合同法的立法背景指導(dǎo)思想及其適用范圍

1、合同法的立法背景指導(dǎo)思想及其適用范圍中華人民共和國合同法已經(jīng)第九屆全國人民代表大會第二次會議審議通過，自 1999 年 10 月 1 日起施行。 下面談一下制定合同法的背景、 立法指導(dǎo)思想以及合同法的適用范圍。一、合同法的立法背景我國目前為止有三部合同法， 一部是 1981 年頒布、 1993 年修改， 主要解決國內(nèi)經(jīng)濟合同 糾紛的經(jīng)濟合同法；第二部是主要調(diào)整涉外經(jīng)濟合同糾紛、 1985 年制定的涉外經(jīng)濟 合同法；第三部是 1987 年制定的技術(shù)合同法，這是為了確認科學(xué)技術(shù)也是商品，促 進發(fā)明創(chuàng)造而制定的。 三部合同法是否包括了我國所有關(guān)于合同的法律呢， 不是。 合同的涉 及面非常廣，我國還有

2、一些法律對合同問題作出過規(guī)定。譬如， 1986 年民法通則中 “民 事權(quán)利 ”一章，有一節(jié)是 “債權(quán) ”，對債權(quán)的規(guī)定主要就是有關(guān)合同的規(guī)定。如對合同履行地， 當(dāng)事人約定不明確的，民法通則規(guī)定，給付貨幣的，在接受貨幣一方的所在地履行；其他義 務(wù)，在債務(wù)人的所在地履行。 1984 年頒布、 1992 年修改的專利法，規(guī)定了專利權(quán)的許可使 用和轉(zhuǎn)讓，也屬于合同問題。 1982 年頒布、 1993 年修改的商標(biāo)法，規(guī)定了注冊商標(biāo)的許可 使用和轉(zhuǎn)讓。如何簽訂中外合資經(jīng)營企業(yè)協(xié)議， 1979 年頒布、 1990 年修改的合資經(jīng)營企 業(yè)法就有相關(guān)的規(guī)定。 勞動法有一章是 “勞動合同 ”。做買賣離不開運輸，

3、我國有三大 運輸法，即鐵路法、 海商法和民用航空法，有關(guān)鐵路運輸、海上運輸和民航運輸?shù)暮贤瑔栴} 在這三部法律中都作了規(guī)定。 有關(guān)合同的法律還有一些， 不一一列舉， 這些法律都是全國人 民代表大會及其常務(wù)委員會通過的。新合同法自 1999 年 10月 1 日起施行后，經(jīng)濟合同法、 涉外經(jīng)濟合同法和技術(shù)合同法同時廢止， 但其他有關(guān)合同的法律如海商法、 勞動法等仍然有 效。另外， 國務(wù)院頒布過十多個有關(guān)合同的行政法規(guī)，如工礦產(chǎn)品購銷合同條例、 借款合同 條例、 加工承攬合同條例等。 最高人民法院根據(jù)審判實踐， 對有關(guān)合同的問題作了五十多個 司法解釋， 因此，三部合同法、 其他有關(guān)合同規(guī)定的法律、國務(wù)

4、院頒布的有關(guān)合同的行政法 規(guī)以及最高人民法院有關(guān)合同的司法解釋，共同構(gòu)成了我國合同法律體系的框架。1987為什么要制定新的合同法。首先，三部合同法的頒布時間相對較早，最晚的一部是 年頒布的技術(shù)合同法。經(jīng)濟合同法雖然于 1993 年修改，但當(dāng)時有大、中、 小三種修改方案。 大改相當(dāng)于重新起草一部合同法， 中改是把有關(guān)合同法的重要內(nèi)容都加以規(guī)定， 小改是指非 改不可的才加以修改，可改可不改的不改。當(dāng)時采納的是小改的方案，小改方案的背景是1992 年 10 月黨的十四大明確提出改革開放的目標(biāo)是建立社會主義市場經(jīng)濟體制。經(jīng)濟合同法是 1981 年制定的，當(dāng)時基本上是計劃經(jīng)濟體制，剛提出改革開放的任務(wù)，

