《菲律賓民法典》的保守與創(chuàng)新_2

1、  菲律賓民法典的保守與創(chuàng)新      一、1949年菲律賓民法典的 歷史 背景    菲律賓曾先后遭受了西班牙、美國的侵占，在 法律 領(lǐng)域也因此受到了其宗主國不同程度的 影響 ，但無論是西班牙的法制對菲律賓原有習俗的改造，還是美國的法律體制取代舊的西班牙法制，都是一個緩慢的過程。菲律賓就是在這兩種法制的交互影響中形成了其獨特的法律制度，融合了亞洲、西班牙和美國三種文化因素。    但菲律賓在被西班牙殖民之前是否有自己的法律制度，尚不能輕易做出肯

2、定判斷。根據(jù)隨西班牙殖民者登上菲律賓的傳教士留下的著述，原初的菲律賓人至少有著自己的民族習俗，民族首領(lǐng)起著行政管理和司法審判的雙重功能1。雖被一些歷史學家質(zhì)疑，但仍有證據(jù)證明，班乃島的蘇馬貴爾大督于1200至1212年的某個時間頒布了馬拉塔斯法典，1433年卡郎提奧大督頒布了卡郎提奧刑法典，而菲律賓在被西班牙殖民時，在蘇祿的阿奇百拉就已有伊斯蘭法，摩洛族曾成功制定了有著阿拉伯淵源的法典，盧瓦蘭是其中最根本和最晚近的一部，它與可蘭經(jīng)享有同樣的權(quán)威。同樣，雖有學者質(zhì)疑它的法律性質(zhì)，但至少在形式上它被接受為摩洛族法，遵守它是一種美德2。    然而，雖然菲律賓

3、的法律體系受到了它自己的如上許多東 方法 的因素影響，西班牙統(tǒng)治菲律賓后，330多年的殖民統(tǒng)治仍使西班牙法律對菲律賓取得了支配性地位。事實上，西班牙自身的法制又可以分為兩個時期：前法典編纂時期和19世紀最后15年開始的法典時期，而這兩個時期對菲律賓產(chǎn)生了程度不同的深遠影響。在19世紀早期頒布 現(xiàn)代 法典之前，西班牙的成文法是差不多系統(tǒng)編排的法律匯編。其中最早的一部是頒布于17世紀中期的審判場(forum judicium)，它在自頒布時起的3個世紀里一直都是西班牙唯一的一般法匯編。另一個比較重要的是著名的七章律，它的 內(nèi)容 是被地方習慣變通過的羅馬法，包括教會法、公法和行政管理、財產(chǎn)和程序、家

4、庭關(guān)系(domestic relations)、債和海事法、繼承、犯罪和一般規(guī)則7個部分；1505年頒布的牛城法令(ley de toro)公布了其最后形式，并賦予它完全的法律效力。25年之后，一國王敕令規(guī)定西班牙的海外殖民地中凡是西印度群島特別法未調(diào)整的所有事項都適用卡斯提爾法，因此七章律開始擴展適用于其所有海外屬地，菲律賓雖然在東方，后來也被擴及3。在菲律賓早期的案例集中七章律就經(jīng)常被援引，甚至在較晚近的案例集中也能找到對它的引述。其他的法律匯編有處理遺囑、繼承和非正統(tǒng)子女的扶養(yǎng) 問題 的牛城法令集(las leyes de toro)、1567年的新法律匯編(la nueva recop

5、ilacion)以及1805年的最新法律匯編(la novisima recopilacion)，而后者在特別法典頒布前仍是西班牙一般立法的主要體現(xiàn)。在1680年，產(chǎn)生了一個不時向西班牙殖民地政府發(fā)布的國王敕令匯編即西印度群島法法令集(las leyes de las indias)。根據(jù)該匯編中包括的敕令和其他的國王敕令，所有的既存的西班牙法律成為了菲律賓法律體系中必要的一部分并被菲律賓的案例援引。如果它們沒有被后來的西班牙法典取代，就繼續(xù)有效，直到美國對該群島宣告了主權(quán)2。    在19世紀，西班牙開始了法典編纂運動，導致了它在該世紀末之前產(chǎn)生了一系

6、列法典，而這些法典的大部分明確擴大適用于菲律賓并取得了制定法的效力。其中比較重要的法典和特別法以它們擴大適用于菲律賓的時間順序可以排列為：1887年刑法典，1888年商法典，1888年暫行法(ley provisional)、刑事程序法典和民事程序法典，1889年民法典（除了關(guān)于婚姻的那部分，這一例外使1870年婚姻法重新生效），1870年婚姻法，1889年抵押法，1875年和1877年鐵路法，1866年水法2。這些法典和特別法雖非完全地但在相當大的范圍內(nèi)取代了前述的既存法律匯編。不過，這些古老的匯編繼續(xù)被用于 參考 ，甚至在此等法典頒布后仍在某些情形具有如果不是支配性的影響就是很強的說服力。

7、    在這些法典之外，在其頒布和擴大適用于菲律賓之前和之后，菲律賓還存在著大約100卷西班牙最高法院作出的解釋這些成文法的司法決議2。雖然遵循先例原則從未被西班牙司法認可，但也決不能忽視西班牙法院的決議的說服性效力。除了這些司法決議外菲律賓還有曼勒薩(manresa)、桑切斯·羅曼(sanchez roman)、布朗克(blanco)、威亞達(viada)以及其他學者對西班牙法典和法律的著名學術(shù)性評注2。這些評注與西班牙法院的決議是西班牙和菲律賓司法體系中必不可少的一部分。為了解該法律體系的性質(zhì)和精神，必須求諸這些材料。在西班牙統(tǒng)治時期，此等

8、求諸就是經(jīng)常性的。    經(jīng)過法典的擴大適用和學者對法律的學術(shù)評注，與我們的論題相關(guān)的1889年西班牙民法典對菲律賓的 社會 生活產(chǎn)生了廣泛的影響。雖然菲律賓在被西班牙殖民前的早期法律也處理家屬關(guān)系、財產(chǎn)權(quán)、遺產(chǎn)權(quán)、收養(yǎng)權(quán)、契約、合營、借款、離婚等民事主題4，但因西班牙殖民者對1889年民法典的強力推行，以及菲律賓早期法律的簡陋和民刑合一性質(zhì)，這些早期法律被廢除或廢棄了，事實上，這些成文法常寫在脆薄的物質(zhì)如樹皮上加速了它被遺忘的過程，而幸存的當?shù)亓晳T法也只有在與西班牙法律相一致的范圍內(nèi)才予適用5。    當美國于1

