如何防范實際施工人給施工企業(yè)帶來的法律風(fēng)險

1、如何防范實際施工人給施工企業(yè)帶來的法律風(fēng)險（一）何為實際施工人所謂實際施工人，是指在工程現(xiàn)場真正進(jìn)行工程施工的單位或個人。實際施工人的概念主要是相對于名義上的施工人而言的，名義的施工人一般是指與建設(shè)單位簽訂建設(shè)工程施工合同，但因掛靠行為、違法分包行為或轉(zhuǎn)包行為而未實際進(jìn)行工程施工的施工企業(yè)。因此，實際施工人既包括掛靠施工的掛靠人（單位或個人），也包括違法分包情形下接受分包的單位或個人，同時也包括非法轉(zhuǎn)包情形下接受轉(zhuǎn)包的單位或個人。最高院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋中出現(xiàn)的實際施工人，也是基于掛靠、違法分包、非法轉(zhuǎn)包等行為，考慮到實際施工人的權(quán)益而作出規(guī)定的。（二）實際施工

2、人實際施工過程中有哪些行為可能會給施工企業(yè)帶來哪些法律風(fēng)險1因工程質(zhì)量需承擔(dān)的連帶責(zé)任或連帶賠償責(zé)任。實際施工人承包施工的工程質(zhì)量出現(xiàn)問題及所造成的損失，施工企業(yè)需要與實際施工人一起承擔(dān)連帶責(zé)任或連帶賠償責(zé)任。2、因掛靠（借用資質(zhì)）、違法分包、非法轉(zhuǎn)包行為需承擔(dān)的行政法律責(zé)任。施工企業(yè)因掛靠（借用資質(zhì)）、違法分包、非法轉(zhuǎn)包等行為可能會被處以下列行政法律責(zé)任，責(zé)令改下，沒收違法（非法）所得、罰款、停業(yè)整頓、降低資質(zhì)等級、吊銷資質(zhì)證3、實際施工人對外從事勞務(wù)分包、聘用農(nóng)民工或其他商事行為，施工企業(yè)需承擔(dān)相應(yīng) 的民事責(zé)任。從實踐來看，實際施工人進(jìn)行工程施工往往需要勞務(wù)分包、聘用農(nóng)民工、采購材料、租賃

3、周轉(zhuǎn)材料、設(shè)備以及組織項目施工所需的資金，來實現(xiàn)人財物的配置， 從而完成工程項目，因此，實際施工人的下列行為可能會給施工企業(yè)帶來法律風(fēng)險，概括起來講有：一，勞 務(wù)分包或聘用農(nóng)民工的行為；二，買賣材料的行為；三，周轉(zhuǎn)材料及機械設(shè)備的租賃行為； 四，借貸資金的行為。實際施工人的上述行為將會導(dǎo)致從多數(shù)情況下，施工企業(yè)需要對外承擔(dān)相應(yīng)的民事責(zé)任，有時因第三人對施工企業(yè)采取了保全措施，查封了施工企業(yè)的銀行帳戶，甚至短時間內(nèi)會影響到施工企業(yè)的正常運轉(zhuǎn)，影響到其他項目的資金使用；其次，施工企業(yè)承擔(dān)責(zé)任后， 如果實際施工人資信狀況較差的情況下，施工企業(yè)的該部分損失往往不能從實際施工人處百分之百的追回。4、實際

4、施工人施工過程中發(fā)生重大的質(zhì)量、安全事故時，施工企業(yè)的相關(guān)負(fù)責(zé)人可能 會承擔(dān)相應(yīng)的刑事責(zé)任。建設(shè)工程領(lǐng)域主要涉及的罪名有：重大責(zé)任事故罪、強令違章冒險作業(yè)罪、重大勞動 安全事故罪、工程重大安全事故罪、消防責(zé)任事故罪、不報、謊報安全事故罪。在實際施工 過程中，如造成死亡一人以上，或者重傷三人以上；或造成直接經(jīng)濟(jì)損失五十萬元以上的； 或發(fā)生礦山生產(chǎn)安全事故，造成直接經(jīng)濟(jì)損失一百萬元以上的；或其他造成嚴(yán)重后果的情形；都有可能被追究刑事責(zé)任。如上海樓倒倒事件，上海市閔行區(qū)人民法院對蓮花河畔景苑”倒樓案6名被告人作出一審判決，分別以重大責(zé)任事故罪判處秦永林有期徒刑5年、張耀杰有期徒刑5年、夏建剛有期徒刑

5、4年、陸衛(wèi)英有期徒刑 3年、張耀雄有期徒刑 4年、喬磊有期徒刑3年。經(jīng)查明，項目工程作業(yè)中，秦永林作為建設(shè)方現(xiàn)場負(fù)責(zé)人，秉承張志琴（另案處理）的指 令，將屬于施工方總包范圍的地下車庫開挖工程直接交予沒有公司機構(gòu)且不具備資質(zhì)的張耀雄組織施工，并違規(guī)指令施工人員開挖堆土。張耀杰身為施工方主要負(fù)責(zé)人，使用他人專業(yè)資質(zhì)證書投標(biāo)承接工程，且放任建設(shè)單位違規(guī)分包土方工程給其沒有專業(yè)資質(zhì)的親屬，對倒樓事故的發(fā)生負(fù)有領(lǐng)導(dǎo)和管理責(zé)任。夏建剛作為施工方眾欣公司的現(xiàn)場負(fù)責(zé)人，其任由工程施工在沒有項目經(jīng)理實施專業(yè)管理的狀態(tài)下進(jìn)行，且放任建設(shè)方違規(guī)分包土方工程、違規(guī)堆土，致使工程管理脫節(jié)。陸衛(wèi)英雖然掛名擔(dān)任工程項目經(jīng)理

