自助游的法律風險及其防范概要

1、自助游的法律風險及其防范武雁萍【學科分類】民法總則【出處】河北法學2010年第 4期【摘要】自助游中存在著游客意外傷亡的法律風險，通過相關立法明確組織者的安全保障義務、參加者的風險自負原則及相互救助義務，能夠有效降低此類法律風險?！娟P鍵詞】自助游；法律風險；風險自負【寫作年份】2010 年【正文】隨著社會的發(fā)展和人民生活水平的提高，通過旅行社進行旅游已經(jīng)不能滿 足人們的需要，一種自我組織、自我管理、自娛自樂的旅游方式自助游 出現(xiàn)了。近年來，在全國各大中城市，自助游呈現(xiàn)蓬勃發(fā)展的趨勢。但是，在 自助游過程中，經(jīng)常因突遇自然災害、交通事故等發(fā)生傷亡，參加自助游的游 客或家屬把組織者告上法庭，要求承

2、擔責任，而組織者認為自己僅僅起組織作 用，并未從中獲利，所以不應承擔法律責任。鑒于目前法律對自助游沒有直接 的規(guī)定，因此在處理具體案件時缺乏統(tǒng)一的規(guī)則，我們有必要在詳細研究的基 礎上分析自助游中的法律風險，提出其防范對策，為立法和司法實踐提供建 議。、自助游的現(xiàn)狀及常見的法律風險自助游者自稱“驢友”，其中的組織者稱“驢頭”。他們通過網(wǎng)絡進行聯(lián)系，確定參加人員、旅游的線路、出行方式、費用分擔等事項。每逢周末或節(jié)假日，大家在約定地點集合，按照確定的方式拼車或乘車，也有的均騎自行車（ 大家號稱“騎友”） ，然后到事先選定的地點進行游覽，所需費用（ 包括車費、門票費、飯費等）實行AA制，按人頭均攤。自

3、助游的驢友之間多不熟悉，只知道網(wǎng)名，彼此之間一般不過多了解。自助游一般以短途為主，多是一日游，但也有多日游的。自助游與普通旅游有三大區(qū)別：一是自助游的組織者一般不以營利為目的。旅行社組織游客旅游，其根本 目的是賺取利潤。而自助游是群眾自發(fā)形成的，組織者在其中只是起組織聯(lián)絡 作用，所有費用據(jù)實結算、大家均攤。組織者多為有一定經(jīng)濟條件的人士，組 織自助游出于業(yè)余愛好，并不想以此牟取利益。但是，隨著自助游的發(fā)展，組 織者發(fā)現(xiàn)參加自助游者多有一定的經(jīng)濟能力，往往不太關注費用的去向，于是 出現(xiàn)個別組織者借此謀利的情況，其謀利手段也較為隱蔽。二是自助游參加者風險意識相對較差，一般不投意外傷害保險。自助游的

4、“驢友”多為中青年人，自認為身強力壯，一般不會出現(xiàn)危險，所以不會投 保。且自助游的形式相當靈活，往往頭一天決定，第二天就成行，而投保也多不方便，即使想投保也不知道去哪里辦。而普通旅游中投保是旅行社的法定義 務，旅客對此不必過多操心。三是自助游危險系數(shù)高。普通旅游一般由旅行社選擇成熟路線和景點，并 由導游統(tǒng)一組織，出行也有專門的司機和車輛，危險系數(shù)相對較低。而自助游 多選擇沒有開發(fā)的山區(qū)，帶有探險的性質，且一般沒有專門人員領路，經(jīng)常遇 到無路可走的懸崖峭壁，或遇到風雨、洪水等自然災害。另外，自助游多是驢 友自己開車或拼車，也有自行聯(lián)系車輛的，司機開車技術參差不齊，難以確保 行車安全。自助游的法律

5、風險主要表現(xiàn)在以下方面：一是發(fā)生交通事故的損害賠償風險。自助游過程中經(jīng)常發(fā)生交通事故，導 致驢友受傷甚至死亡。一旦出現(xiàn)事故，圍繞損害賠償就會出現(xiàn)爭議，受害者往 往要求司機或組織者賠償損失，而司機和組織者均以無償提供服務為由拒絕賠 償。2007年6月，西安“玩不夠”戶外俱樂部的王某、曹某等人共同制定路 線，在西安多家網(wǎng)站發(fā)帖公布戶外旅游線路。市民李女士、王先生于6月29日參加了該次旅游，并各自交納了 130元的旅游費用。7月1日，由于客觀原因 俱樂部決定改變路線，在返回過程中，多數(shù)驢友體力不支。曹某根據(jù)大部分驢 友的意見，雇用了一輛無牌照的報廢輕型卡車。由某村便道返回途中，該車發(fā) 生交通事故，肇