9、898年登上菲律賓時，菲律賓就是這樣一個成文法的國家，法律體系中除了已將古印度法、伊斯蘭法、早期成文法融入其自身的習慣法，還有西班牙頒布的擴大適用于菲律賓的法典、其司法決議以及學者對法律的學術(shù)性評注。但是政權(quán)的更迭帶來了法律領(lǐng)域一些自動的變化，如西班牙法不再適用，而通過美國國會法案或菲律賓本地立法主體的行動還形成了新的立法，如所頒布的調(diào)整菲律賓群島居民和統(tǒng)治權(quán)的關(guān)系以及政府權(quán)力的形式和組織的規(guī)則，政府權(quán)力之行使的規(guī)則，總之，除刑法外的西班牙公法都發(fā)生了根本性的改變。同樣，所有的其他西班牙法、習慣和財產(chǎn)權(quán)與美國憲法、原則和制度不一致的也都被取代2。美國式的新的公法體系開始生效。這其中比較重要的莫

10、屬刑事程序法典和民事程序法典被改造了。首先是，軍事占領(lǐng)時期的第58號總督令規(guī)定以新的刑事程序規(guī)則取代老西班牙刑事程序法典。隨后是，菲律賓委員會時期本地立法主體頒布新的以加利福尼亞州、佛蒙特州、俄亥俄州和其他州的法典為基礎的民事程序法典2，取代西班牙法典，這就根本上背離了西班牙司法體系，兩大訴訟程序通過新頒布的制定法被完全改造成美國式的了。    雖然公法的大部分因之發(fā)生了如上突然改變，影響私人權(quán)利的既存法的主要部分卻被保留了下來，這很可能與麥金利總統(tǒng)向菲律賓委員會發(fā)出的實體法的變化要盡可能的少而要變更程序法的指示有關(guān)6。但這些被保留下來的法律不久也經(jīng)歷了

11、重大的改變，西班牙民法部分的相當大一塊特別是商法典要么是被衍生于美國的制定法取代，要么是受到了美國法官組織和管理的早期法庭所適用的美國案例法的根本性影響2。前述所言的美式制定法，至少有取代了調(diào)整婚姻的西班牙法的第68號總督令、所頒布的完全美國淵源的1906年公司法、根本改變了西班牙法規(guī)則的1906年動產(chǎn)抵押法、取代了西班牙抵押法的以1898年馬薩諸塞州法為基礎的托倫斯不動產(chǎn)登記制度、1909年償付不能法、1911年票據(jù)法、1912年倉單法、1913-1917年公用事業(yè)法、1914年保險法、1916年海難救助法以及1916年高利貸法6；前述所言菲律賓受美國案例法影響， 發(fā)展 到1930年代，其最

12、高法院援引美國判例已壓倒性地盛行7。菲律賓于是逐漸形成了大陸法和普通法相混合的法律制度。但生活在如此一種混合法律制度中的司法者、學者以及民眾此前從未有過此等實踐，在私法領(lǐng)域，原西班牙民法典的適用遇到了無比的困難，于是就有人站出來通過評注的方法應對新出現(xiàn)的問題，其中，時任菲律賓最高法院法官的威拉德(charles a. willard)是受人注意的嘗試者之一，他以西班牙民法典、1901年民事訴訟程序法典、菲律賓委員會的法令、美國國會法令為基礎對原民法典中的每一條都進行了評注，以使世人清楚該法典中哪些規(guī)定已被廢止，哪些規(guī)定已被修正8。無疑，他的努力推進了混合法系的發(fā)展。  &#

13、160; 在該混合的法律制度中，盡管由于美式制定法的引入和因適用美式判例法來解釋和適用不僅前述制定法還有幸存的西班牙法，使西班牙法的影響大大減弱了，但西班牙法在菲律賓法律體系中仍占據(jù)著重要位置。特別是提到民法典，盡管它的很多條文要么被取代要么被修改，其幸存部分仍處理著影響人的權(quán)利和財產(chǎn)權(quán)利的很大范圍內(nèi)的主題。全部的有關(guān)債、財產(chǎn)權(quán)利、所有權(quán)、購買、出賣和互易、遺產(chǎn)和無遺囑繼承、合伙、代理、寄托、保證、人的地位和其他同等重要的主題仍由1889年民法典調(diào)整2。    不過，菲律賓宣告成立菲律賓共和國后不久，羅哈斯總統(tǒng)就于1947年3月20日發(fā)布了第4

14、8號行政令，決定設立由5位成員組成的法典委員會，對1889年民法典進行修改，該行政令聲明，必須立即修改全部的菲律賓實體法，使之與菲律賓人民的習慣、傳統(tǒng)和特性以及立法的趨勢、法律的進步原則相一致9。1949年6月18日菲律賓民法典在國會通過。據(jù)統(tǒng)計，該法典25%的條文完全取自1889年西班牙民法典，32%的條文是對舊民法典原有條文的修改，43%的條文是全新的規(guī)定9。或許可以不怎么精確地說，雖然該法典對舊法典進行了翻新，但該法典中一大半的規(guī)定仍沒有擺脫1889年西班牙民法典的束縛，以 英語 為官方語言之一的菲律賓形成了在西班牙民法典基礎上的大陸法系和英美法系的融合。  

15、0; 事實上，這種融合對西班牙來說并不那么美妙，而僅具有對其往昔強大之勢力留做記憶的性質(zhì)。我們必未忘，西班牙在頒布1889年民法典時，其大部分屬地都已制定了民法典，它只好將該法典擴張適用于其最后的三個殖民地菲律賓、古巴和波多黎各，但該法典在此三地的后世命運卻都不怎么樂觀。先說古巴。美西戰(zhàn)爭之后古巴于1889年獲得獨立，所幸的是，1889年民法典并未因美國對古巴的短暫統(tǒng)治而被取替而只是經(jīng)過了不關(guān)實質(zhì)的部分修改，并且此等修改沒有使它在該國經(jīng)歷與英美法的斗爭10，而社會主義革命后的古巴人對法律遺產(chǎn)采用的現(xiàn)實主義的態(tài)度，使它一直適用到1988年社會主義意識形態(tài)的新古巴民法典頒布11，但此種經(jīng)

