公司法制發(fā)展出資本確定、資本維持、資本不變?nèi)?xiàng)原則，其中尤其資本維持原則對(duì)公司實(shí)際財(cái)產(chǎn)給予特別 的關(guān)注，力圖維持公司對(duì)一定數(shù)量實(shí)際財(cái)產(chǎn)的享有，意圖在實(shí)際意義上發(fā)揮公司資本的公司經(jīng)濟(jì)能力基本指標(biāo)的功能，從而在資本三

2、原則中處于樞紐的地位。本文試圖針對(duì)有限責(zé)任公司的特點(diǎn)，結(jié)合我國有限責(zé)任公司立法與實(shí)務(wù)運(yùn)作情況，討論資本維持原則的內(nèi)涵及其在有限責(zé)任公司中的運(yùn)用。一、正確理解資本維持原則國內(nèi)學(xué)者通說，資本確定、資本維持、資本不變?nèi)瓌t中，資本確定與不變?cè)瓌t意指公司通 過章程加以明確并公示的、非依法經(jīng)特別程序一般不能改變的一定的資本額度，該資本額度無疑具有十分明顯的指標(biāo)性質(zhì)上的形式意義，而資本維持原則則是指公司在其存續(xù)過程中， 應(yīng)當(dāng)保持與一定“資本”水平相當(dāng)?shù)膶?shí)際財(cái)產(chǎn)，這無疑對(duì)維護(hù)公司信用， 確保公司承擔(dān)財(cái)產(chǎn)責(zé)任的能力與范圍具有重要的實(shí)質(zhì)意義。惟資本維持原則中的“資本”具體何所指，該“資本”之維持在實(shí)踐中是如何得

3、以實(shí)現(xiàn)的，而資本維持原則作為一項(xiàng)原則，其在公司資本制度中的地位及表現(xiàn)又是怎樣的，是正確理解資本維持原則首須解決的三個(gè)基本問題。（一）資本維持原則的一個(gè)資本基準(zhǔn)資本維持原則的基本含義就是指公司在其整個(gè)存續(xù)過程中，應(yīng)當(dāng)保持其實(shí)際財(cái)產(chǎn)始終處于一定水平之上。換言之，資本維持原則實(shí)踐之運(yùn)用、功能之發(fā)揮的關(guān)鍵， 甚或資本維持原則自身題中應(yīng)有之義，即是公司實(shí)際財(cái)產(chǎn)維持的基準(zhǔn)問題，該基準(zhǔn)作為維持公司實(shí)際財(cái)產(chǎn)的尺度， 必須具有簡單確定而又不易波動(dòng)的性質(zhì)。學(xué)界通說將該基準(zhǔn)界定為公司資本額，即注冊(cè)資本， 無疑滿足了簡單確定而又不易波動(dòng)的條件。惟在任何情況下，尤其是現(xiàn)代公司資本制度下,均將注冊(cè)資本確定為資本維持原則的

4、基準(zhǔn)，是否合適？甚至，將資本維持原則的基準(zhǔn)確定為 注冊(cè)資本，是否正確？這些都是要求我們必須認(rèn)真探究的問題。資本維持原則與公司“資本”概念是緊密聯(lián)系在一起的，而公司法上的資本具有多種含義， 依據(jù)不同的標(biāo)準(zhǔn)，可作不同的分類，主要有注冊(cè)資本、認(rèn)繳資本、實(shí)繳資本、催繳資本等。 更有學(xué)者提出形式資本與實(shí)質(zhì)資本的分類巨2，前者主要指注冊(cè)資本和實(shí)繳資本，后者則指公司因股東出資與經(jīng)營活動(dòng)而實(shí)質(zhì)享有的財(cái)產(chǎn)，類似國內(nèi)學(xué)者所指的公司凈資產(chǎn)。實(shí)際上，公司法上的資本不同于經(jīng)濟(jì)學(xué)意義上的資本，后者往往處于變動(dòng)不居狀態(tài)中，而前者則一般具有形式確定性。所以注冊(cè)資本、認(rèn)繳資本、實(shí)繳資本及催繳資本屬公司法上的資本，而前述學(xué)者所指

5、的實(shí)質(zhì)資本，應(yīng)是經(jīng)濟(jì)學(xué)意義上的資本。由于我國公司法奉行嚴(yán)格的法定資本制，公司的注冊(cè)資本、認(rèn)繳資本與實(shí)繳資本合三為一，三者的具體所指實(shí)際上為同一物，即公司章程確定而股東實(shí)際全部繳納的公司資本總額，三者間的區(qū)分更多的僅具有理論上的意義。在這種情況下，將資本維持原則的基準(zhǔn)確定為公司的注冊(cè)資本，在實(shí)踐中并不會(huì)產(chǎn)生多大的問題。久而久之，資本維持原則的基準(zhǔn)是公司的注冊(cè)資本已成為深入人們包括學(xué)者心中的想當(dāng)然的不易動(dòng)搖的觀念。這種觀念的力量是如此強(qiáng)大，以至于有學(xué)者即使在認(rèn)識(shí)到在現(xiàn)代公司資本制度下公司章程確定的資本總額與股東實(shí)際 向公司的出資額不一定完全一致的情況下，寧可采取將注冊(cè)資本界定為公司成立時(shí)股東實(shí)際出