6、事司機當場死亡，李女士右肱骨粉碎性骨折，王先生閉合性胸 部損傷，其余20多名驢友均不同程度受傷。事后，因賠償問題協(xié)商未果，李女 士、王先生將組織者王某、曹某告上法庭。法院經(jīng)審理認為，被告王某、曹某 發(fā)布帖子，組織包括兩名原告在內(nèi)的驢友進行戶外活動，并收取一定費用，其 與原告之間的旅游合同成立。作為戶外活動的組織者，兩被告對驢友負有一定 的安全保障義務，應充分考慮戶外活動的風險性。同時，自助游具有一定風 險，原告對此類活動的特點應該知曉，原告自愿參加，即有自愿承擔風險的成 分。原告所受到的傷害是由交通事故造成的，被告王某和曹某并非直接的侵權 人。由于侵權的肇事司機當場死亡，原告明確表示不再追究肇

7、事司機的侵權責 任，王某、曹某應順位成為責任主體。綜合考慮此類活動的特點，法院認為王 某、曹某應當對原告遭受的實際損失，承擔 40%勺賠償責任&L二是發(fā)生意外傷亡時的損害賠償風險。在自助游過程中，也經(jīng)常發(fā)生意外 傷亡，如有驢友掉下懸崖，有驢友被山洪沖走，也有驢友突發(fā)疾病死亡。當這 些傷亡發(fā)生時，受害者或其家屬也多以組織者或同伴為被告提起訴訟，要求賠 償。而組織者或同伴均辯稱自己沒有責任。 2006年7月7日，梁某在南寧時空 網(wǎng)發(fā)帖，召集網(wǎng)友報名到武鳴縣的趙江進行戶外探險活動，費用AA制，受害人駱某參加了這次活動。當晚，該團隊在趙江河谷較為平坦的石塊上搭帳篷露營 休息，其中駱某與陳某同住

8、一個帳篷。當晚至次日凌晨，該地區(qū)連下了幾場大 暴雨。7月9日上午7時許山洪暴發(fā)，駱某被沖走后遇難。駱某父母向法院起 訴，請求參與探險的其他12人承擔賠償責任。南寧市青秀區(qū)人民法院審理認 為：戶外探險活動具有一定的危險性，所有參與人均是具有完全民事行為能力 的自然人，均屬自發(fā)參與活動，雖然彼此之間并無任何合同關系，但不能免除 應當承擔的責任。梁某是此次戶外活動的發(fā)帖人，具備疏忽大意、疏于防范、 未盡職責的重大過失；其余11名被告盲目跟隨梁某前往，主觀上亦有一定過錯，對于駱某死亡的損害后果，僅需承擔本案中最輕的責任；駱某在團隊中既 未完成自救的義務，也未完成救助他人的義務，故在本案中應承擔比除梁某

9、之 外的11名被告更重的責任。因此，酌定駱某、梁某與其余 11名被告按 2.5 ： 6： 1.5的責任比例承擔本案的民事賠償責任。判定梁某賠償原告各項經(jīng) 濟損失16.35萬元，其余11名被告連帶賠償原告各項經(jīng)濟損失 4.84萬元囹。 再如，2007年3月初，郝某、張某在網(wǎng)上發(fā)帖組織一次網(wǎng)友自愿報名參加的野 外登山活動，并公布了活動路線、集合時間和地點、相關注意事項及免責聲 明。在3月10日的活動中，參與者行走時間大大超出了預訂的計劃，一直持續(xù) 到當天的午夜。參加活動的孫某突然出現(xiàn)虛脫癥狀，后經(jīng)多方搶救無效死亡。 經(jīng)法醫(yī)鑒定，孫某系由于寒冷環(huán)境引起體溫過低、全身新陳代謝和生命機能抑 制造成死亡。

10、孫某的父母一紙訴狀將活動發(fā)起人郝某、張某告上了法庭。經(jīng)過 一審和二審，法院認定，郝某、張某在本次自助式戶外運動中，并未出現(xiàn)明顯 的重大錯誤，作為組織者對參與者盡到了相應的安全保障義務。孫某所受損害 的發(fā)生，原因在于自助式戶外運動本身所具有的自然風險及其自身身體狀況， 作為組織者的郝、張二人對此并無過錯，不應承擔侵權損害賠償責任囹。三是發(fā)生火災的風險。自助游的線路多為沒有開發(fā)的山區(qū)，山高林密，在 秋、冬、春季節(jié)，很容易發(fā)生火災。驢友在野外抽煙、做飯等都是火災隱患。 一旦發(fā)生火災，很難撲救。實踐中有的山區(qū)村莊禁止自助游者上山旅游或者禁 止帶火種上山，但是多數(shù)農(nóng)村沒有此種意識，對自助游者沒有任何防范