6、，實際未從事相應(yīng)管理工作。 張耀雄違規(guī)承接工程項目，盲從進(jìn)行土方開挖和堆土施工，最終導(dǎo)致倒樓事故發(fā)生。（三）哪些情形下可能會引發(fā)施工企業(yè)承擔(dān)上述法律風(fēng)險1實際施工人現(xiàn)場經(jīng)營管理水平較差，可能會引發(fā)質(zhì)量問題或安全事故；2、業(yè)主拖欠工程款導(dǎo)致實際施工人無法及時支付材料款、租賃費，從而引發(fā)訴訟；3、項目虧損導(dǎo)致實際施工人無力支付材料款、租賃費、借款等，從而引發(fā)訴訟；4、項目需墊資，而實際施工人因此對外大量融資，未及時或無力償還借款，從而引發(fā)訴訟；5、實際施工人個人誠信問題如將個人債務(wù)轉(zhuǎn)為施工企業(yè)債務(wù)，或?qū)⒈卷椖康牟牧?、周材、借款挪到其他項目上，或故意虛增債?wù)或虛構(gòu)債務(wù)，侵占施工企業(yè)利益的，從而引發(fā)訴

7、訟；6、實際施工人的其他行為。（四）司法實踐中，法院對實際施工人對外從事商事行為的處理實際施工人的上述行為，司法實踐中，法院一般會基于表見代理（承包合同明確其項目經(jīng)理或簽章處其為代理人）、職務(wù)行為（存在勞動關(guān)系）、委托行為（出具授權(quán)委托書） 追認(rèn)行為（加蓋公章或支付部分款項）等法律關(guān)系，判決施工企業(yè)承擔(dān)相應(yīng)的民事責(zé)任。（五）如何防范實際施工人的行為給施工企業(yè)帶來的法律風(fēng)險1、盡量不采用掛靠、違法分包、轉(zhuǎn)包的方式，承包施工建設(shè)工程。這既符合建筑法的強制性規(guī)定，也是最好地規(guī)避此類風(fēng)險的方法。但鑒于目前國內(nèi)建筑市場的現(xiàn)狀，掛靠、違法分包、轉(zhuǎn)包現(xiàn)象也是一種常態(tài)。那就需要采取更多措施來防范實際施工人的風(fēng)

8、險。2、選擇資信較好、經(jīng)濟(jì)實力較強的實際施工人承包施工工程項目。3、加強對掛靠項目的施工合同評審，對存在重大風(fēng)險的項目一律不予掛靠。4、加強實際施工人勞務(wù)分包、聘用農(nóng)民工隊伍、材料采購、周轉(zhuǎn)材料及機械設(shè)備租 賃環(huán)節(jié)的管理、控制。5、加強工程款收支的控制、管理。在承包合同中明確約定，建設(shè)單位的工程款必須支付至施工企業(yè)的指定帳戶；實際施工人對外支付款項必須報請施工企業(yè)審核，但同時不直接參與付款。6、加強項目部印章的管理?？筛鶕?jù)具體情況刻制相應(yīng)的印章如項目部印章、資料專用章等，并在印章上明確 對外不得簽訂合同”的內(nèi)容，以防被認(rèn)定為表見代理。7、加強對項目經(jīng)理、授權(quán)代表、現(xiàn)場各類人員的管理。項目經(jīng)理盡

9、可能是施工企業(yè)的人員而非實際施工人的人員，對現(xiàn)場各類人員如材料員、施工員、技術(shù)員、現(xiàn)場負(fù)責(zé)人等，應(yīng)加強管理，避免此類人員對外簽字產(chǎn)生表見代理的 法律效果。8借助分包方式盡可能地隔離施工企業(yè)因掛靠產(chǎn)生的風(fēng)險。以分包方式出現(xiàn)，實際施工人往往以自己的名義對外從事行為，根據(jù)合同的相對性原理，一般會由實際施工人承擔(dān)責(zé)任，而不會直接波及到施工企業(yè)。9、配備專門的團(tuán)隊，包括經(jīng)營、技術(shù)、質(zhì)量、審計、法律風(fēng)險評估的人才，經(jīng)常性地對掛靠、分包、轉(zhuǎn)包的項目進(jìn)行檢查、評估、監(jiān)督、管理，及時發(fā)現(xiàn)問題，采取措施，防止 質(zhì)量、安全事故發(fā)生，同時減少損失和負(fù)面影響的不必要的擴大。10、必要時，應(yīng)接管實際施工人施工的項目，以防

10、損失進(jìn)一步擴大。這需要施工企業(yè) 加強對工程項目現(xiàn)場的了解、管理，同時在與實際施工人的合同中明確接管的條件、程序、 結(jié)算方式等，以確保接管項目順利竣工驗收、結(jié)算。11、與一批資信較好的項目經(jīng)理、分包商、材料供應(yīng)商、周轉(zhuǎn)材料出租方等建立良好 的合作伙伴關(guān)系，從而為工程項目提供相配套的服務(wù)，減少實際施工人自行尋找的第三人， 從源頭上預(yù)防風(fēng)險。12、一旦發(fā)生此類訴訟時，施工企業(yè)應(yīng)委托專業(yè)律師或顧問律師及時參與到案件中去，并積極地引導(dǎo)法院嚴(yán)格審查案件的基礎(chǔ)事實，特別是合同訂立、履行及債權(quán)憑證等方面進(jìn)行審查；引導(dǎo)法院審查并舉證證明實際施工人與施工企業(yè)之間的掛靠關(guān)系、違法分包關(guān)系、轉(zhuǎn)包關(guān)系，從而否定職務(wù)行為；引導(dǎo)法院區(qū)分職務(wù)行為、