16、歷并不使西班牙對其法律影響力抱多大肯定態(tài)度，因為現(xiàn)實是1889年民法典現(xiàn)在已被古巴拋進了歷史長河。再說波多黎各。它同樣讓西班牙灰心，因為它在被西班牙割讓給美國后不久，由美國國會于1900年4月12日通過的福拉克法任命的委員會就修改了1889年民法典，1930年它則頒布了有意脫離西班牙法的波多黎各民法典，1997年8月16日，它還成立了“民法典修改和改革常設聯(lián)合委員會”以重新起草一部取代西班牙民法典的新作品10。無疑，新的波多黎各民法典對西班牙人留下的民法典的取代，將代表著西班牙1889年民法典在本土以外的影響力幾乎消失殆盡，惟有菲律賓民法典還帶著西班牙法的標簽。  

17、0; 二、菲律賓民法典的編排結(jié)構(gòu)    （一）菲律賓民法典對1889年西班牙民法典的遵循與革新    既然如上所述，菲律賓民法典與1889年西班牙民法典有著深厚的淵源關(guān)系，比較一下二者的不同，應該是了解菲律賓民法典編排結(jié)構(gòu)方面如何變遷的最好方式。1889年西班牙民法典分為八個部分，分別是序題；第一卷，人；第二卷，財產(chǎn)、所有權(quán)及其改定；第三卷，取得財產(chǎn)的不同方式；第四卷，債與合同；最終規(guī)定；過渡性規(guī)定；附屬規(guī)定12?？匆豢?949年菲律賓民法典的結(jié)構(gòu)我們就會十分明確地感知西班牙法對菲律賓的影響，該法典分為七

18、個部分，分別是序題；第一編，人；第二編，財產(chǎn)、所有權(quán)及其改定；第三編，取得所有權(quán)的不同方式；第四編，債與合同；過渡性規(guī)定；廢止舊法的規(guī)定。兩部法典在前五個部分所處理的內(nèi)容一模一樣，事實上，這五個部分對一個法典的體系 研究 而言也最為重要；但是，如果我們據(jù)此認為菲律賓民法典在結(jié)構(gòu)編排上是對1889年民法典的完全承襲，那就大錯特錯了。    首先序題就不一樣，二者的名稱雖是一致的，內(nèi)容卻不相同，西班牙民法典的序題規(guī)定的是法律規(guī)范、法律規(guī)范的適用和效力；但菲律賓民法典的序題規(guī)定的是第一章，法律的效力和適用，第二章，人的關(guān)系。   

19、 再看第一編，人。西班牙民法典第一卷的內(nèi)容和菲律賓民法典第一編的內(nèi)容可以下列列舉清晰顯示出二者的區(qū)別： 西班牙民法典 菲律賓民法典第一卷 人 第一編 人第一題 西班牙人與外國人 第一題 民事人格第二題 民事人格的產(chǎn)生和消滅 第二題 國籍和住所第三題 住所 第三題 婚姻第四題 婚姻 第四題 法定別居第五題 父親身份與子女身份 第五題 夫妻之間的權(quán)利和義務第六題 親屬之間的扶養(yǎng) 第六題 夫妻之間的財產(chǎn)關(guān)系第七題 親子關(guān)系 第七題 家庭第八題 不在 第八題 父權(quán)和親子關(guān)系第九題 無行為能力 第九題 扶養(yǎng)第十題 對未成年人和無行為 第十題 葬禮 能力人的監(jiān)護、保佐 或照管第十一題 成年年齡與

20、準治產(chǎn) 第十一題 親權(quán)第十二題 民事身份登記 第十二題 子女的照管和 教育 第十三題 姓的使用 第十四題 不在 第十五題 準治產(chǎn)和成年年齡 第十六題 民事登記     很明顯，菲律賓民法典第一編包括了完整的家庭法典，1889年西班牙民法典的相關(guān)部分還仍與法國民法典相似將婚姻家庭法中的人身關(guān)系子項和財產(chǎn)關(guān)系子項分別規(guī)定于人法和物法（參見西班牙民法典第四卷第三題）。后兩部法典明顯是對優(yōu)士丁尼法學階梯體系中人法部分的模仿，該體系在論述家父權(quán)的身份時就雖提到了婚姻與收養(yǎng)13，卻未提及婚姻家庭法中財產(chǎn)關(guān)系子項的內(nèi)容；不過，此等模仿是革新后的模仿，因為在前述體系中婚

21、姻與收養(yǎng)只是被做為產(chǎn)生家父（自權(quán)人）身份的原因規(guī)定的，還不是一個獨立的結(jié)構(gòu)單元，在模仿者的體系安排中這種身份制度已經(jīng)不存在了，婚姻開始做為獨立的結(jié)構(gòu)單元并且起到綱領(lǐng)性的作用，統(tǒng)轄婚姻家庭法中人身關(guān)系子項的所有內(nèi)容。菲律賓民法典雖以西班牙民法典為藍本卻反叛了其體系，集中規(guī)定了婚姻家庭法，其意圖可能是為保持婚姻家庭法的完整性，以免插花規(guī)定給人們帶來理解上的困難，模本可能是優(yōu)士丁尼學說匯纂，后者即是用三卷的篇幅（第23卷一第25卷）詳細規(guī)定了婚姻家庭法方面的完整內(nèi)容，不僅涉及其人身關(guān)系子項，而且涉及婚后夫妻之間的財產(chǎn)關(guān)系14。    菲律賓民法典第二編與其藍本

22、第二卷區(qū)別不大，不同之處在于菲律賓民法典新規(guī)定了妨害制度，卻沒有規(guī)定使用權(quán)和居住權(quán)。妨害制度值得我們特別強調(diào)，它是大陸法系制度與英美法系制度斗爭后對英美法的臣服。據(jù)學者介紹，妨害訴訟起源于新侵占令狀，是亨利二世于1166年設立的保護不動產(chǎn)所有權(quán)人之占有的救濟措施15，后來其適用范圍逐漸擴大，主要用來處理不動產(chǎn)相鄰權(quán)利人之間的土地使用關(guān)系16，其法理依據(jù)是每個人都不應以損害他人的方式使用自己的財產(chǎn)17。妨害制度本身可以分為公共妨害和私人妨害兩種，是所有權(quán)人所負的負擔。菲律賓民法典對該制度的采納，明顯經(jīng)歷了兩大法系的斗爭，因為該法典還在第二編第七題第二章“法定地役權(quán)”中第八節(jié)規(guī)定了“反妨害地役權(quán)”