11、。這一 風險不是本文重點，在此不贅。二、自助游風險的法律分析（一）自助游交通事故風險的法律分析自助游中的交通事故主要有如下幾種：一是驢友之間發(fā)生交通事故，二是 驢友與他人發(fā)生交通事故，三是驢友雇傭其他機動車輛發(fā)生交通事故。交通事 故可能致驢友傷亡，也可能致他人傷亡。不論致何人傷亡或財產(chǎn)損失，都應該 根據(jù)交通事故的責任確定原則和賠償標準進行處理。容易發(fā)生爭議的是驢友乘 坐其他驢友駕駛的車輛受到傷害，而驢友司機承擔事故全部或部分責任時的民 事賠償問題。司機會認為他是無償為對方提供服務的，即使對方支付一定的費 用也是所謂均攤的“油錢”，因此不應承擔賠償責任或應少承擔責任。對這一 問題，作者認為，驢友

12、司機對經(jīng)其同意乘坐本車的其他驢友，應當負安全保障 義務，而不論是否為有償服務，有償與無償只是其行為是否違法的認定標準（如果是非營運車輛，則法律禁止有償載客），而不是是否承擔民事責任的依據(jù)。對 于無償搭載的驢友，司機在承擔賠償責任時可以酌情適當少承擔一部分，因為 驢友自愿乘坐他人車輛，對乘車風險應該有所預見；對于有償搭載的，則應該 在司機責任范圍內(nèi)承擔全部賠償責任。有償與無償?shù)膭澐?，不能簡單以是否?取費用為界限，如果大家是以均攤“油錢”的方式向司機支付費用，則不宜認 定為有償服務。對于在旅游過程中由組織者雇傭車輛發(fā)生交通事故的，應該根據(jù)事故責任 認定確定的責任人承擔損害賠償責任。但是如果組織者

13、雇傭的是沒有營運資格 的司機和車輛造成交通事故的，則組織者由于存在過錯，也應承擔一定的責任。正如前文所述西安的案例中，由于組織者曹某雇用無照報廢卡車發(fā)生事故，法院判令組織者承擔一定的賠償責任。（二 ）因意外災害或事件發(fā)生人員傷亡的責任分析自助游中發(fā)生驢友墜崖、被洪水沖走，突發(fā)疾病等意外災害或事件時，其損害賠償就成為法律問題被提出，受傷驢友或死亡驢友家屬多將組織者或其他驢友作為被告訴至法院。前文所述第二和第三個案例就是其典型。此類案件中，法院多判決組織者對傷亡驢友承擔一定的責任，傷亡驢友自身也要承擔相應的責任。判決組織者承擔一定責任的理由是：組織者在活動組織過程中對參加者沒有盡到最大限度的保護義

14、務，主管上存在疏忽大意、疏于防范或者過于自信的過失，同時，考慮到社會公平，讓組織者也承擔一定的賠償責任。同時，由于傷亡驢友屬成年人，有認識和判斷自助游活動危險性的能力，其自愿參加活動，就應對其行為負責，對意外傷亡所造成的損失承擔主要責任。受傷或死亡驢友應對其傷亡承擔主要責任或全部責任，其原因有三：一根據(jù)“風險自負”原則，驢友作為完全行為能力人參加自助游，就應該對其中的風險有足夠的認識，其自愿參加活動就意味著愿意承擔其中的風險。二是意外傷亡多為驢友自身過失所致，如上述案例中駱某在山谷中搭帳篷過夜、孫某對自身身體狀況認識不足且未采取足夠的保暖措施，這些過失是導致傷亡的主要原因。三是其他驢友包括組織

15、者對傷亡驢友沒有法定的安全保障義務。自助游多為非營利性的活動，組織者在其中主要起聯(lián)絡作用，現(xiàn)行法律沒有規(guī)定組織者要對自助游參加者的意外傷亡負賠償責任。但是，如果組織者有明顯的過錯導致驢友傷亡的，應根據(jù)其過錯大小承擔相應的責任。如在上述第一個案例中組織者雇傭沒有駕照的司機駕駛報廢車輛運送驢友發(fā)生交通事故，組織者存在明顯過錯，因此應對受傷驢友承擔一定賠償責任。（三 ）自助游組織者有償與無償組織的責任分析從法律上講，組織者組織自助游活動，無權營利，但是個別組織者看到自助游當中的商機，便以此作為牟利的手段。如果組織者借此營利，其行為首先違反了法律關于未經(jīng)批準不得組織有償旅游活動的規(guī)定，其次，其行為涉嫌