6、資總額的迂回的方式，以符合資本維持原則的基準(zhǔn)為公司注冊(cè)資本的觀念。S 3但同時(shí)我們也應(yīng)該看到，授權(quán)資本制或折衷授權(quán)資本制正成為各國公司資本制度發(fā)展的必然 選擇，而在這樣的資本制度下，公司的注冊(cè)資本、認(rèn)繳資本及實(shí)繳資本三者一般并不一致， 公司章程確定的注冊(cè)資本并不要求股東在公司成立時(shí)一次性全部認(rèn)購而可以僅認(rèn)購一部分， 對(duì)已經(jīng)認(rèn)購的資本額度也并不一定要求一次性全額繳足而可以分期繳納。在這種公司的注冊(cè)資本、認(rèn)繳資本及實(shí)繳資本并不一致的情況下，若仍固守資本維持原則的基準(zhǔn)是公司注冊(cè)資本的傳統(tǒng)觀念，明顯帶有不合理性。 此時(shí)，資本維持原則僅能以公司實(shí)繳資本為基準(zhǔn)，自屬不言自明的結(jié)論。實(shí)際上，在傳統(tǒng)的法定資本

7、制下，資本維持原則也是以實(shí)繳資本為基準(zhǔn)， 恰恰因?yàn)樽?cè)資本與實(shí)繳資本數(shù)量上一致，且注冊(cè)資本直接在公司章程中公示而成為公司經(jīng)濟(jì)能力的基本指標(biāo)，才引起人們資本維持原則以注冊(cè)資本為基準(zhǔn)的錯(cuò)覺，而未看清實(shí)繳資本 才是資本維持原則基準(zhǔn)的本質(zhì)。（二）資本維持原則的兩個(gè)維持階段國內(nèi)學(xué)者在論及資本維持原則的具體內(nèi)容時(shí)，往往籠而統(tǒng)之地將相關(guān)法律規(guī)定加以羅列，而未作清晰地階段性分析。E3 4實(shí)際上，資本維持原則的整體含義是指，“公司自設(shè)立中、設(shè)立后，以致解散前，皆應(yīng)力求保有相當(dāng)于資本之財(cái)產(chǎn)”E5，所以國外學(xué)者在論述資本維持原則時(shí)，均明確地將其區(qū)分為出資形成（公司成立）時(shí)和資本形成（公司成立）后兩個(gè) 階段的維持規(guī)則

8、。王i、公司成立中階段在該階段，資本維持原則的關(guān)注點(diǎn)在于確保公司資本因股東切實(shí)履行出資義務(wù)而得以充實(shí)。股東出資的繳納，在不同的公司資本制度下會(huì)有不同的表現(xiàn)。在法定資本制下，公司的注冊(cè)資本于公司成立時(shí)必須全額認(rèn)購并全額繳納；在授權(quán)資本制或折衷授權(quán)資本制下，公司的注冊(cè)資本于公司成立時(shí)并不全額認(rèn)購而認(rèn)購資本也并非要求一次性全額繳納。但無論如何，根據(jù)資本維持原則，在公司成立時(shí)，股東必須依照法律或公司章程的規(guī)定，全額繳納自己應(yīng)該繳納的出資。須注意的是，一些國家如日本，在公司增資或新股發(fā)行時(shí)也適用公司成立時(shí)關(guān) 于資本維持原則的規(guī)定。具體的制度設(shè)計(jì)，主要包括如下四方面：其一，股東必須履行實(shí)際出資義務(wù)，包括依

9、法按時(shí)實(shí)際交付貨幣、轉(zhuǎn)移財(cái)產(chǎn)等，同時(shí)并須依法辦理權(quán)利轉(zhuǎn)移登記等相關(guān)的法律手續(xù)。股東未履行實(shí)際出資義務(wù)時(shí)， 依法將承擔(dān)繼續(xù)履行、損害賠償?shù)确韶?zé)任。其二，股東必須履行完全出資義務(wù)，包括全額繳納出資、 不得高估作為出資財(cái)產(chǎn)的價(jià)值、不得以低于股票面額的價(jià)格發(fā)行股票等，以確保每一分公司資本都有一分公司實(shí)際財(cái)產(chǎn)與之相對(duì)應(yīng)。股東未履行完全出資義務(wù)時(shí)，仍須依法承擔(dān)繼續(xù)履行、 損害賠償?shù)确韶?zé)任。其三，股東未依法履行前兩項(xiàng)出資義務(wù)時(shí)，相關(guān)人員的連帶法律責(zé)任， 主要指公司成立時(shí)的股東或發(fā)起人及董事在股東違反 前兩項(xiàng)出資義務(wù)時(shí)，依法與該股東負(fù)連帶繳納出資義務(wù)，以促進(jìn)股東出資義務(wù)的監(jiān)督與擔(dān)保履行，保證公司資本的充實(shí)

