證券其它相關(guān)論文-論證券市場法律責(zé)任的立法和執(zhí)法協(xié)調(diào) .doc

證券其它相關(guān)論文-論證券市場法律責(zé)任的立法和執(zhí)法協(xié)調(diào)一、立法者應(yīng)當(dāng)扭轉(zhuǎn)重行（刑）輕民的思維定勢，對于證券民事責(zé)任、證券行政責(zé)任與證券刑事責(zé)任予以同等關(guān)注證券法的威嚴(yán)在于其應(yīng)有的內(nèi)容公平、條款細(xì)致、便于操作的法律責(zé)任制度。其中，民事責(zé)任制度的主旨在于修復(fù)被破壞的投資者與責(zé)任主體之間的民事法律關(guān)系，為遭受損失的投資者挽回?fù)p失，維護(hù)受害投資者的民事權(quán)利和微觀個體利益；行政責(zé)任制度的主旨在于修復(fù)被破壞的監(jiān)管者與違法者之間的行政法律關(guān)系，恢復(fù)應(yīng)有的證券市場秩序，維護(hù)廣大證券投資者的整體利益；刑事責(zé)任制度的主旨在于懲治嚴(yán)重破壞證券市場秩序、嚴(yán)重侵害投資者利益的犯罪行為。民事責(zé)任、行政責(zé)任與刑事責(zé)任并非互相孤立，毫無聯(lián)系。三者統(tǒng)一于維護(hù)投資者利益這根主線，只不過側(cè)重點不同而已：民事責(zé)任發(fā)生于橫向法律關(guān)系中作為平等主體的投資者和其他市場主體之間；行政責(zé)任（行政處罰）發(fā)生于縱向法律關(guān)系中作為不平等主體的監(jiān)管者和證券市場主體之間；刑事責(zé)任則是國家對證券市場主體犯罪行為最嚴(yán)厲的制裁。刑事責(zé)任的制裁與教育功能雖然不同于補償功能，但有助于提高違法者的侵權(quán)違法犯罪成本，阻遏證券市場中的違法犯罪行為，最終惠及廣大投資者。但是，現(xiàn)行證券法在法律責(zé)任設(shè)計上表現(xiàn)出重行（刑）輕民的特點。換言之，立法者對于行政責(zé)任最為重視，對刑事責(zé)任也較為重視，但對民事責(zé)任則有些語焉不詳。例如，證券法在第11章用36個條款規(guī)定了法律責(zé)任，涉及行政責(zé)任的條款有36個，涉及刑事責(zé)任的條款有18個，涉及民事責(zé)任的條款僅有3個。當(dāng)然，證券法在其他章節(jié)也有一些關(guān)于民事責(zé)任的零散規(guī)定。這種現(xiàn)狀的產(chǎn)生主要源于兩大原因：一是我國重刑輕民的法律文化傳統(tǒng)根深蒂固；二是立法者十分注重證券法的公法屬性，而淡忘了證券法的私法屬性。筆者主張，證券法不宜納入一般民法的范疇，也不宜納入經(jīng)濟(jì)法或者行政法的范疇，而應(yīng)當(dāng)納入商法的范疇。而商法與民法同屬私法的范疇。換言之，證券法雖然在私法公法化的歷史趨勢面前，融入了不少公法規(guī)范（尤其是行政法律規(guī)范），但就其本質(zhì)而言仍屬私法，當(dāng)以保護(hù)投資者的私權(quán)（尤其是知情權(quán)、受益權(quán)、選擇權(quán)）為己任。僅僅由于證券法含有公法規(guī)范，就把更為重要的私法規(guī)范（含民事權(quán)利規(guī)范和民事責(zé)任規(guī)范）排斥于證券法的立法框架，實為不明智之舉。針對目前不斷升溫的證券民事訴訟“熱”，有人指出，證券民事訴訟制度應(yīng)“備而不用”，因為證券民事訴訟的社會成本大、時間長；相對于數(shù)量可能很多的訴訟，司法資源是有限的。殊不知，對投資者而言，最能確保其投資信心、恢復(fù)其遵守?fù)p失的法律責(zé)任是民事責(zé)任。只有民事責(zé)任才能直接彌補遭受損害的投資者所遭受的損害，無論是行政責(zé)任還是刑事責(zé)任都取代不了。如果直接遭受損害的投資者遭受損害后不能獲得充分及時的賠償，他們自然會對整個證券市場的游戲規(guī)則喪失信心，最終導(dǎo)致大多數(shù)受傷的投資者逐個懷著絕望的心情回家，并暗自發(fā)誓一輩子都不再回來。