[精品]淺談律師偽證罪的存廢

1、淺談律師偽證罪的存廢淺談律師偽證罪的存廢摘 要1997年刑法創(chuàng)設(shè)律師偽證罪后，關(guān)于本罪是“良規(guī)” 抑或“惡法”的爭論在學(xué)界從未停止。針對(duì)律師偽證罪對(duì)人權(quán)保障和 刑事辯護(hù)制度帶的負(fù)面影響，本文建議從實(shí)體和程序方面完善刑法 第306條，并且通過完善證據(jù)制度、利用行業(yè)規(guī)則制約等方式加以配 合。關(guān)鍵詞律師偽證罪人權(quán)保障刑事辯護(hù)作者簡介：柳菁瑩，陜西警官職業(yè)學(xué)院。中圖分類號(hào):d926. 5文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：a文章編號(hào)：1009-0592 (2014) 07-024-02 我國刑法第306 條規(guī)定：“在刑事訴訟中，辯護(hù)人、訴訟代理人毀滅、偽造證據(jù)，幫 助當(dāng)事人毀滅、偽造證據(jù)，威脅、引誘證人違背事實(shí)或者作偽證的，

2、 處三年以下有期徒刑或者拘役；情節(jié)嚴(yán)重的，處三年以上七年以下有 期徒刑?！痹诜蓪?shí)務(wù)中，絕大多數(shù)刑事案件的辯護(hù)人和附帶民事訴 訟的代理人是律師，故該罪又稱為律師偽證罪。關(guān)于306條究竟是“良規(guī)”還是“惡法”的爭議較大，筆者將從正反兩方面進(jìn)行探討， 并針對(duì)問題提出解決措施。一、律師偽證罪概述1997年刑法創(chuàng)設(shè)律師偽證罪，目的是配合1996年刑事訴訟法對(duì)律師訴 訟權(quán)利的擴(kuò)大，防止律師濫用訴訟權(quán)利。1996年刑事訴訟法健全了 辯護(hù)制度，規(guī)定律師可以提前介入刑事訴訟活動(dòng)。例如在偵查階段， 從1979年刑事訴訟法規(guī)定的律師只能參與法院的審判活動(dòng)，到1996 年刑事訴訟法修改后，規(guī)定律師在偵查階段就可以參

3、與刑事訴訟活動(dòng), 律師的作用得到了大大的提升。在律師訴訟權(quán)利擴(kuò)大的情況下，為了 防止律師濫用訴訟權(quán)利，妨礙正常的訴訟活動(dòng)地進(jìn)行，1997年刑法 修改時(shí)在刑法典中創(chuàng)立律師偽證罪作為刑法第306條，以此制衡律師 權(quán)利，保證刑事訴訟結(jié)構(gòu)的平衡。二、律師偽證罪的負(fù)面影響哈佛大學(xué)法學(xué)院教授德肖維茨有一段經(jīng)典論述：律師必須要最大限度 地維護(hù)客戶利益，只有這樣才能形成力的抗衡和平衡。正是律師與控 方之間力的制衡，才能夠減少冤枉和司法權(quán)的恣意。隨著律師執(zhí)業(yè) 環(huán)境的惡化，控辯雙方失衡加劇，職業(yè)報(bào)復(fù)迭出，影響到整個(gè)律師隊(duì)伍甚至全體公民權(quán)利。許多律師及學(xué)者認(rèn)為應(yīng)當(dāng)取消律師偽證罪。全 國律師協(xié)會(huì)刑事業(yè)務(wù)委員會(huì)主任田文

4、昌曾指出：刑法第306條與 刑訴法38條相似條款規(guī)定的律師偽證罪有歧視律師職業(yè)之嫌，強(qiáng)烈 建議應(yīng)該立即取消。主要理由有以下兒點(diǎn)：（一）律師執(zhí)業(yè)環(huán)境惡化在法律體系中，律師是唯一站在公權(quán)力對(duì)面，為被告人做無罪或罪輕辯護(hù)的人。世界各國均把辯護(hù)權(quán)作為被告人的首要權(quán)利, 而辯護(hù)權(quán)的實(shí)現(xiàn)大多要通過律師的辯護(hù)行為來實(shí)現(xiàn)。然而，刑法 第306條卻如同懸在律師頭上的一把“達(dá)摩克利斯之劍”，讓他們踐 行法治的辯護(hù)z路充滿荊棘。包括刑辯律師在內(nèi)的整個(gè)律師行業(yè)生存與執(zhí)業(yè)環(huán)境惡化，他們的合法權(quán)益常常難以實(shí)現(xiàn)，例如律師的“三難問題”:律師會(huì)見難、閱卷難、調(diào)查取證難。在法律實(shí)務(wù)中， 如若被告人翻供或證人改變證言，律師很可能