10、。其四， 公司債權(quán)人的保護(hù)機(jī)制。在前述股東出資義務(wù)及相關(guān)人員連帶繳納出資義務(wù)未依法得到切實(shí)履行時(shí)，實(shí)際生活中極可能出現(xiàn)的情況是公司或其他股 東不積極主張權(quán)利，最終受到損害的是公司債權(quán)人， 這時(shí)無疑應(yīng)賦予公司債權(quán)人以直接請(qǐng)求 權(quán)，以免有失公允。2、公司成立后階段在該階段，資本維持原則的立足點(diǎn)在于規(guī)制股東、公司及其管理者的行為，避免公司實(shí)際財(cái)產(chǎn)的不當(dāng)減少，防止公司資本徒具象征意義而沒有實(shí)際財(cái)產(chǎn)與之相對(duì)應(yīng)。其法律規(guī)則主要包括：禁止股東在公司成立后抽逃出資；除依據(jù)法律的特別規(guī)定并履行相應(yīng)的法律程序外，公司原則上禁止回購自己的股份；公司在彌補(bǔ)虧損、依法提取公積金與公益金之前，不得向股東分配利潤；公司的公

11、積金原則上只用于特殊的用途，而不得用于股利分配；公司轉(zhuǎn)投資的對(duì)象、比例等須受到法律的嚴(yán)格限制；公司的對(duì)外擔(dān)保及贈(zèng)與行為須依照嚴(yán)格的法律規(guī)定進(jìn) 行；等等。資本維持原則的兩個(gè)階段時(shí)間上緊密銜接，功能上又相輔相成。第一階段為第二階段確定了維持基礎(chǔ)，沒有第一階段的切實(shí)完成，第二階段將根本沒有實(shí)施可能性；第二階段確保第一階段的資本充實(shí)成果， 沒有第二階段的有效實(shí)施， 第一階段的工作也將毫無意義。但同時(shí)我們必須看到，第一階段股東出資帶有一定程度的靜態(tài)、確定的性質(zhì)，且依法須通過公司章程等登記材料予以公示又輔之以有關(guān)審查機(jī)關(guān)的介入，使得資本維持原則的貫徹較容易。而在第二階段，公司資本運(yùn)營完全掌握在股東、公司管

12、理者等手中，外人僅根據(jù)公司財(cái)務(wù)報(bào)表很難真正了解公司資本的實(shí)際運(yùn)營情況，這無疑加大了資本維持原則的操作難度。所以有學(xué)者認(rèn)為，“第二階段之設(shè)計(jì)實(shí)遠(yuǎn)較第一階段重要，且應(yīng)更加綿密”囤7，法律對(duì)第二階段資本維持原則的制度設(shè)計(jì)應(yīng)給以更多的關(guān)注。（三）資本維持原則的兩個(gè)操作層面有限責(zé)任原則是公司組織形態(tài)受到投資者青睞從而得到巨大發(fā)展的一個(gè)根本原因，而“有限責(zé)任原則得以成立，是以作為其補(bǔ)償?shù)馁Y本充實(shí)原則的確立為前提條件的?！倍?有限責(zé)任原則包含兩方面含義： 其一，股東僅以其出資為限對(duì)公司的債務(wù)承擔(dān)間接有限責(zé)任；其二，公司以其所有的全部財(cái)產(chǎn)對(duì)外承擔(dān)無限責(zé)任直至完全清償或破產(chǎn)。而實(shí)現(xiàn)這兩方面含義的前提是公司的存在

13、、經(jīng)營、運(yùn)作等須一定程度上獨(dú)立于包括其成員在內(nèi)的任何人，其中尤其需要保證公司擁有一定的必要的獨(dú)立財(cái)產(chǎn)。該獨(dú)立財(cái)產(chǎn)在形式上即表現(xiàn)為公司實(shí)繳資本，它是“一個(gè)確定公司凈資產(chǎn)最小價(jià)值的剛性尺碼，這個(gè)最小的凈資產(chǎn)價(jià)值必須在公司成立之初形資本維持原則對(duì)該“最小凈資產(chǎn)價(jià)值”的維持，絕不是僅在公司實(shí)際財(cái)產(chǎn)接近該最小凈資產(chǎn)價(jià)值臨界點(diǎn)的一剎那才發(fā)揮作用的，而是貫穿公司資本運(yùn)營整個(gè)過程的始終，成為公司資本運(yùn)營的一個(gè)基本原則，同時(shí)輔之以各種具體制度，最終實(shí)現(xiàn)資本維持原則的制度性功能價(jià)值。 足見，資本維持原則在公司資本運(yùn)營過程中，表現(xiàn)出兩個(gè)操作層面： 具體制度層面和運(yùn)營原則層面。1、具體制度層面如前文所述，針對(duì)股東、公