23、，而根據(jù)其第682條的規(guī)定，“反妨害地役權(quán)”是針對不可量物侵害而設的大陸法系上的制度。在我看來，該法典在妨害制度之前完全不必規(guī)定“反妨害地役權(quán)”，因為妨害制度本身也包括不可量物的侵害18。所以，菲律賓民法典選擇讓二者比鄰而居，是大陸法系和英美法系碰撞后的雙方妥協(xié)，結(jié)果是既吸收大陸法系的制度又新增妨害制度；而除去司法實踐因素，規(guī)定妨害制度的邏輯應為妨害是一個比相鄰關(guān)系更寬廣的概念，可以應對大陸法系中法定地役權(quán)規(guī)定的不足，其中的公共妨害之排除就是大陸法系所不具有的，私人妨害雖與大陸法系中的相鄰關(guān)系類似，但作為一個抽象的開放性概念它能夠應對不僅不可量物侵害還有其他相鄰關(guān)系制度所不包括的內(nèi)容，從而更好

24、地平衡相鄰各方的利益。不過，菲律賓民法典將它安排在占有、用益權(quán)、地役權(quán)或地役之后需要得到解釋，但為了討論方便起見，我把這個問題放在下節(jié)論述。    下表清晰地表明了兩部法典在該部分的區(qū)別： 西班牙民法典 菲律賓民法典第二卷 財產(chǎn)、所有權(quán)及其改定 第二編 財產(chǎn)、所有權(quán)及其改定第一題 財產(chǎn)的分類 第一題 財產(chǎn)的分類第二題 所有權(quán) 第二題 所有權(quán)第三題 財產(chǎn)的共有 第三題 共有第四題 某些特殊財產(chǎn) 第四題 某些特殊財產(chǎn)第五題 占有 第五題 占有第六題 用益權(quán)、使用權(quán)和居 第六題 用益權(quán) 住權(quán)第七題 地役權(quán) 第七題 地役權(quán)或地役第八題 財產(chǎn)登記 第八題 妨害 第

25、九題 財產(chǎn)登記     菲律賓民法典第三編與其藍本也存在不同之處。先看下表： 西班牙民法典 菲律賓民法典第三卷 取得財產(chǎn)的不同方式 第三編 取得所有權(quán)的不同方式預備性規(guī)定 預備性規(guī)定第一題 先占 第一題 先占第二題 贈與 第二題 智力創(chuàng)造第三題 繼承 第三題 贈與 第四題 繼承 第五題 時效    二者的不同在于菲律賓民法典將時效規(guī)定于本編，西班牙民法典將時效規(guī)定在第四卷。原因很簡單，菲律賓民法典更愿遵循優(yōu)士丁尼法學階梯的安排。后者按i.2.1.11的思路以所有權(quán)的取得方式的 自然 法或者市民法性質(zhì)為序論述了先占、取得時效和

26、長期占有、贈與和繼承。不過，菲律賓民法典將時效調(diào)整到了贈與和繼承之后，我認為這種處理是對時效內(nèi)容準確把握后的決斷，正如該法學階梯所說，時效制度可以適用于贈與物、遺產(chǎn)13，那么，在討論完這兩者之后再來談時效是一個合乎邏輯的選擇。此外，菲律賓民法典還新規(guī)定了“智力創(chuàng)造”，表達了它將新興的知識產(chǎn)權(quán)整合進民法典之內(nèi)的愿望，但“智力創(chuàng)造”為何處于先占之后，贈與和繼承之前？我想，處于先占之后，可因知識產(chǎn)權(quán)的萌芽是添附來解釋19，添附在前述法學階梯中就處于這樣一個位置；此外，先占是對有體物取得所有權(quán)，智力創(chuàng)造是對作品取得所有權(quán)，所以這種安排還可以知識產(chǎn)權(quán)是無體物，從而遵循前述法學階梯先論述有體物再論述無體物

27、的順序來解釋。它處于贈與和繼承之前比較容易回答，因為，先占、做為智力創(chuàng)造萌芽的添附和贈與是單一物的取得，而繼承是集合物的取得13，這完全遵循了前述法學階梯的體系。    通過下表，還可以看到菲律賓民法典在第四編也有所創(chuàng)新，因為它不僅在題的結(jié)構(gòu)層次上新增了禁止反言、信托這些英美法的制度，還正如前述將夫妻財產(chǎn)制移轉(zhuǎn)于第一編“人法”，廢除了采租，增加了題一層次的損害賠償。毫無疑問，它對新增的英美法制度的位置安排尤其需要得到解釋，但因其英美法的性質(zhì)，我更愿在本文第三部分來談它。 西班牙民法典 菲律賓民法典第四卷 債與合同 第四篇 債與合同第一題 債 第一題 債第

28、二題 合同 第二題 合同第三題 夫妻財產(chǎn)制 第三題 自然之債第四題 買賣合同 第四題 禁止反言第五題 互易 第五題 信托第六題 租賃合同 第六題 買賣第七題 采租 第七題 互易或互換第八題 合伙 第八題 租賃第九題 委任 第九題 合伙第十題 借貸 第十題 代理第十一題 寄托 第十一題 借貸第十二題 射幸合同或運氣合同 第十二題 寄托第十三題 妥協(xié)和和解合同 第十三題 射幸合同第十四題 保證合同 第十四題 和解和仲裁第十五題 質(zhì)押、抵押和不動 第十五題 保證 產(chǎn)典質(zhì)合同第十六題 非合同之債 第十六題 質(zhì)押、抵押和不動 產(chǎn)典質(zhì)第十七題 債權(quán)的并存和債權(quán) 第十七題 非合同之債 的優(yōu)先權(quán)第十八題 時效

29、 第十八題 損害賠償 第十九題 債權(quán)的并存和債權(quán) 的優(yōu)先權(quán)      分析 了兩部法典如上五個部分的異同之后，我們可以很容易地得出如下結(jié)論：菲律賓民法典調(diào)整某些制度的位置編排以及以其立法背景新增某些英美法制度在實質(zhì)上并沒有脫離西班牙民法典的框架，后者在民法調(diào)整對象問題上所采用的四卷制五大主要部分的宏觀結(jié)構(gòu)被原封不動地保存了下來；從這個意義上講，其保守性使它放棄了創(chuàng)造一個新的編排結(jié)構(gòu)模式的可能，但是，這一點是不是又反映了西班牙式的如上宏觀安排有很強的邏輯性從而使它主動放棄創(chuàng)新呢？    （二）西班牙式菲律賓民法典對優(yōu)