這對于我國證券市場的健康發(fā)展是非常不力的。如果說證券市場中的民事責(zé)任兼有填補損失和教育制裁的功能，則行政責(zé)任和刑事責(zé)任僅具有教育、制裁的功能。意識到行政責(zé)任和刑事責(zé)任在功能上的局限性對于扭轉(zhuǎn)“重刑輕民”、“重刑輕民”的傳統(tǒng)觀念是十分必要的。難怪美國證券市場誕生發(fā)達(dá)這么多年來，仍然堅持民事責(zé)任、行政責(zé)任和刑事責(zé)任并重，并堅決不放棄民事責(zé)任在規(guī)范證券市場中的作用。因此，民事責(zé)任在我國證券法律責(zé)任體系中處于核心地位，民事法律責(zé)任制度理應(yīng)在我國證券法律責(zé)任制度中發(fā)揮基礎(chǔ)性作用。建議立法者在修改證券法時，把民事責(zé)任制度放在首要位置上，至少放在與行政責(zé)任同等重要的程度上。指導(dǎo)思想明確了，立法者關(guān)于法律責(zé)任的筆墨潑灑技術(shù)問題也就迎刃而解。當(dāng)然，證券法不必重復(fù)即將出臺的民法典就一般民事責(zé)任所作的一般法律規(guī)定，但應(yīng)當(dāng)就證券發(fā)行與交易活動中的特殊民事責(zé)任問題作出補充規(guī)定和特別規(guī)定。至于現(xiàn)行證券法關(guān)于刑事責(zé)任援引刑法典的表述方式，則可予以堅持。強(qiáng)調(diào)立法者重視民事責(zé)任，并不意味著行政責(zé)任和刑事責(zé)任的規(guī)范已經(jīng)燦然大備、無需完善了。實際上，在頻頻發(fā)生的證券違規(guī)違法乃至犯罪大案中，無論是行政責(zé)任還是刑事責(zé)任，作為違法行為的定價制度，都顯得蒼白無力，定價過低。例如，根據(jù)刑法典第182條之規(guī)定，實施操縱證券交易價格罪的惡莊和操盤手不管籌集了多少億元資金，不管操縱證券交易價格的手段如何狡猾，不管謀取了多少不正當(dāng)利益，不管對證券市場秩序的破壞和對廣大中小投資者的侵害程度如何之重，法定量刑幅度也僅僅是五年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處違法所得一倍以上五倍以下罰金。難怪有不少投資者在關(guān)注最近北京市第二中級人民法院審理的證券市場第一刑事大案中科創(chuàng)業(yè)案之后，抱怨刑法典第182條規(guī)定的刑事責(zé)任太輕了。誠如馬克思所言，“如果按照奧日埃的說法，貨幣來到世間，在一邊臉上帶著天生的血斑；那么，資本來到世間，從頭到腳，每個毛孔都滴著血和骯臟的東西”。他還引用評論家季刊的話說，“一旦有適當(dāng)?shù)睦麧櫍Y本就膽大起來。如果有10%的利潤，它就保證到處被使用；有20%的利潤，它就活躍起來；有50%的利潤，它就鋌而走險；為了100%的利潤，它就敢踐踏人間一切法律；有300%的利潤，它就敢犯任何罪行，甚至冒絞首的危險。”馬克思的這番話對于我國的某些證券市場主體同樣是適用的。治奸尻，用重典。為預(yù)防證券市場主體你追我趕、樂此不疲地實施證券欺詐等違法違規(guī)行為，必須進(jìn)一步提高行政責(zé)任和刑事責(zé)任的力度，包括法定量刑幅度。二。司法執(zhí)法機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)對于證券民事案件、證券行政案件與證券刑事責(zé)任予以同等關(guān)注不僅在現(xiàn)行證券立法中，就是在證券執(zhí)法和司法實踐中，也表現(xiàn)出重視行政處罰、漠視民事糾紛解決的思維慣性。例如，據(jù)中國證券報2001年9月6日報道，自1999年至2001年間中國證監(jiān)會共立案220件，結(jié)案192件，對92個案件作了行政處罰，罰沒款總額達(dá)14.9億元。