14、司及其管理者在公司成立中和成立后兩個(gè)階段中的各種違背資本 維持原則的行為，各國公司法都在不同方面不同程度地規(guī)定了各種具體制度，以預(yù)防和懲治該類行為。鑒于前文曾對(duì)各種具體制度作有概括性描述，后文并將針對(duì)有限責(zé)任公司的具體情況詳細(xì)論述各種資本維持制度，此處就不再贅述。必須看到，法律針對(duì)各種主要的違背資本維持原則的行為，作出針對(duì)性很強(qiáng)的具體制度性規(guī)定，給當(dāng)事人的行為以明確的規(guī)范性指導(dǎo)，無疑有利于切實(shí)地堅(jiān)持資本維持原則，有效地防止違背資本維持原則的行為。 但通過法律作出具體制度性規(guī)定，又難免掛一漏萬，且容易導(dǎo)致側(cè)重點(diǎn)偏移，這無疑不利于資本維持原則的真正、全面貫徹。2、運(yùn)營原則層面具體制度層面存在的不足

15、，可以且只能通過把資本維持原則上升為公司資本運(yùn)營的一項(xiàng)基本原則的方式進(jìn)行彌補(bǔ)。 有學(xué)者認(rèn)為，“資本維持原則系屬法律規(guī)范，而法律規(guī)范并不能控制公司盈虧，故資本維持最大問題厥在無法避免公司資本受到營業(yè)虧損之侵蝕”。G3io不可否認(rèn)，即使在公司正常合理的經(jīng)營過程中，公司實(shí)際財(cái)產(chǎn)也不可避免地會(huì)受到營業(yè)盈虧的影響。就此角度言，資本維持原則似乎根本無法維持公司的實(shí)際財(cái)產(chǎn)。但筆者認(rèn)為，資本維持原則在維持公司實(shí)際財(cái)產(chǎn)方面，絕不是也不應(yīng)該僅扮演消極被動(dòng)的角色。其作用的完全有效發(fā)揮，首須解決兩個(gè)問題：其一，時(shí)間問題，資本維持原則的貫徹與堅(jiān)持應(yīng)貫穿公司資本運(yùn)營整個(gè)過程，而不是僅在公司實(shí)際財(cái)產(chǎn)臨近而可能低于公司實(shí)收資

16、本時(shí)才發(fā)揮作用。其二，“度”的問題，資本維持原則的基準(zhǔn)是公司實(shí)收資本，但這絕非意味著只要公司實(shí)際財(cái)產(chǎn)不低于公司實(shí)收資本，就可以在公司資本運(yùn)營中恣意妄為，而是要求在任何情況下均須維持公 司的實(shí)際財(cái)產(chǎn)，避免公司實(shí)際財(cái)產(chǎn)的非正常減少。恰如學(xué)者正確地指出，“將資本維持應(yīng)理解為：禁止通過資本交易， 使公司財(cái)產(chǎn)不當(dāng)流出”。國11資本維持原則無意對(duì)公司正常合理經(jīng)營活動(dòng)進(jìn)行粗暴無理的干涉，也不能避 免公司實(shí)際財(cái)產(chǎn)因公司正常經(jīng)營活動(dòng)導(dǎo)致虧損而減少，其定位就在于規(guī)制公司資本運(yùn)營行 為，防止公司財(cái)產(chǎn)非正常、不合理的減少。這是股東、公司及其管理者在公司資本運(yùn)營中必 須遵守的一項(xiàng)基本原則，對(duì)資本維持原則具體制度的制定、

17、理解、執(zhí)行及補(bǔ)充具有指導(dǎo)性意義。二、資本維持原則在有限責(zé)任公司中的運(yùn)用及限制有限責(zé)任公司是一種十分重要的公司形態(tài)，在各國的經(jīng)濟(jì)生活與法律生活中扮演著舉足輕重的角色。作為一種奉行有限責(zé)任原則的資合性公司，有限責(zé)任公司同樣被要求適用資本維持原則。但有限責(zé)任公司又并非全然的資合性公司，其尚有自身的某些特殊性質(zhì)，這使得資本維持原則于總體上適用于有限責(zé)任公司的同時(shí)，也在具體制度方面呈現(xiàn)出不同的樣態(tài)。下文將在分析有限責(zé)任公司特點(diǎn)的基礎(chǔ)上，論述我國有限責(zé)任公司立法中關(guān)于資本維持原則的規(guī)定及其缺陷。（一）有限責(zé)任公司的特點(diǎn)有限責(zé)任公司于1892年由德國法首創(chuàng)，學(xué)者有稱其為“德國立法者之桌上創(chuàng)造 物” 囤12，