5、被認(rèn)定為“指使”或“引誘”。甚至在一些案件中，律師的個(gè)眼神交流都有可能被認(rèn)定 是“教唆”，于是在律師界出現(xiàn)了用墨鏡和口罩作為掩護(hù)去會(huì)見當(dāng)事 人的笑話。這是立法模糊和司法擅斷的惡果。 律師界有句戲言：“如果你當(dāng)律師，千萬別辦刑事案件；如果你要辦刑事案件，千萬別 調(diào)查取證；如果這一切你都做不到，你口己去看守所報(bào)到吧。”雖 然根據(jù)實(shí)際的統(tǒng)計(jì)數(shù)據(jù)，真正被追訴、被定罪的律師人數(shù)較少，但律 師偽證罪所產(chǎn)牛:的負(fù)面效應(yīng)卻不可估量。該罪嚴(yán)重挫傷了律師參與刑 事辯護(hù)的積極性，導(dǎo)致在我國刑事案件激增的情況下刑事辯護(hù)率不升 反降，嚴(yán)重阻礙了我國法治建設(shè)進(jìn)程。（二）控辯雙方失衡加劇、職業(yè)報(bào)復(fù)迭出 在刑事訴訟中，法院居

6、中裁判、控辯雙方平 等對(duì)抗的“正三角”是正常的訴訟結(jié)構(gòu)，只有保持這種結(jié)構(gòu)才能實(shí)現(xiàn) 正義?？剞q雙方平等對(duì)抗，既是查明案件真相、實(shí)現(xiàn)實(shí)體正義的有效 保證，也是程序正義的應(yīng)有之義。如果控方可以對(duì)辯護(hù)人以權(quán)打壓、 姿意行使職業(yè)報(bào)復(fù)，則控辯平等如一紙空談，對(duì)抗更無從談起。最終 會(huì)導(dǎo)致訴訟結(jié)構(gòu)扭曲，司法公正必然受損。對(duì)于律師偽證罪屮的“指 使”、“教唆”行為，法律并無明確的界定，所以當(dāng)事人一旦翻供可 能就是律師的“指使”、“教唆”所致。再者，由于律師協(xié)會(huì)和司法 行政機(jī)關(guān)沒有建立完善的職業(yè)道德規(guī)范機(jī)制，使得違背職業(yè)道德的律 師，沒有經(jīng)過行業(yè)規(guī)制而直接進(jìn)入刑事訴訟程序，這樣的兩級(jí)分化，很可能造成司法機(jī)關(guān)的“職

7、業(yè)報(bào)復(fù)” o（三）立法技術(shù)上存在明顯缺陷何謂“良法” ？ “良法”必須具備清晰、明確、無內(nèi)在矛盾等形式特征。但刑法第306條卻有明顯的缺陷。例如，306 條所規(guī)定的“毀滅、偽造證據(jù)”中“證據(jù)” 一詞，是僅指實(shí)物證據(jù)， 還是包括言詞證據(jù)？ 306條規(guī)定“威脅、引誘證人”，那么何為“威 脅” ？何為“引誘” ？如何界定“威脅”、“引誘”與正常取證行為 的界限？并且該規(guī)定與305條、307條不相協(xié)調(diào)，立法出現(xiàn)真空或重 疊。例如，根據(jù)刑法第306條規(guī)定，若辯護(hù)人與證人串通作偽證， 那么辯護(hù)人構(gòu)成律師偽證罪，而證人則構(gòu)成305條規(guī)定構(gòu)成偽證罪。 偽證罪的構(gòu)成要件更為嚴(yán)格，要求偽證的內(nèi)容必須“與案件有重要