30、士丁尼法學階梯的遵循和革新    欲了解菲律賓民法典為何對其藍本的宏觀編排如此鐘情，將其編排結(jié)構(gòu)與優(yōu)士丁尼法學階梯體系相比，似乎是最便宜的 方法 了。優(yōu)士丁尼法學階梯的論述順序是在i.1.2.12中被明確闡釋出來的：“而我們使用的所有的法，要么與人有關(guān)；要么與物有關(guān)；要么與訴訟有關(guān)”而物法的構(gòu)成，被i.2.2pr.加以劃分：“此外，有些物是有體的；有些物是無體的?！?3于是，它處理的所有事項除去后世被剔除出去的訴訟法，包括了人法與物法兩個 問題 集，其中前者處理人與家庭；后者又可以區(qū)分有體物的法和無體物的法。但該說法并不怎么精確，因為前述法學階梯在論述如

31、上問題之前，還在第一卷的頭兩題分別論述了“正義與法”、“ 自然 法、萬民法和市民法”， 內(nèi)容 涉及法的結(jié)構(gòu)性概念、其淵源的分類、定義和特征13。此種設計成為后世拉丁法族民法典中先安排“序題”之編排模式的淵源，菲律賓民法典與其藍本同樣是在正式規(guī)定民法制度之初，先集中規(guī)定了 法律 的主導性規(guī)范20?，F(xiàn)在，我們重新回到人法與物法這兩大塊內(nèi)容。    對于前者，前文已經(jīng)談過菲律賓民法典在人法部分背離了西班牙和法國所遵循的優(yōu)士丁尼法學階梯體系只在人法談婚姻家庭法中人身關(guān)系子項的做法，此處不贅。除此之外，西班牙式菲律賓民法典還規(guī)定了民事登記，這是對羅馬法上不系統(tǒng)的登

32、記制度的 總結(jié) ，事實上前述法學階梯并沒有處理這方面的內(nèi)容21。該制度規(guī)制的是“關(guān)系到人的民事身份的行為、事件和法院裁判”（第407條），雖然它被冠以“民事登記”的名號卻是一個純粹涉及到身份的登記，與之相應的是該法典第二編第九題規(guī)定的財產(chǎn)登記，此等登記“以登記或注明關(guān)于不動產(chǎn)所有權(quán)和其他不動產(chǎn)權(quán)利的行為和合同為其目的?！保ǖ?08條）西班牙民法典開創(chuàng)的這種分別在人法部分和物法部分設立題一層次的登記制度的做法，應該是一個十足的創(chuàng)新，超越了法國民法典將登記制度僅局限于身份證書這一身份法上的制度的實踐。    接下來談優(yōu)士丁尼法學階梯的物法體系。該法學階梯在處

33、理有關(guān)物法的主題時，首先以取得物的方式的不同論述了做為依自然法取得方式的先占、添附的取得、孳息的取得、埋藏物的取得和交付等，然后論述了做為依市民法取得方式的取得時效和長期占有，以及贈與13。然而，在自然法的取得方式之后它插入了有體物與無體物的區(qū)分，并展開了無體物中地役權(quán)、用益權(quán)、使用權(quán)、居住權(quán)的論述，然后才是依市民法的取得，之后它重新回到無體物的遺產(chǎn)（繼承）和債。插入無體物論述的理由，有學者解釋為該卷的語境均是物的取得，而地役權(quán)、用益權(quán)、使用權(quán)、居住權(quán)都是從取得或設立它們的角度來看的20；但它重新回到無體物的論述時，對繼承的展開并不以遺產(chǎn)是無體物為依據(jù)而是采用了一個新的分類方法，即是單一物的取

34、得還是集合物的取得13。換言之，物法遵循了三條論述線索：一是物的取得方式的區(qū)分，二是有體物與無體物的區(qū)分，三是單一物與集合物的區(qū)分。但無論如何，物法所處理的主要是物的分類、所有權(quán)與他物權(quán)、取得時效和長期占有、贈與、繼承、債的發(fā)生根據(jù)。    這一處理問題的方式在后世經(jīng)歷了很大的變化。該法學階梯體系包括前述人法首先被以權(quán)利客體的角度解讀為人、物、訟，后在17世紀被理解為權(quán)利而非客體的順序。而后一種解讀的出發(fā)點可能是對所有權(quán)與債的二元劃分，該兩分法所帶來的后果是，物法被分解為物權(quán)法和債權(quán)法，按雨果·多諾的看法，前者處理的是“我們現(xiàn)有的”，后者處理的

35、是“應給予我們的”。如此，人與物的區(qū)分在物的部分被分為了對物權(quán)和對人權(quán)兩大部分，并被巴伐利亞民法典實質(zhì)上采納21。但此種區(qū)分并未見之于法國民法典，也未明顯見之于西班牙民法典。法國民法典仍然在客體的角度安排民法材料，只不過將物法區(qū)分為“財產(chǎn)以及所有權(quán)的各種變更”和“取得財產(chǎn)的各種方式”兩大塊。西班牙民法典將法國民法典的第三卷又區(qū)分為兩卷：“取得財產(chǎn)的不同方式”和“債與合同”，菲律賓民法典從之。首先法國民法典的分解工作需要得到解釋?！柏敭a(chǎn)以及所有權(quán)的各種變更”對應于法學階梯中的物的分類、所有權(quán)與他物權(quán)是沒有問題的，關(guān)鍵要看法國民法典中“取得財產(chǎn)的各種方式”包括哪些內(nèi)容。它涉及繼承、生前贈與和遺囑、

36、契約或合意之債的一般規(guī)定、非因合意發(fā)生的債、夫妻財產(chǎn)契約及夫妻間的相互權(quán)利，以及各種合同等22。繼承和贈與包括在本卷不需要解釋；變化最大的是法學階梯中以債的成立方式之不同區(qū)分債的發(fā)生根據(jù)的 理論 被債的一般理論以及以合同客體的不同區(qū)分各種合同的理論取代了，而其中有關(guān)債的定義、分類、效力、證明以及消滅的債的一般理論被認為可能是羅伯特約瑟夫·波蒂爾的理論貢獻23，我們看到西班牙式的菲律賓民法典同樣采取了這種進路。但是，法國民法典將合同做為取得財產(chǎn)的方式是一個十足的創(chuàng)新，在優(yōu)士丁尼法學階梯中債是通過無體物的概念被包羅進來的，與財產(chǎn)的取得似乎無關(guān)；所以，法國民法典的如上安排只有在通過合同的效