18、其完全是德國立法者根據(jù)主觀需要，立足中小企業(yè)，將股份有限公司的有限 責(zé)任等資合性原則與規(guī)定納入無限公司等人合性企業(yè)組織，而創(chuàng)設(shè)的一種全新的企業(yè)組織形態(tài)。與股份有限公司典型的資合性質(zhì)不同，有限責(zé)任公司帶有很強(qiáng)的人合性色彩，在諸多具體方面表現(xiàn)出自己的特點(diǎn)。首先，有限責(zé)任公司的股東之間往往具有十分密切的相互信任、友好合作的關(guān)系，該種信任合作關(guān)系構(gòu)成有限責(zé)任公司的基礎(chǔ)，對(duì)公司組建成立、組織機(jī)構(gòu)設(shè)立、公司業(yè)務(wù)開展及爭(zhēng)議糾紛解決，乃至公司存續(xù)命運(yùn)都具有決定性的意義。該種信任合作關(guān)系正常存續(xù)，公司即可健康順利地發(fā)展；一旦該種信任合作關(guān)系受到破壞而不復(fù)存在，必須有相應(yīng)的解決辦法，否則對(duì)公司及股東均可能產(chǎn)生不利

19、的影響。加強(qiáng)對(duì)其次，有限責(zé)任公司的股東人數(shù)較少， 往往直接以董事等身份參加公司事務(wù)的管理,公司事務(wù)的直接控制，從而構(gòu)成有限責(zé)任公司不同于股份有限公司的一個(gè)重要特征。00 13股東直接參加并控制公司事務(wù)的管理，無疑可以促使股東盡職盡責(zé)地努力工作，從而有利于公司的發(fā)展。但另一方面，股東直接控制公司事務(wù)的管理，也為股東濫用公司形式，實(shí)現(xiàn)不 正當(dāng)目的創(chuàng)造了便利條件。最后，有限責(zé)任公司一般規(guī)模較小，封閉性很強(qiáng)，公司不公開發(fā)行股票且股東出資也不能公開上市交易，所以有限責(zé)任公司不注重公示主義。E3i4不必嚴(yán)格履行公示原則，可以減輕有限責(zé)任公司的成本負(fù)擔(dān)，但這又使得有限責(zé)任公司的股東出資、公司業(yè)務(wù)開展、公司財(cái)

20、務(wù)狀況等諸多公司事務(wù)處于秘密狀態(tài)，外人很難真正清晰了解公司實(shí)際情況，這就很容易誘使股東、公司及其管理者暗箱操作，忽視甚至坑害少數(shù)股東及債權(quán)人的利益。資本維持原則在有限責(zé)任公司中的運(yùn)用，必須重視前述有限責(zé)任公司的特點(diǎn)，并在相應(yīng)具體制度方面作出靈活性處理， 惟有如此，才能切實(shí)有效地發(fā)揮資本維持原則在有限責(zé)任公司中 的功能。（二）有限責(zé)任公司成立時(shí)資本維持原則之運(yùn)用盡管如本文前述，公司成立時(shí)資本維持原則的關(guān)注點(diǎn)是股東的出資義務(wù)得到切實(shí)履行，而該階段股東的出資又具有一定程度的靜態(tài)、確定的特點(diǎn)，從而使得該階段資本維持原則的貫徹相對(duì)比較容易。但由于有限責(zé)任公司具有不注重公示主義的特點(diǎn)，所以仍有給以特別關(guān)注

21、的必要。首先，股東必須切實(shí)履行出資義務(wù)。關(guān)于我國有限責(zé)任公司資本制度的未來選擇，學(xué)者意見不一。有認(rèn)為仍應(yīng)堅(jiān)持法定資本制，C315有認(rèn)為應(yīng)改法定資本制為折衷資本制，00 16還有學(xué)者認(rèn)為應(yīng)采法定資本制，但可允許一次認(rèn)購而分期繳納出資。G3i7無論實(shí)行何種資本制度，股東均須依法律和公司章程的規(guī)定，履行實(shí)際繳納出資的義務(wù)。我國現(xiàn)行公司法第25、208條規(guī)定，股東應(yīng)當(dāng)足額繳納公司章程規(guī)定的各自所認(rèn)繳的出資額。股東以 貨幣出資的，應(yīng)當(dāng)將貨幣出資足額存入準(zhǔn)備設(shè)立的有限責(zé)任公司在銀行開設(shè)的臨時(shí)賬戶；以實(shí)物、工業(yè)產(chǎn)權(quán)、非專利技術(shù)或者土地使用權(quán)出資的，應(yīng)當(dāng)依法辦理其財(cái)產(chǎn)權(quán)的轉(zhuǎn)移手續(xù)。否則，應(yīng)當(dāng)向已足額繳納出資的