16、欺詐，組織者在組織自助游活動中營利，往往是采取隱蔽手段進行，參加活動的驢友多對此并不知情。從對旅游活動參加者的安全保障義務上講，營利性的旅游與非營利性的自助游有著明顯的界限。作為營利性的旅游活動，只有經(jīng)依法批準的旅行社才有權組織；且旅行社組織旅游活動，要有足夠的安全保障措施，必須為游客辦理旅游意外傷亡的保險。一旦發(fā)生游客意外傷亡，旅行社和保險公司要根據(jù)規(guī)定承擔相應的法律責任，法律對其責任有明確的規(guī)定。而作為純粹的自助游活動，完全是群眾自發(fā)進行的一種自娛自樂的活動，根據(jù)“風險自負”的原則，自助游的風險一般應由參加者自己承擔，法律沒有明確規(guī)定組織者的責任，除非組織者有明顯的過錯，否則不應承擔賠償責

17、任。如果組織者在自助游中進行了營利活動，則應承擔更大的安全保障義務，對驢友的意外傷亡承擔責任，除非是因驢友的故意所致，即使是驢友的過失造成的傷亡，組織者也應予以承擔一定的責任。營利和非營利（ 即有償和無償） 作為區(qū)分自助游組織者責任的重要 標準，其理論依據(jù)就是有償民事行為與無償民事行為的重要區(qū)別，對于有償民 事行為，得利一方應對對方負相當于買賣合同的義務，在有償自助游中，就應 負與旅行社相當?shù)牧x務；而對于無償民事行為，一方當事人對對方只應負相當 于贈與合同中贈與人的善良注意義務，在無償自助游中，組織者只負一般的善 良保護義務，而不承擔與旅行社相當?shù)牧x務。三、發(fā)達國家對戶外運動風險的處理原則自助

18、游活動在我國興起，是近幾年的事情，但是在發(fā)達國家，卻是早已有 之。發(fā)達國家把它視為一種戶外運動的體育項目。自20世紀60年代起，集戶外探險、旅游、健身為一體的體育運動在歐美國家發(fā)端并成為一種時尚，如汽 車拉力賽、摩托車賽、單板輪滑、滑雪、登山、自行車攀爬、探險等。一些戶 外運動被奧委會等國際體育組織承認為比賽項目，但是更多的戶外運動項目則 是被公司性質的戶外體育運動組織者以商業(yè)化的方式進行運作管理，其組織活 動已經(jīng)形成較為規(guī)范的運作模式。在這些戶外運動中，也經(jīng)常發(fā)生參加者或觀 眾意外傷亡事件，美國的部分州立法和法院判例對其中的風險進行了劃分囹。發(fā)達國家的戶外運動與我國的自助游有一定的區(qū)別，但是

19、在風險防范上有更多 的相似之處，因此對我們處理自助游中的意外傷亡有一定的借鑒意義。美國關于戶外運動的風險劃分，經(jīng)歷了從“風險自負”到“對風險自負進 行必要的限制”的過程。早在1929年，法官卡多佐在Murphy案中適用了 “風 險自負”原則。該案中，原告在觀看被告組織的騎馬旅游活動時，一個從馬上 摔下的參賽者導致原告受到了傷害?？ǘ嘧糁赋?，只要此類運動項目存在的某 些內(nèi)在風險是明顯的和必然的，參加此類運動項目的當事人就應當承認該風險 的存在固。所謂風險自負原則，美國侵權法重述（第二次）第496A條指 出：“原告自愿承擔由于被告過錯或者魯莽行為而可能造成傷害的風險?！币?即：原告明確同意免除被告

20、保護原告應當履行的注意義務；原告自愿參加某些 涉及風險的活動并因此默示免除被告的義務。隨著戶外體育運動的發(fā)展，組織者為規(guī)避風險，一般要求參加者簽署一份 風險自負的協(xié)議，該協(xié)議的目的之一是向參加者宣示該運動的潛在風險，二是 一旦發(fā)生傷亡，組織者便藉此主張免責。免責條款雖然是在雙方自愿的前提下 簽訂，但是如果免責條款免除了組織者的謹慎注意義務，則該免責條款應屬無 效，因此，美國一些州通過專門立法禁止被告在合同中納入因為自己行為不當 而免責賠償?shù)臈l款。“在Lamp案中，原告在參加摩托車比賽前簽署了兩份責任 免除合同，但是在比賽中因為躲避障礙物而撞到了隱藏在野草中的樹樁上而受 傷。法院判決被告未能消除