37、力而取得財產(chǎn)的意義上，才與前述法學階梯體系相吻合。不過，菲律賓繼續(xù)了西班牙將“債與合同”從取得財產(chǎn)的方式中區(qū)分出來的道路，而在體系上不與法國民法典通過債的效力可以取得財產(chǎn)的觀念為伍，這既可能與它更愿意遵循法學階梯體系，還可能與它自主地認知并采用對物權(quán)與對人權(quán)的區(qū)分有關(guān)；但前述所說菲律賓民法典在體系上不與法國民法典通過債的效力取得財產(chǎn)的概念為伍，要受到如下事實內(nèi)容的制約，即它在“取得所有權(quán)的不同方式”的預備性規(guī)定中，同樣提到通過某些合同的效果可以取得所有權(quán)和財產(chǎn)上的其他物權(quán)（第712條），只不過此等規(guī)定并沒有像法國那樣產(chǎn)生如上體系性的效果或者說至少沒有明顯產(chǎn)生此種效果，而且沒有像法國那樣背離羅馬

38、法中對交付原因與交付方式的區(qū)分，所有權(quán)的取得在買賣合同中必須通過交付而完成（第1496條），合同本身不起取得所有權(quán)方式的作用。此外，前述對物權(quán)與對人權(quán)的潛在區(qū)分也沒有走得更遠，對物權(quán)中的他物權(quán)沒有像潘得克吞體系那樣被區(qū)分為擔保物權(quán)和用益物權(quán)，相反質(zhì)押、抵押和不動產(chǎn)典質(zhì)被看成合同，繼續(xù)了拉丁法族國家的一貫傳統(tǒng)。    雖然西班牙式菲律賓民法典在第三編、第四編基本上遵循了優(yōu)士丁尼的體系，在第二編的敘述順序上，卻有不小的革新。其第二編是“財產(chǎn)、所有權(quán)及其改定”，內(nèi)容主要有財產(chǎn)的分類、所有權(quán)、共有、某些特殊財產(chǎn)、占有、用益權(quán)、地役權(quán)或地役、妨害、財產(chǎn)登記。在本編

39、中它析分出“所有權(quán)”、“共有”、“某些特殊財產(chǎn)”，應該說是對優(yōu)士丁尼法學階梯中“物的分類”的一個分解，以回應“物的分類”設置的把手過高帶來的體系過分龐大的問題。除此之外，它將優(yōu)士丁尼法學階梯對地役權(quán)、用益權(quán)、占有的敘述順序調(diào)整為占有、用益權(quán)、地役權(quán)或地役；而更傾向于法國民法典第二編將各主題先后分為財產(chǎn)分類、所有權(quán)、用益權(quán)、使用權(quán)及居住權(quán)、役權(quán)和地役權(quán)的處理方法。此等調(diào)整的道理在于，如果按所有權(quán)本身所受限制的不利益之大小排列，確實是占有、用益及地役，這恰與前述法學階梯對此等限制的處理按不利益的由小到大排列不同。不過，此種處理并不能掩蓋它們以優(yōu)士丁尼在論述無體物概念時所作的順序安排為藍本的事實13

40、。但菲律賓民法典中并沒有明確的無體物的概念，僅它對所有權(quán)的客體、買賣題中第八章“債權(quán)和其他無形權(quán)利的讓與”的規(guī)定向我們透露了有關(guān)無體物的些許信息。無體物在整個體系的構(gòu)建中除被潛在用于上述材料的安排外幾乎沒有起到任何作用，這與優(yōu)士丁尼以無體物的概念構(gòu)建龐大的物法相比，已發(fā)生了根本性的改變。最后要說的是“妨害”的位置。新增加的妨害被安排在地役權(quán)之后，一是因為“妨害”與“反妨害地役權(quán)”有著很強的聯(lián)系；二是因為避免造成“妨害”對所有權(quán)人的不利益而言是最小的，所以將它排在最后。   看來，西班牙式菲律賓民法典受到優(yōu)士丁尼法學階梯編排模式的巨大 影響 ，在繼承的基礎上進行了合

41、乎邏輯的革新。這為我們理解前述法學階梯的體系變遷提供了一個新的參照模式。    三、菲律賓民法典中的特色規(guī)定以及它對羅馬法與美國法的融合    上面談論了編排結(jié)構(gòu)上菲律賓民法典的特點，現(xiàn)在我們來談談它的具有特色的具體內(nèi)容。讓我按各主題出現(xiàn)的先后順序來談它。    1.首先是菲律賓民法典對人格、權(quán)利能力和行為能力的規(guī)定。按其規(guī)定，出生決定人格，這就實現(xiàn)了每個生物人在法律上、形式上一律平等。人格為每個人所具有，即使受孕子女在一定意義上也不例外?！笆茉凶优钡囊?guī)定是饒有興味的，這一

42、寬闊的概念使它合乎邏輯地保護了非性交生殖模式下受孕的子女，使它可以“太極”的方式應對新生的 社會 現(xiàn)象。但是，人格制度使每個自然人都形式上平等，實際蘊涵著在實際生活中由于某種限制而產(chǎn)生的不平等，這就是人格制度下的權(quán)利能力和行為能力制度。其權(quán)利能力的定義跟 現(xiàn)代 多數(shù)國家的規(guī)定相仿，并沒有什么新意，讓我們同樣不能明確看出它與人格有什么不同。不過，雖然該法典第37條明確規(guī)定，權(quán)利能力為每個自然人內(nèi)在地具有并僅因死亡而喪失，但我們?nèi)圆荒苓壿嬓缘赝普摮雒總€自然人的權(quán)利能力是一樣的，這不僅是因為它只規(guī)定了每個自然人享有權(quán)利能力并沒有說明享有同樣的權(quán)利能力，而且體現(xiàn)為它以原子論的視角規(guī)定贈與能力、買或賣的

43、能力、繼承能力，例如夫妻之間一般就不能相互贈與、買賣。其對行為能力的規(guī)定明顯向我們傳達了行為能力所受的限制既可能是智力上的，如年齡、精神不健全；也可能是體力上的，如不在；還可能是某種法律情勢帶來的必然結(jié)果，如承受刑罰、浪費、償付不能；當然還可能是由某種身份帶來的，如家庭關(guān)系、外國人的身份和受信托人的地位。這種處理模式讓我們感慨良多：首先是，在羅馬法上作為人格制度填料的身份不但沒有位移到與之類似的權(quán)利能力之下，反而主要成了影響行為能力的因素。其次是，這與我們所狹隘理解的行為能力與一個人的心智狀態(tài)有關(guān)是多么不同，所幸的是，徐國棟教授新近在這個領(lǐng)域的考古 研究 給我們提供了一個全新認識行為能力的可能