22、股東承擔(dān)違約責(zé)任；并責(zé)令改正，處以虛假出資金額5%以上10%以下的罰款；構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任。依照公司注冊(cè)資本登記管理暫行規(guī)定第8、9、10、12條規(guī)定，以實(shí)物、工業(yè)產(chǎn)權(quán)和土地使用權(quán)出資的，公司應(yīng)于成立后半年內(nèi)辦理實(shí)物過戶、工業(yè)產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓登記及變更土地登記等手續(xù)，以非專利技術(shù)出資的，公司應(yīng)在公司成立后1個(gè)月內(nèi)與非專利技術(shù)所有人簽訂技術(shù)轉(zhuǎn)讓合同。不難發(fā)現(xiàn)，我國現(xiàn)行法規(guī)定中存在諸多問題。其一，股東出資義務(wù)履行的操作性不強(qiáng)。以實(shí)物、工業(yè)產(chǎn)權(quán)、非專利技術(shù)及土地使用權(quán)出資的，均在公司成立后一定時(shí)間內(nèi)辦理轉(zhuǎn)讓登記手續(xù)，時(shí)間的滯后及明確的監(jiān)督機(jī)構(gòu)或人員的缺位，將無法保證股東出資義務(wù)的切實(shí)履行。反觀德日

23、法律規(guī)定，董事應(yīng)于公司成立時(shí)選任， 并應(yīng)敦促各股東全額繳納出資或全部給付現(xiàn) 物出資標(biāo)的財(cái)產(chǎn)；以實(shí)物出資時(shí)股東應(yīng)提供實(shí)物設(shè)立報(bào)告，闡明對(duì)實(shí)物進(jìn)行適當(dāng)估價(jià)具有重大意義的情況，任何實(shí)物出資均須在公司申請(qǐng)登記前以最終使董事得以自由處分的方式交付 于公司?？顴I18德日法律規(guī)定將更能保證股東出資義務(wù)的切實(shí)履行，對(duì)我國未來的相關(guān)法 律設(shè)計(jì)具有很大借鑒意義。其二，股東出資義務(wù)履行的法律保障不足。依我國現(xiàn)行法規(guī)定， 股東未履行出資義務(wù)的，除承擔(dān)相應(yīng)行政責(zé)任或刑事責(zé)任外，僅對(duì)已足額繳納出資的股東承擔(dān)違約責(zé)任，責(zé)任形態(tài)十分單一。 又依學(xué)者觀點(diǎn)，該違約責(zé)任的承擔(dān)僅適用于因出資義務(wù)未 履行而導(dǎo)致公司不成立、解散或被撤

24、銷等情形，而在公司成立或存續(xù)時(shí)則不適用。CH 19足見我國現(xiàn)行法關(guān)于股東違反出資義務(wù)的責(zé)任后果的規(guī)定，尚無法真正發(fā)揮促使股東切實(shí)履行出資義務(wù)的作用。 依德國法規(guī)定，除前述相應(yīng)責(zé)任制度外， 還賦予公司直接請(qǐng)求股東以金 錢繳納實(shí)物出資不足認(rèn)繳出資的數(shù)額部分的權(quán)利，并可要求股東支付遲延履行利息。囤20此外，德日法律還規(guī)定了失權(quán)程序E21，即對(duì)怠于履行出資義務(wù)的股東，可以催告其在一定期限內(nèi)繳納出資， 逾期仍不繳納者，將喪失其出資額及所繳納的部分出資。多種責(zé)任形式的存在，無疑更有利于促使股東履行出資義務(wù)。我國將來關(guān)于股東違反出資義務(wù)責(zé)任制度的設(shè)計(jì)，也應(yīng)采用這種根據(jù)不同情況規(guī)定不同責(zé)任的靈活處理方式。其次

25、，相關(guān)人員須承擔(dān)連帶繳納出資的義務(wù)。我國公司法第28條規(guī)定，有限責(zé)任公司成立后，發(fā)現(xiàn)作為出資的實(shí)物、工業(yè)產(chǎn)權(quán)、非專利技術(shù)、 土地使用權(quán)的實(shí)際價(jià)額顯著低于公司章程所定價(jià)額的，應(yīng)當(dāng)由交付該出資的股東補(bǔ)交其差額，公司設(shè)立時(shí)的其他股東對(duì)其承擔(dān)連帶責(zé)任。但結(jié)表面看來，我國似乎規(guī)定了相關(guān)人員在股東未履行出資義務(wù)時(shí)的連帶繳納出資的義務(wù),合國外相關(guān)立法加以考察，我們就會(huì)發(fā)現(xiàn)我國現(xiàn)行法規(guī)定確實(shí)存在諸多缺陷。其一，為判斷非貨幣出資的實(shí)際價(jià)額是否低于公司章程所定價(jià)額的時(shí)間點(diǎn)，是公司成立當(dāng)時(shí)，還是公司成立后任何時(shí)間。我國公司法前述規(guī)定并未予以明確，有學(xué)者正是基于該條款的用語，認(rèn) 為該條款的核心就是要求非貨幣出資股東承