5、經(jīng)濟合同法中 有一些過分強調(diào)計劃管理的內(nèi)容。 1993 年對經(jīng)濟合同法修改時，刪去了過分強調(diào)計劃管理 的內(nèi)容，如第一條中刪去了 “保證國家計劃的執(zhí)行 ”，第四條中刪去了 “破壞國家計劃 ”，對其 他內(nèi)容基本未作修改。十多年前制定的法律， 在不少國家是新的。 法律具有穩(wěn)定性，特別是 涉及民事權(quán)利方面的法律，如法國民法典是 1804 年頒布的，德國民法典是 1896 年頒布的， 頒布之后很少作修改， 當(dāng)然， 像反壟斷法這樣與經(jīng)濟政策關(guān)系密切的法律， 修改的次數(shù)會多 一些。為什么說三部合同法制定的時間相對較早，原因在于中國處于經(jīng)濟體制的變動時期， 由計劃經(jīng)濟體制向市場經(jīng)濟體制過渡， 經(jīng)濟體制還不夠成

6、熟、 穩(wěn)定。前幾年實行的某些政策， 現(xiàn)在也許就不適用了。這也從一個方面表明，我國近十多年來，盡管有令人不滿意的地方， 但是，我們發(fā)展得很快，從立法上看，這些年是黃金時代，從 1998 年到現(xiàn)在，我國制定了 三百多部法律和有關(guān)法律問題的決定。 由于改革開放迅速、 深入的發(fā)展， 原有的三部合同法 顯現(xiàn)出不足之處。 如何評價原有的三部合同法， 從歷史唯物主義的觀點看， 三部合同法在中 國的法律史上、在改革開放進程中所起的作用，怎么高估都不為過。 1980 年前后，學(xué)者還 在討論勞動力是不是商品， 1981 年，全國人大就通過了經(jīng)濟合同法，而且，實踐證明經(jīng)濟 合同法規(guī)定的基本原則以及絕大多數(shù)具體規(guī)定，

7、 至今看來仍然是正確的。 當(dāng)然， 隨著改革開 放的深入開展， 經(jīng)濟貿(mào)易中以及審判實踐中出現(xiàn)了一些新情況、新問題，對這些新情況、新 問題， 制定三部合同法的當(dāng)時不可能預(yù)見。 如融資租賃問題， 一個企業(yè)需要引進先進的生產(chǎn) 線，沒有自有資金， 在銀行又貸不到款， 這時可以找租賃公司，請租賃公司把需要的生產(chǎn)線 買進來，由該企業(yè)使用， 企業(yè)向租賃公司分期交付租金， 這樣，就解決了企業(yè)一下子要付出 大筆資金的困難。融資租賃在中國是 1981 年出現(xiàn)的，當(dāng)時成立了中國東方租賃有限公司和 中國租賃有限公司，廣泛開展業(yè)務(wù)是 1984 年以后。經(jīng)濟合同法和涉外經(jīng)濟合同法不可能對融資租賃作出規(guī)定。我國經(jīng)濟貿(mào)易中有一

8、個外貿(mào)代理 ”的提法，代理的問題。在 1986 年通過的民法通則中有規(guī)定， 屬于大陸法系的一般代理， 即直接代理， 代理人以被代理人的名義 從事活動， 活動的后果歸被代理人承擔(dān)。 現(xiàn)實生活中，因外貿(mào)經(jīng)營權(quán)等原因，沒有外貿(mào)經(jīng)營 權(quán)的企業(yè)需要從國外進出口貨物，只能委托有外貿(mào)經(jīng)營權(quán)的外貿(mào)公司代為簽訂進出口合同， 生產(chǎn)企業(yè)與外貿(mào)公司之間屬于代理關(guān)系， 但由于外貿(mào)經(jīng)營權(quán)等原因， 外貿(mào)公司不能以被代理 人即生產(chǎn)企業(yè)的名義簽訂合同， 只能以自己的名義簽訂合同。 民法通則以及涉外經(jīng)濟合同法 對這種代理即間接代理的問題未作規(guī)定。 今后有關(guān)外貿(mào)經(jīng)營權(quán)完全放開了， 也還有一個分工 協(xié)作、 專業(yè)優(yōu)勢的問題， 外貿(mào)代理