44、24。    2.菲律賓民法典對婚姻家庭的認識仍保留了家庭的初始功能。在該法典中，婚姻不但被認定為合同，還被規(guī)定為不可侵犯的社會組織（第52條）。這條規(guī)定不僅毫不含糊地采用婚姻契約說，且更為強調(diào)了它的社會組織性。這與該法第216條規(guī)定的“家庭是公共政策珍愛和保護的基本社會組織”，可以放在一塊兒解讀。如果結(jié)婚被認為是組建家庭的一種最重要的方式，事實上也是這樣，那么，將婚姻以及家庭看成國家特別愛護的社會組織是有深刻的緣由的。根據(jù)社會學的考察，家庭是社會共同體的一種最古老的形式，并且無論何時，人們都將家庭用作構(gòu)成人類社會的一種模型25。這一點至少表現(xiàn)為源于親屬

45、關(guān)系的稱謂已被絕非基于血緣關(guān)系的社會形式所采用，如修道團體中使用“父親”和“兄弟”。確實，在原始文化里，社會的聯(lián)合僅僅包括在家庭范疇的框架內(nèi)。后來的兄弟會、莊園組織等等再次證明了這一點。氏族、部落等概念與家庭也有著共同的起源，如果某人膽敢比較情緒化的打個比方，說家庭是“國家的細胞”，是一點也不過分的。即使不談這些，看看家庭在社會中所起到的或曾起到的宗教職能、司法職能、保護性職能、 經(jīng)濟 職能、社會化職能、生育職能以及文化職能25，我們也可以更容易地理解菲律賓民法典如此規(guī)定的初衷。    3.添附。添附本身并沒有什么值得我們關(guān)注的，倒是添附包括的類型值得我

46、們思考。按其規(guī)定，添附權(quán)包括對由財產(chǎn)產(chǎn)生的物的添附權(quán)，有關(guān)不動產(chǎn)的添附權(quán)，有關(guān)動產(chǎn)的添附權(quán)（第440條）。其中后兩者也不值得我們投入更多注意力，因為無論德國法族還是拉丁法族都將附合、加工以及混合作為添附制度的內(nèi)容。其中由財產(chǎn)產(chǎn)生的物的添附權(quán)其實就是有關(guān)孳息歸屬的規(guī)定，關(guān)于這一塊，德國法族通常是不認其為添附的，孳息取得被做為是與添附取得相并列的制度，但在菲律賓民法典中，孳息是作為添附的一種來規(guī)定的。這樣一種規(guī)定的理由何在？優(yōu)士丁尼法學階梯中從1.2.1.20開始到i.2.1.34論述的主題是添附中的附合、混合、加工。從i.2.1.35到i.2.1.37論述的是孳息的取得13。那么，據(jù)此我們是否可

47、以說德國民法典的規(guī)定更符合羅馬法，拉丁法族的規(guī)定是對羅馬法的創(chuàng)新呢？這種創(chuàng)新的邏輯是什么？我想正如該法典第440條規(guī)定的那樣，“財產(chǎn)自然地或人為地產(chǎn)生的物，或者被自然地或人為地結(jié)合或附合的物”都發(fā)生添附，理由在于，不管是自然地還是人為地，孳息與符合、混合和加工一樣都使財產(chǎn)發(fā)生了增加，正因為它們共享了物的增加的名號，將它們合在一起規(guī)定一點也沒顯出有什么閉門造車的痕跡，要知道，從詞源學的角度看，添附(accessio)的原意就是財產(chǎn)之增加呢！    除添附制度的如上處理值得我們注意外，該法典將由財產(chǎn)產(chǎn)生的孳息分為自然孳息、勞務孳息和民事孳息也很有新意。通常我

48、們將孳息分為天然孳息與法定孳息，其中天然孳息一般指依物的有機的或物理的作用，由原物直接出產(chǎn)的收獲物，以及依物的使用方法取得的收獲物，而法定孳息指作為物的使用對價收取的收益26。菲律賓民法典為何作出不同的區(qū)分呢？先來看看它對各種孳息的定義。“自然孳息是土地自然生長的出產(chǎn)物、動物之仔及其他出產(chǎn)物。勞務孳息是經(jīng)由耕作或勞動由任何種類的土地出產(chǎn)的物。民事孳息是建筑物的租金、土地和其他財產(chǎn)的租賃價金以及長期的或終身的年金金額或者其他類似的收益。”（第442條）可見，民事孳息與法定孳息在內(nèi)容上基本是一樣的，只不過翻譯的名稱不同。菲律賓民法典中的自然孳息與勞務孳息與我們通常理解的天然孳息在內(nèi)容上差不多也一樣

49、，但是該法典根據(jù)孳息的產(chǎn)生是否介入了勞務又將天然孳息明確予以細分，更精細化了。這一點為我們正確地認識孳息的性質(zhì)提供了指南。    4.菲律賓民法典債與合同編是一個閃耀著英美法光輝的部分，值得大書特書。此等英美法制度表現(xiàn)為合同原因制度所吸收的約因制度，合同的分類中對不可強制執(zhí)行合同的規(guī)定，將自然之債、禁止反言、信托作為題的層次予以規(guī)定，債權(quán)優(yōu)先權(quán)制度中對英美法“l(fā)ien”制度的吸收，等等。我們主要談前三個，先來談原因制度與約因制度的融合。按其規(guī)定，在有償合同中，對各方締約當事人來說，原因被理解為他方締約當事人對物或服務的給付或允諾；在報酬性合同中，原因被理

50、解為被酬報的服務或利益；在純恩惠合同中，原因被理解為恩惠人的純粹的慷慨（第1350條）。如果合同沒有原因或原因非法，將不產(chǎn)生任何效力（第1352條）；但合同中盡管未規(guī)定原因，仍推定原因存在和合法（第1354條）；但合同對錯誤原因的規(guī)定一般致使合同無效（第1353條）等等。這些規(guī)定明顯帶有法國民法典第1131條至第1133條的痕跡，但同時吸收了原因理論在后世 發(fā)展 中所取得的理論成果。說它是效仿法國民法典，是因為它們都規(guī)定了與德國法族國家的規(guī)定截然不同的原因制度，要是知道德國法族不規(guī)定原因制度而是一般性地賦予合同以約束力，該論點就會被輕而易舉地接受。說它是吸收了原因理論在后世的發(fā)展成果，是因為雖