21、樹樁構成故意和放任的不誠實行為。即使該樹樁遠 離賽道，被告也應當預見到一旦車手在高速疾馳的過程中失控就有可能造成嚴 重事故，因此法院判決這兩個免責條款無效。"'四、我國處理自助游風險的法律對策美國的立法經(jīng)歷了從風險自負到對風險自負進行必要限制的過程，其目的 是督促組織者對參加者盡最大限度地注意和保護義務，是把尊重和保護生命當 作最重要宗旨，在此之下，促進戶外運動健康發(fā)展。對于我國而言，自助游是一種新型的群眾性的集娛樂、探險、旅游、健身為一體的體育運動項目，群眾有參與的積極性，法律沒有必要禁止，相反，應適當引導，使之規(guī)范發(fā)展、安全有序。為此，作者提出如下對策和建議。（一 ）通過

22、立法明確禁止個人有償組織自助游活動自助游多為個人組織，根據(jù)現(xiàn)行法律，個人或非依法批準的旅游企業(yè)無權組織有償旅游活動，對組織有償旅游活動的個人或單位，有關部門應該嚴厲查處。但是，相關法律卻沒有明確的禁止性規(guī)定，因此，立法機關應通過適當方式明確禁止個人或非旅游企業(yè)組織有償旅游活動。（二 ）制定相關司法解釋，明確自助游組織者和參與者的權利義務由于現(xiàn)行法律沒有關于自助游的規(guī)定，所以司法實踐中，法院根據(jù)民法通則和合同法的基本規(guī)定來處理相關案件，掌握標準也極不一致。上述西安案件和南寧案件中法院均判令組織者承擔一定的賠償責任，南寧案件中還判令其他參與者也承擔一定的責任。再如2007 年的天津李煒案中，法院也

23、判令組織者承擔賠償責任。李煒參加了單位委托某俱樂部組織的登山活動，被一塊滾落的巨石砸死。家屬將組織者和景區(qū)訴至法院，法院審理后認為組織者組織管理不當，景區(qū)也未向游客提供保證絕對安全的攀登場地和出險的應急處理措施，應共同承擔李煒的死亡賠償責任。但是前述孫某意外死亡案件中，法院卻判決組織者不承擔賠償責任。鑒于實踐中裁判標準不一致的問題，作者建議最高法院通過司法解釋的方式明確自助游中當事人的責任。具體責任劃分應堅持以下原則：1 . 明確組織者的安全保障義務。驢友參加自助游，是為了享受其中的娛樂、探險和健身的樂趣，但是驢友的人身安全卻更加重要，我們不能為了鼓勵此類活動而置群眾的人身安全于不顧，二者相較

24、，后者更為重要。所以，作為組織者，只要組織自助游活動，就應對出行線路、天氣、參加者狀況（ 年齡、性別、身體條件，攜帶物品等） 有全面的了解、要求和掌握，確保旅游安全。旅游過程中出現(xiàn)因組織者計劃不周、線路不熟悉、救助不及時等過錯導致人身損害的，組織者應承擔一定的賠償責任。2 . 明確參加者的風險自負責任。由于自助游為松散型自助旅游活動，參加者應為具有完全民事行為能力的人，所以參加的驢友應對自助游當中存在的風險有足夠的認識和預見，如果因純粹自身原因導致傷亡的，應由其自己承擔民事責任，風險自負。2002年北京大學山鷹登山社五名隊員攀登希夏邦瑪西峰時全部遇難，在登山前，隊員與北京大學簽訂了生死協(xié)議，即

25、出現(xiàn)意外傷亡時，風險自負。因此，通過立法提高群眾的風險意識就顯得非常重要，目的在于引導和教育群眾不要盲目參加危險性高的自助游活動，要根據(jù)自身身體狀況，量力而行。對于未成年人參加自助游的，應由其監(jiān)護人帶領或委托其他成年人帶領方可參加。如果組織者允許未成年人單獨參加自助游的，組織者應對其承擔監(jiān)護責任。3 .明確自助游參加者的互相救助義務。自助游雖為松散型的旅游活動，但 是由于自助游當中客觀存在著各種風險，在特殊情況下，需要相互協(xié)作幫助， 才能夠克服困難，因此有必要規(guī)定參加自助游的驢友相互之間有互相協(xié)助的義 務，即在力所能及的范圍內(nèi)對遇險或發(fā)病的驢友進行救助，如果有能力救助他 人而不盡義務的，應當承擔一定的賠償責任。4 .加重有償組織自助游者的損害賠償責任。