26、擔(dān)永久的持續(xù)性補(bǔ)充責(zé)任，并最終認(rèn)定該條規(guī)定不妥當(dāng)。王22參考國外相關(guān)規(guī)定，往往將此時(shí)間點(diǎn)界定為公司申請(qǐng)登記時(shí)或公司成立時(shí)。Zl23我國相關(guān)法律修改時(shí)也應(yīng)參照國外立法例，將該時(shí)間點(diǎn)界定為公司成立時(shí)，否則將使非貨幣出資股東承受過重的負(fù)擔(dān)。其二，為相關(guān)人員的范圍。我國法規(guī)定僅限于公司設(shè)立時(shí)的其他股東，與德國法規(guī)定相同， 但日本法則將相關(guān)人員的范圍擴(kuò)及于公司成立時(shí)的董事 及股東。巨TI24筆者認(rèn)為，日本法的規(guī)定無疑更有利于監(jiān)督并保證股東出資義務(wù)的履行， 而在我國修改相關(guān)法律規(guī)定時(shí)，更應(yīng)將相關(guān)人員的范圍擴(kuò)大到包括發(fā)起人、公司成立時(shí)的董事和股東。其三，為相關(guān)人員承擔(dān)連帶繳納出資義務(wù)的情形，是僅限于股東的非

27、貨幣出資實(shí)際價(jià)額不足，還是包括股東未履行出資義務(wù)的所有情形。我國法規(guī)定僅限于前種情形，而對(duì)股東不履行貨幣出資義務(wù)時(shí)則沒有規(guī)定，明顯屬立法漏洞。依日本有限公司法第15條規(guī)定，只要股東未依法履行出資義務(wù)的，公司成立時(shí)的董事及股東就須承擔(dān)連帶繳納出資的義務(wù)，頗值借鑒。最后，應(yīng)建立公司債權(quán)人保護(hù)機(jī)制。股東未履行出資義務(wù)時(shí)，盡管公司及其他股東依法享有 各種請(qǐng)求權(quán)，但實(shí)際生活中，往往是股東合謀或公司被控制而使得該類請(qǐng)求權(quán)無法實(shí)現(xiàn)，導(dǎo)致最終受損的是公司債權(quán)人，所以賦予公司債權(quán)人直接的請(qǐng)求權(quán)就顯得很有必要。依德國有限責(zé)任公司法第 9b條規(guī)定，公司放棄針對(duì)股東或董事的賠償請(qǐng)求權(quán)或達(dá)成和解時(shí)，以 賠償為向公司債權(quán)

28、人進(jìn)行清償而為必要為限，放棄或和解無效，對(duì)公司債權(quán)人給以應(yīng)有的關(guān)注。我國現(xiàn)行法并無這方面的規(guī)定，將來的確有加以規(guī)定的必要。（三）有限責(zé)任公司成立后資本維持原則之運(yùn)用如本文前述，有限責(zé)任公司的股東往往直接參與并控制公司事務(wù)的管理，而且有限責(zé)任公司又不注重公示原則，致使股東、公司及其管理者很容易從事侵害少數(shù)股東、 公司及公司債權(quán) 人利益的活動(dòng)，這就要求股東、公司及其管理者的行為必須得到有效的規(guī)制。 作為規(guī)制方式 的一種，資本維持原則是公司資本運(yùn)營的一個(gè)基本原則，必須加以全面的貫徹。 限于文章篇 幅，本文僅擇其要者展開論述。1、 股東不得抽逃出資。依我國公司法第34、209條規(guī)定，在公司成立后，股東

29、不得抽逃出資，否則責(zé)令改正，處以所抽逃出資金額 5%以上10%以下的罰款，構(gòu)成犯罪的，依法 追究刑事責(zé)任。盡管該規(guī)定明確禁止抽逃出資行為，但相應(yīng)的配套責(zé)任制度并不健全。其一，僅規(guī)定行政與刑事責(zé)任， 而對(duì)抽逃出資股東的民事責(zé)任則缺乏規(guī)定，不利于對(duì)受害者損失的彌補(bǔ)。其二，股東抽逃出資時(shí)的相關(guān)知情者甚至協(xié)助者，如公司的董事，是否需要承擔(dān)責(zé)任，以及須承擔(dān)怎樣的責(zé)任，沒有明確的法律規(guī)定。2、 原則上禁止自己股份的回購或收為質(zhì)物。我國公司法第149條對(duì)股份有限公司對(duì)本公司股票的收購與質(zhì)押作了原則上禁止的規(guī)定，而對(duì)有限責(zé)任公司則并無此方面的規(guī)定。有學(xué)者在論述有限責(zé)任公司取得自己股份問題時(shí)認(rèn)為，“公司無論通過