9、還會存在。 隨著房地產(chǎn)業(yè)的發(fā)展，出現(xiàn)了許多房地產(chǎn)中介 商，對公民來說購買房子是一輩子的大事，不可能每個公民都具有房地產(chǎn)方面的專業(yè)知識， 需要找房地產(chǎn)中介商、 開發(fā)商咨詢、 協(xié)助辦理有關(guān)購房手續(xù)。 房地產(chǎn)中介業(yè)務(wù)主要是在 1990 年以后發(fā)展起來的。因此，對改革開放以來出現(xiàn)的許多新情況、新問題，需要作出新規(guī)定。第二，當(dāng)前國內(nèi)經(jīng)濟秩序有些混亂，經(jīng)濟信用程度較低，香港有位學(xué)者把合同法比喻為 商務(wù)游戲規(guī)則，這是有道理的。合同法是一種游戲規(guī)則，看誰掌握得好。如果掌握得不好， 容易上當(dāng)受騙； 如果掌握得好， 就能較好地保護自己的利益。 為了防止和避免合同欺詐，維 護社會經(jīng)濟秩序，需要作一些新規(guī)定。第三，三

10、部合同法由于制定時間較早，起草單位不一，有的規(guī)定較為原則。譬如，合同 如何訂立， 這是一個非常重要的問題， 防患于未然。 這方面應(yīng)該認真地向國外先進企業(yè)學(xué)習(xí)， 他們的合同有的長達一、 二百頁，各種問題， 哪怕是不太可能發(fā)生的問題都有約定。不發(fā)生 糾紛則罷， 一旦發(fā)生糾紛，都有詳細的條款作為解決依據(jù)。關(guān)于如何訂立合同，三部合同法 的規(guī)定基本一致，即當(dāng)事人對合同的主要內(nèi)容協(xié)商一致的，合同成立， 這個規(guī)定是對的，但 不具體，一家企業(yè)想出售鋼材，向另一家企業(yè)發(fā)出要約，要約中有關(guān)貨物的數(shù)量、品質(zhì)、價 格等合同的主要條款一應(yīng)俱全， 對方收到要約后， 同意這些主要條款， 只是提出如果發(fā)生糾 紛，能否在受要約

11、人所在地的仲裁機構(gòu)或者人民法院解決， 也就是說雙方在解決糾紛的地點 上還沒有協(xié)商一致， 這時合同是否算成立？如果一方向另一方發(fā)出要約， 是通過信函發(fā)出要 求十天內(nèi)答復(fù)。 受要約人收到要約后，對要約內(nèi)容表示同意。 并在七天內(nèi)作出答復(fù)，但由于郵局的耽擱，信件一個月以后才到達要約人，這時合同是否算成立？合同訂立的問題非常復(fù)雜。新合同法有關(guān)合同訂立的要約、承諾的規(guī)定共有二十多條，與聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約和國際商事合同通則的規(guī)定基本一致。這些規(guī)定不能解決合同訂立中的所有問題，但是與三部合同法關(guān)于合同訂立的條款相比，要具體、完善得多，基本確立了合同訂立的規(guī)則， 因此，從適應(yīng)建立社會主義市場經(jīng)濟體制的根

12、本要求出發(fā)，有必要制定一部新合同法， 使原來比較原則的規(guī)定進一步具體化，對三部合同法中個別不一致的地方作出統(tǒng)一規(guī)定。二、制定合同法的指導(dǎo)思想制定合同法的指導(dǎo)思想，指的是如何解決起草過程中的各種關(guān)系，起草合同法的根本要求。全國人大常委會法工委主任顧昂然同志在第九屆全國人大二次會議上關(guān)于合同法草案的說明中指出：制定合同法的指導(dǎo)思想是以鄧小平理論為指導(dǎo)，堅持從中國實際出發(fā)，并借鑒國外的有益經(jīng)驗，制定一部統(tǒng)一的、較為完備的合同法，以保障社會主義市場經(jīng)濟健康發(fā) 展。注意保持法律的連續(xù)性和穩(wěn)定性，以經(jīng)濟合同法、涉外經(jīng)濟合同法和技術(shù)合同法為基礎(chǔ)，總結(jié)實踐經(jīng)驗，加以補充完善，注重可操作性，把近十年來行之有效的