51、然法國民法典直接承襲了羅馬法上“除非有正當原因使其可強制執(zhí)行性正當化，協(xié)議不可強制執(zhí)行”的規(guī)則，但它并沒有明確規(guī)定什么是原因，從而導致了學術(shù)界曠日持久的爭論，菲律賓對原因定義的規(guī)定就是吸收了此場論戰(zhàn)的成果。在這場論戰(zhàn)中，從主觀式的原因理論到客觀主義的原因理論，使學者們費盡了心機。這場爭論的肇始起源于有學者以動機、意圖、目的或理智來定義原因，但毫無疑問，做某事的動機、意圖、目的或理智之間有著極大的相似性以至于可以忽略其細微差別。更何況并不是每一個動機都可以成為債的原因，那么如果不是每個動機都被認為是原因，就需要以修飾詞來區(qū)分出哪個動機是原因比如“主要動機”、“決定性動機”，但這種修飾詞匯所帶來的

52、相當大的主觀性，又能為我們提供多少指引呢？這也許就是菲律賓民法典第1351條的規(guī)定（締約時當事人特定的動機不同于合同的原因）的緣由。既然主觀式的定義因如上缺陷對交易的穩(wěn)定有很大的破壞作用，那么學術(shù)界便轉(zhuǎn)入了以客觀主義的進路來界定原因，根據(jù)該學說，債的原因與合同分類的原因是相同的。在雙務契約的情形是預期的相互履行，在贈與的情形是慷慨的精神27。我們看到菲律賓民法典第1350條的規(guī)定采用的就是這種學說。    如果追根溯源，我們會發(fā)現(xiàn)此等學說體現(xiàn)了中世紀以降法學家根據(jù)交換正義或慷慨行為解釋合同拘束力的學說沉淀28。如果與英美法上的約因相比，我們會發(fā)現(xiàn)此處的原

53、因定義與約因幾乎相差無幾，正如科賓所言，約因通常被理解為“立約人作為其允諾的交換物而要求的，并由相對人在交換中提供的東西”29。如此看來，雙務合同以及報酬性合同中所要求的原因與所謂約因并沒有什么大的區(qū)別；不同的是英美法在無償行為領(lǐng)域不以行為人的慷慨作為約因，而是以對允諾的信賴或既往對價來說明其約束力。事實上，在菲律賓民法典中，約因是一個很常見的術(shù)語，比如，其第1324條就規(guī)定：“要約人容許受要約人在一定期限內(nèi)承諾的，在受要約人承諾前的任何時間內(nèi)要約人均可以通過通知撤回要約而將之撤回，但選擇權(quán)是基于一項約因，如被交付的某物或被允諾的某物的，除外。”菲律賓民法典將原因作為合同成立的要件之一，并將約

54、因與原因雜糅在一起規(guī)定，很可能與它有美國法的背景有關(guān)，同時也反映了理論家們對原因與約因區(qū)分的不明；或許菲律賓在接受國外復雜理論上的懶惰，促使了處于大陸法系與英美法系交匯處的它選擇將原因與約因等同。這再次提醒了作為后進者的我們，在引進吸收國外理論時，應保持一個清醒的頭腦和十分的勤奮，搞懂它才引進來。    接下來看不可強制執(zhí)行的合同。該章的規(guī)定與英美法中防止詐欺條例的規(guī)定是雷同的，只不過它的內(nèi)容更為廣泛，包括三大類型，即未經(jīng)授權(quán)而進行代理的人或無合法代表權(quán)的人或越權(quán)行為人以他人名義訂立的合同；不符合防止詐欺條例的合同；雙方當事人均無締約能力所訂立的合同（第

55、1403條）。如果此等合同未經(jīng)追認，即不可強制執(zhí)行。但為調(diào)和違反防止詐欺條例的合同不具強制執(zhí)行力造成事實上的不公，該法第1405條仍作出了變通規(guī)定，即如果相對人對所出示的證明此等合同的口頭證據(jù)未能予以反駁，或接受了此等合同下的利益，視為合同被追認。這與防止詐欺條例不承認口頭允諾的效力的初衷是相背的，表現(xiàn)了一個具有大陸法系傳統(tǒng)的國家吸收英美法制度時所應具有的靈活性。    然而，菲律賓民法典不但做出了如上調(diào)和，還規(guī)定了禁止反言原則。如果我們知道禁止反言是作為防止詐欺條例的反動出現(xiàn)的，就會毫無猶豫地認為菲律賓民法典捕捉到了世界上最新的立法動向。對禁止反言，只

56、說這么多，應該就足夠了。因為還有一個更重要的問題需要我們解答，那就是為何菲律賓民法典在第四編第一題“債”（債的總則方面的內(nèi)容）、第二題“合同”（合同總則方面的內(nèi)容）與第六題“買賣”及其后的具體合同之間插入規(guī)定了自然之債、禁止反言和信托。三者如此并列的意義何在？要知道在大陸法系的傳統(tǒng)觀念中，自然之債與民事之債的劃分是一個十分宏大的話題，說什么它都應該在債總中債的種類方面予以規(guī)定。對于這個問題，真是感慨良多，想想英美法的影響是何等的大??！它的邏輯其實很簡單，三者之所以并列，是因為它們都是自然衡平的結(jié)果！自然之債如是，禁止反言如此，信托復如是。如果說這種推論還不具有充足的說服力，那可能就是信托制度的

57、緣故了。因為自然之債“不是基于制定法而是基于衡平和自然法而存在”（第1423條）是每個法 科學 生都了解的熟悉話語；禁止反言的產(chǎn)生 歷史 同樣向我們表明它發(fā)軔于衡平法30。只有信托容易使我們對它產(chǎn)生疑惑。因為早在羅馬法上就存在“信托”，蓋尤斯就論述過它31，而且它甚至曾經(jīng)在一定范圍內(nèi)發(fā)揮著寄托、使用借貸和質(zhì)押的某些作用。在信托中，標的物所有權(quán)發(fā)生移轉(zhuǎn)，受托人可享有和處分標的物，它以銅衡式交易和擬訴棄權(quán)的運用以及寄托和使用借貸不被承認為前提，當銅衡式交易和擬訴棄權(quán)被廢止、寄托和使用借貸被承認之時，它也就壽終正寢32。據(jù)此，我們是否可以認為此處之信托是羅馬法淵源的呢？從該法典的第1440條至第1457條的規(guī)定看，它應是英美法上的信托，而其第1448條的規(guī)定非常明確地反映了這一點，因為該條提到了法律上的財產(chǎn)權(quán)，實際上也就隱含了衡平法上的所有權(quán)。這種雙重所有權(quán)的邏輯與羅馬法上的空虛所有權(quán)、用益所有權(quán)的雙重性是不同的，而且與羅馬法上一物之上只有一個所有權(quán)的觀念不相吻合。