8、關(guān) 系”且“意圖陷害他人或者隱匿罪證” o這就導(dǎo)致辯護(hù)人由于教唆、 幫助證人被追究刑事責(zé)任，而證人卻不構(gòu)成犯罪。再者，刑法第 306條與第307條是包含關(guān)系，存在明顯的立法重疊。除此之外，還存在管轄沖突、律師聲望受損等問題，并且世界各國并無專門 針對(duì)刑事辯護(hù)律師而單獨(dú)規(guī)定罪名等問題。三、律師偽證罪的完善措施（一）完善追究律師偽證罪的回避制度首先，根據(jù)刑法第306條的規(guī)定對(duì)律師進(jìn)行定罪處罰時(shí)，原來案件的偵查 人員不應(yīng)該再參加對(duì)律師偽證行為的偵查，原來案件的公訴人也不應(yīng) 當(dāng)參與律師偽證行為的審查起訴活動(dòng)，也不能由同一檢察院進(jìn)行管轄, 對(duì)于人民法院也是同樣，應(yīng)當(dāng)由上級(jí)機(jī)關(guān)指定其他沒有參與上一訴訟 程

9、序的公檢法機(jī)關(guān)管轄，防止職業(yè)報(bào)復(fù)行為。其次，律師偽證行為表 現(xiàn)在妨礙法庭上的司法公正，因此應(yīng)當(dāng)由法院來決定案件是否進(jìn)入刑 事訴訟程序，而不能由公安機(jī)關(guān)、檢察機(jī)關(guān)來決定。此舉能夠緩解濫 用追訴權(quán)的情況，是司法獨(dú)立的表現(xiàn)，更是尊重司法權(quán)威的應(yīng)有z義。 <!-endprint-><!-startprint->（二）加強(qiáng)律師行業(yè)自治，建立案件前通知制度律師法第46條規(guī)定：“律師協(xié)會(huì)應(yīng)當(dāng)履行下列職責(zé)：（三）制定行業(yè)規(guī)范和懲戒規(guī)則（六）對(duì)律 師、律師事務(wù)所實(shí)施獎(jiǎng)勵(lì)和懲戒”，第47-52條對(duì)律師法律責(zé)任 的規(guī)定，有權(quán)主體為“設(shè)區(qū)的市級(jí)或者直轄市的區(qū)人民政府司法行政 部門”。我國對(duì)律師

10、行為的管理采取雙重管理體制，由律師協(xié)會(huì)和司 法行政部門同時(shí)管理。我國的律協(xié)在管理律師的過程中職能主要體現(xiàn) 在對(duì)律師準(zhǔn)入、律師培訓(xùn)上，實(shí)際作用非常有限。律師法第44條 規(guī)定：“地方律師協(xié)會(huì)章程由地方會(huì)員代表大會(huì)制定，報(bào)同級(jí)司法行 政部門備案。地方律師協(xié)會(huì)章程不得與全國律師協(xié)會(huì)章程和抵觸?！?并冃律師協(xié)會(huì)對(duì)律師的懲處只限于訓(xùn)誡、通報(bào)批評(píng)、公開譴責(zé)、責(zé)令 接受培訓(xùn)等，而罰款、沒收違法所得等，則應(yīng)當(dāng)經(jīng)過司法行政部門的 批準(zhǔn)。 由律師協(xié)會(huì)處理律師執(zhí)業(yè)過程發(fā)生的違反職業(yè)道德和違 法違紀(jì)行為，相較司法行政部門來說更為適合。因?yàn)槁蓭焻f(xié)會(huì)是由律 師組成的行業(yè)協(xié)會(huì)，對(duì)律師行業(yè)更為了解，遇到問題也能夠更加妥善 的對(duì)