13、有關(guān)合同的行政法規(guī) 和司法解釋的規(guī)定，盡量吸收進來，對需要增加的，盡可能作出具體規(guī)定”。顧昂然同志這段話， 最重要的是七個字， 即 統(tǒng)一的、較為完備的”。怎么理解 統(tǒng)一的”？ 這里講的統(tǒng)一，是相對于三部合同法而言，不是相對于中國現(xiàn)有的整個合同法律體系。制定統(tǒng)一的合同法，是指在新的合同法施行后，原有的三部合同法同時廢止，合同法第四百二十八條，已經(jīng)作出這一規(guī)定。如何理解 較為完備的”？第一，要根據(jù)三部合同法實施以來在經(jīng) 濟貿(mào)易和司法審判中出現(xiàn)的新情況、新問題，只要條件成熟，都應(yīng)當(dāng)相應(yīng)地作出新規(guī)定。譬如，融資租賃合同，在合同法中有專章規(guī)定；外貿(mào)代理的問題，合同法第四百零二條、第四 百零三條等有規(guī)定；

14、房地產(chǎn)中介業(yè)務(wù)，合同法規(guī)定了委托合同、行紀合同、居間合同，可以 較好地解決中介業(yè)務(wù)中的權(quán)利義務(wù)問題。第二，要把近年來行之有效的行政法規(guī)、司法解釋吸收到合同法中來，使之上升為法律。第三，合同法是貿(mào)易規(guī)則，隨著經(jīng)濟全球化以及我國 借鑒有關(guān)的國際公約和國際貿(mào)易規(guī)則， 使合同法的原則、 具體制度甚至具體規(guī)定， 都與國際 通行做法基本一致。這樣，才有利于進一步對外開放，有利于我國的現(xiàn)代化建設(shè)。的對外開放，國內(nèi)貿(mào)易和涉外貿(mào)易雖有區(qū)別,但這種區(qū)別愈來愈小。制定合同法，應(yīng)當(dāng)充分三、合同法的適用范圍合同法第二條規(guī)定，本法所稱合同是平等主體的自然人、法人、其他組織之間設(shè)立、變 更、終止民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系的協(xié)議。這一

15、規(guī)定與 1998年 9月 7日在報紙上全文公布的合同 法草案相比較，有兩處作了修改。第一處修改是把 “公民”修改為 “自然人”。在合同法草案的 征求意見過程中， 有的全國人大常委會委員和專家提出， 合同法既適用國內(nèi)合同關(guān)系， 也適 用涉外合同關(guān)系， 應(yīng)當(dāng)對外國人作為合同法的主體問題作出規(guī)定， 建議把 “公民 ”一詞修改為 “自然人 ”。自然人一詞，包括中國公民，也包括外國人、無國籍人。第二處修改是把 “債權(quán)債務(wù)關(guān)系 ”修改為 “民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系 ”。合同法的適用范圍是什么， 能否說合同是設(shè)立、變更，終止債權(quán)債務(wù)關(guān)系的協(xié)議，對此一直有不同意見。 1999 年 1 月 召開的九屆全國人大常委會第七

16、次會議上， 全國人大法律委員會建議把 “債權(quán)債務(wù)關(guān)系 ”修改 為“民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系 ”。這一修改不是實質(zhì)性修改。 不能說合同法草案規(guī)定合同是債權(quán)債務(wù) 關(guān)系的協(xié)議， 合同法的適用范圍比較窄， 修改為民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系后適用范圍就寬了。 這是 鑒于對債權(quán)債務(wù)關(guān)系一詞容易引起不同的理解而做的修改。合同法適用范圍的基本含義是什么？第一，合同法調(diào)整的是平等主體之間的民事關(guān)系。 政府依法維護經(jīng)濟秩序的管理活動， 屬于行政管理關(guān)系， 適用有關(guān)行政管理的法律， 不適用 合同法；法人、其他組織內(nèi)部的管理關(guān)系，適用有關(guān)公司、企業(yè)的法律，也不適用合同法。 第二， 合同法主要調(diào)整法人、 其他組織之間的經(jīng)濟貿(mào)易合同關(guān)系，

17、 同時還包括自然人之間的 買賣、租賃、借貸、贈與等合同關(guān)系，有關(guān)婚姻、收養(yǎng)、監(jiān)護等身份關(guān)系，不適用合同法?，F(xiàn)實生活中有幾類合同是否適用合同法？一類是土地使用權(quán)出讓、轉(zhuǎn)讓合同和農(nóng)村土地 承包經(jīng)營合同。 關(guān)于這個問題， 爭論主要在合同法是否對上述合同作專章規(guī)定， 而不在是否 適用合同法。 一種意見認為， 應(yīng)當(dāng)在合同法中對土地使用權(quán)出讓、 轉(zhuǎn)讓合同和農(nóng)村土地承包 經(jīng)營合同作專章規(guī)定。 這兩類合同在國民經(jīng)濟生活中地位十分重要， 這方面發(fā)生的糾紛也比 較多。我們認為，土地使用權(quán)出讓、轉(zhuǎn)讓合同和農(nóng)村土地承包經(jīng)營合同，經(jīng)濟建設(shè)、人民生 活的關(guān)系非常密切， 從性質(zhì)上看， 也應(yīng)當(dāng)屬于合同法調(diào)整， 合同法總則的規(guī)