30、什么途徑掌握自身的股權(quán)，實(shí)際都會(huì)構(gòu)成未經(jīng)許可的資本減少，也會(huì)給處理公司與股東關(guān)系帶來麻煩?！必稳?5必須承認(rèn)，公司取得自己股份一方面容易造成公司財(cái)產(chǎn)的實(shí)際性減少，削弱公司的償債能力，有違資本維持原則，另一方面又使得公司與股東人格混同，造成邏輯混亂，可能損害股東、 公司及債權(quán)人的利益， 所以原則上應(yīng)禁止公司取得自己股份。但情況也并非全如前面學(xué)者所言，在公司無償取得自己股份、為實(shí)現(xiàn)債權(quán)而有必要取得自己股份、為避免重大損害而取得自己股份以及其他依法需要取得自己股份時(shí)，就不會(huì)產(chǎn)生前述的問題。 立法工作的重點(diǎn)應(yīng)放在對(duì)取得自己股份的目的、財(cái)源、價(jià)格、程序等方面的限制，而不是因噎廢食，不顧實(shí)際需 要地過分限

31、制公司取得自己股份。具體如在有限責(zé)任公司， 股東間的信任合作關(guān)系是公司的基礎(chǔ)，在這種信任合作關(guān)系遭到破壞而不復(fù)存在時(shí)，股權(quán)轉(zhuǎn)讓可能因受到諸多限制而無法完成，解散公司又可能對(duì)公司和股東均不利，這就需要其他的解決辦法。德國判例與學(xué)說發(fā)展了股東除名與退股制度G326，簡言之，在無其他更好解決辦法時(shí)，股東可向公司請(qǐng)求退股， 若股東存在過錯(cuò)，公司亦可將其除名。不管何種方式，均會(huì)導(dǎo)致公司財(cái)產(chǎn)的減少， 但這對(duì)公司的繼續(xù)經(jīng)營及保護(hù)股東的利 益均有利。我國未來公司立法也應(yīng)針對(duì)有限責(zé)任公司的特點(diǎn)，對(duì)公司取得自己股份采取實(shí)事求是的態(tài)度，弓I進(jìn)股東退股和除名等制度。3、不得違法分配股利。股東投資的主要目的就在于分配股

32、利，股東對(duì)股利表現(xiàn)出永不滿足的追求。但在有限責(zé)任公司中， 股東僅以自己的出資為限對(duì)公司債務(wù)承擔(dān)間接有限責(zé)任,實(shí)際上是把公司經(jīng)營的風(fēng)險(xiǎn)在一定程度上轉(zhuǎn)移給了公司債權(quán)人，股利的分配不能一味體現(xiàn)股東的利益而要兼顧債權(quán)人的利益。所以兩大法系各國一般均規(guī)定，公司當(dāng)年稅后利潤必須在彌補(bǔ)虧損并依法提取公積金后才能分配股利，以確保資本的充實(shí)，如我國公司法第177、216條就作有相應(yīng)的規(guī)定。 但該規(guī)定亦有不足， 其一，對(duì)違法分配股利存有過錯(cuò)的董事的責(zé) 任沒有明確的規(guī)定，日本有限公司法第 30條之2就特別規(guī)定此情況下董事對(duì)公司的連 帶清償或賠償責(zé)任。 其二，缺乏對(duì)債權(quán)人的保護(hù)性規(guī)定。依日本法規(guī)定，在違法分配股利情況

33、下，公司債權(quán)人既可請(qǐng)求股東返還，也可要求董事負(fù)連帶損害賠償責(zé)任。C3 274、公司轉(zhuǎn)投資的限制。公司轉(zhuǎn)投資屬公司正常營業(yè)的一部分，可以優(yōu)化公司資本結(jié)構(gòu)，提 高公司盈利水平，但若毫無限制，將不利于公司的自身經(jīng)營活動(dòng)的開展，且可能危及公司資本結(jié)構(gòu)，削弱公司資本實(shí)力，更容易造成資本虛增，有違資本維持原則，所以各國在允許公 司轉(zhuǎn)投資的同時(shí)，也作有相當(dāng)多的限制。我國公司法第 12條對(duì)公司轉(zhuǎn)投資作有明確規(guī) 定，但存在一定的缺陷。其一，轉(zhuǎn)投資的對(duì)象僅限于其他有限責(zé)任公司和股份有限公司是否 有合理依據(jù)，又是否符合實(shí)際。 我國現(xiàn)行企業(yè)法人中既有公司形態(tài)也有非公司形態(tài)，在向非公司企業(yè)法人投資并不存在過重風(fēng)險(xiǎn)的情況下，似乎沒有將其排除在轉(zhuǎn)投資的對(duì)象范圍之外的道理。其二，將累計(jì)投資額限定為不得超過本公司凈資產(chǎn)的50%，是否合適。立法者大概認(rèn)為以代表公司真正實(shí)