11、待。因此，要加強(qiáng)律師行業(yè)的行業(yè)自治，擴(kuò)大律師協(xié)會(huì)的職能。（三）明確刑法第306條關(guān)鍵詞詞義 司法實(shí)踐中，律師偽 證罪被隨意擴(kuò)大解釋的原因之就在于立法的模糊性。因此，應(yīng)當(dāng)在 新出臺(tái)的刑法修正案中做一解釋，或者由全國人民代表大會(huì)常務(wù)委 員會(huì)通過立法解釋釋明，或者由最高法、最高檢出臺(tái)司法解釋明確律 師偽證罪的適用，包括明確“毀滅”、“偽造”、“幫助”、“威脅”、“引誘”等詞的具體含義；明確證據(jù)種類；明確特殊作證主體的證人 資格等問題。筆者認(rèn)為，通過刑法修正案、立法解釋對(duì)詞義進(jìn)行明確 的時(shí)候，應(yīng)從內(nèi)涵上明確詞義；而司法解釋應(yīng)從外延上對(duì)詞義進(jìn)行限 制性解釋，體現(xiàn)刑法謙抑性原則。也就是說，刑法修正案、立法

12、解釋 以及司法解釋應(yīng)該盡量排除律師偽證罪的適用，縮小其適用范圍，將 其作為對(duì)違法行為的最后處罰手段。 （四）完善證據(jù)制度 完 善證據(jù)制度，保證律師在辯護(hù)過程中充分全面的接觸控方證據(jù)。如果 律師在辯護(hù)過程中可以充分全面地接觸控方證據(jù)，那么律師就可以根 據(jù)這些證據(jù)，運(yùn)用專業(yè)知識(shí)作出專業(yè)判斷；一旦律師認(rèn)為控方證據(jù)可 能認(rèn)定被告人有罪，根據(jù)刑事訴訟法笫37條第4款規(guī)定：“辯 護(hù)律師會(huì)見在押的犯罪嫌疑人、被告人，可以了解案件有關(guān)情況，提 供法律咨詢等；口案件移送審查起訴之日起，可以向犯罪嫌疑人、被 告人核實(shí)有關(guān)證據(jù)”即享有告知被告人和關(guān)證據(jù)情況的權(quán)利，勸 被告人主動(dòng)認(rèn)罪并進(jìn)入簡易程序，提高訴訟效率。 （

13、五）建立 律師刑事辯護(hù)責(zé)任豁免制度 許多國家都確立了刑事辯護(hù)律師的 豁免原則，例如英國法律規(guī)定：律師在履行職務(wù)時(shí)，有對(duì)笫三者不負(fù) 誹謗的責(zé)任；出庭律師在處理訴訟案件時(shí)，有不負(fù)疏忽責(zé)任的權(quán)利。 法國1881年刑事訴訟法第41條規(guī)定：“不得對(duì)律師在法庭上的發(fā)言 或向法院提交的訴訟文書提起誹謗、侮辱或藐視法庭的訴訟。律 師法第36條規(guī)定：“律師擔(dān)任訴訟代理人或者辯護(hù)人的，其辯論 或者辯護(hù)的權(quán)利依法受到保障?！钡?7條第2款規(guī)定：“律師在法 庭上發(fā)表的代理、辯護(hù)意見不受法律追究。但是，發(fā)表危害國家安全、 惡意誹謗他人、嚴(yán)重?cái)_亂法庭秩序的言論除外。"由此可以看出，律 師法一方面將豁免權(quán)具體到“

14、在法庭上發(fā)表的意見”，另一方面規(guī) 定的是“擔(dān)任訴訟代理代理人或者辯護(hù)人”，那就說明法律沒有將豁 免權(quán)限定于刑事訴訟活動(dòng)內(nèi)，而是包括刑事和民事領(lǐng)域。筆者認(rèn)為，律師法第37條規(guī)定的豁免情節(jié)范圍過窄，不利于律師豁免權(quán)的 實(shí)現(xiàn)，建議將豁免范圍擴(kuò)大至對(duì)法庭上的言詞證據(jù)以及所提交的證據(jù) 進(jìn)行豁免。豁免的性質(zhì)除包括刑事責(zé)任、民事責(zé)任外還應(yīng)包括行政責(zé) 任，否則即使律師不必受到刑法第306條的處罰，恐怕還將面臨 行政處罰包括吊銷執(zhí)照等,其后果可能更甚于刑罰。注釋:朱屮原被逼到墻角的刑辯律師京華周刊.2011 (14) http： /news. 163. com/ll/0514/01/73vr9rqi00014aed. htmlo 高琦. 論律師偽證罪中國優(yōu)秀碩士學(xué)位論