18、定對該兩類合同 都適用。 為什么沒有在合同法分則中專章規(guī)定呢？是否在分則中專章規(guī)定， 涉及到對土地使 用權(quán)主要采用什么法律手段來給以保護。 在成文法國家， 土地使用權(quán)的問題一般都在民法典 的物權(quán)編中規(guī)定，土地使用權(quán)屬于民法的物權(quán)。物權(quán)的成立、 內(nèi)容以及對物權(quán)的保護， 和債 權(quán)是不一樣的。 采用物權(quán)的辦法對土地使用權(quán)加以保護， 更有利于保護土地使用權(quán)人的合法 利益，更有利于對土地的開發(fā)和使用。 如某家公司和土地管理部門簽訂了土地使用權(quán)的出讓 合同， 這時有另外的施工隊把其設(shè)備和人員安置在這塊土地上。 按照合同關(guān)系， 該公司能不 能讓施工隊把其設(shè)備搬走呢？根據(jù)債權(quán)的原理， 該公司不能直接要求施工隊

19、撤出去。 債權(quán)是 一種請求權(quán)， 土地使用權(quán)如果是債權(quán)的話， 該公司只有向土地管理部門要求把這塊土地交付 其使用的權(quán)利，與第三人沒有合同關(guān)系，不存在請求權(quán)。但是，如果土地使用權(quán)是物權(quán)，就 不一樣了。物權(quán)是對物的直接占有、使用、收益的權(quán)利，包括處分權(quán)。該公司就有權(quán)要求施 工隊撤出去， 如果不撤， 可以請求法院強制執(zhí)行。 全國人大常委會法制工作委員會正在著手 起草物權(quán)法。 土地使用權(quán)由有關(guān)物權(quán)方面的法律來調(diào)整， 合同法對土地使用權(quán)就不起保護作 用嗎？不是， 比如取得土地使用權(quán)應(yīng)當(dāng)訂立合同， 合同是實現(xiàn)物權(quán)的手段。 土地使用權(quán)要通 過拍賣、招標(biāo)、協(xié)議的辦法獲得，拍賣、招標(biāo)、協(xié)議都是合同，都要適用合同法

20、。因此，合 同法對土地使用權(quán)出讓、 轉(zhuǎn)讓合同和農(nóng)村土地承包經(jīng)營合同是適用的。 但是， 僅有合同法的 保護還不夠，應(yīng)當(dāng)制定專門法律，對土地使用權(quán)給予更有效、切實的保護。企業(yè)承包、租賃合同問題，國內(nèi)有不少中小型企業(yè)，采用的是承包合同以及租賃的辦法 來經(jīng)營， 承包人和政府的有關(guān)部門以及企業(yè)之間訂立的承包合同、 租賃合同， 是否適用合同 法？我認為企業(yè)承包合同、 租賃合同類似于國外的企業(yè)管理合同， 本質(zhì)上沒有區(qū)分， 應(yīng)當(dāng)適 用合同法。 企業(yè)承包合同、租賃合同涉及到企業(yè)經(jīng)營權(quán)的問題，但不屬于物權(quán)。目前的企業(yè) 承包、租賃，各地作法不一，情況較為復(fù)雜。對企業(yè)承包、租賃合同，首先適用國務(wù)院的有 關(guān)規(guī)定，如 1988 年國務(wù)院制定的全民所有制工業(yè)企業(yè)承包經(jīng)營管理條例，也可以適用 合同法總則的規(guī)定。糧食、棉花的定購問題。糧食、棉花的定購，是否適用合同法？關(guān)于糧食、棉花的定購， 我國有一個發(fā)展變化的過程。大概情況是，1985 年以前基本上采用行政管理的方法征購糧食和棉花， 1985 年以后，有了糧食定購合同、棉花定購合同名稱，但實際上采用的還是行 政管理手段。到了 1993 年，準(zhǔn)備把糧食放開，采用市場的辦法解決糧食購銷問