而與此同時，尤其是在2002年1月15日之前，法院系統(tǒng)對于上市公司股東根據(jù)證券法對虛假陳述民事賠償案件、內(nèi)幕交易糾紛案件和操縱市場交易糾紛案件一直采取消極回避的態(tài)度。例如，上海市某基層人民法院未經(jīng)審理就以被告行為與原告損失不存在因果關(guān)系為由駁回了紅光公司小股東對虛假陳述人提起的民事訴訟。在這段時期，盡管投資者屢屢就某些證券民事糾紛（尤其是虛假陳述案件）提起訴訟，但屢屢被法院駁回訴訟請求。最高人民法院在其2001年9月的司法解釋中更是要求各級人民法院對涉及證券類的民事糾紛案件暫不受理?！皶翰皇芾怼币徽Z包含三層含義：一是應(yīng)予受理；二是現(xiàn)在不受理；三是將來應(yīng)予受理。問題在于，為何“現(xiàn)在不受理”？“將來”又何時“受理”？行政責(zé)任與民事責(zé)任在貫徹落實上的反差之大，由此可見一斑。四個月之后，最高人民法院于2002年1月15日出臺了最高人民法院關(guān)于受理證券市場因虛假陳述引發(fā)的民事侵權(quán)糾紛案件有關(guān)問題的通知（簡稱“1.15通知”），要求被授權(quán)的中級人民正式開始受理證券市場中因虛假陳述引發(fā)的民事侵權(quán)賠償糾紛案件（以下簡稱虛假陳述民事賠償案件）。該通知就像呱呱落地的新生兒一樣，盡管是個“丑小鴨”，但帶給了人們許多驚喜和憧憬。為進(jìn)一步強(qiáng)化人民法院對中小股東的司法保護(hù)，建議人民法院根據(jù)公平與效率的世紀(jì)主題，在法治的框架內(nèi)進(jìn)一步解放思想，打破傳統(tǒng)計劃經(jīng)濟(jì)體制下形成的思維方式，在股東權(quán)司法保護(hù)方面膽子更大一點，步子更快一點，早日把1.15通知涉及的有關(guān)制度完善起來，進(jìn)一步拓寬涉及中小股東合法權(quán)益的受案范圍。法院除了受理虛假陳述民事賠償案件外，還應(yīng)積極受理其他各類涉及股東權(quán)益的民事糾紛案件，包括但不限于內(nèi)幕交易糾紛案件和操縱市場交易糾紛案件。不僅作為國家審判機(jī)關(guān)的人民法院應(yīng)當(dāng)十分重視對證券民事糾紛案件的受理和審判，作為民間機(jī)構(gòu)的各地仲裁委員會也應(yīng)當(dāng)重視對證券民事糾紛案件的受理和裁決。為了維護(hù)自身利益和其他廣大股東利益，投資者有權(quán)對公司經(jīng)營者、中介機(jī)構(gòu)、機(jī)構(gòu)投資者的違法行為、違約行為和侵權(quán)行為，提起民事訴訟（含股東個體訴訟、股東代表訴訟、股東集體訴訟），獲得民事?lián)p害賠償和救濟(jì)。立法者固然應(yīng)當(dāng)在民法典和證券法中進(jìn)一步充實證券民事責(zé)任的實體規(guī)范，在民事訴訟法中進(jìn)一步充實證券民事責(zé)任的程序規(guī)范，以人民法院和仲裁機(jī)構(gòu)創(chuàng)造良好的立法條件。問題在于，在立法修改、完善之前，人民法院能否以證券法缺乏有關(guān)證券民事責(zé)任的明確規(guī)定為由拒絕受理呢？回答是否定的。民事案件與刑事案件判然有別，最主要的一點是現(xiàn)代刑法倡導(dǎo)罪刑法定，反對類推制度；而現(xiàn)代民商法則倡導(dǎo)私法自治，鼓勵擴(kuò)大民商法的適用范圍。在許多市場經(jīng)濟(jì)發(fā)達(dá)國家，法官以法律沒有規(guī)定為由拒絕受理民事訴訟案件是違法的。例如，法國民法典第4條明確規(guī)定：“法官借口法律無規(guī)定、不明確或者不完備而拒絕審判者，以拒絕審判罪追訴之”。筆者也曾于2001年12月就此請教來訪的德國民商法學(xué)家派佛爾教授，德國民法典中為何沒有類似法國民法典的規(guī)定？答曰：此乃常識問題，不需在德國民法典專門作出規(guī)定。崇尚成文立法的大陸法系尚且如此，崇尚判例法和法官造法的英美法系的法院更是不必多談。我國未來的民法典或者現(xiàn)行的法官法、法院組織法都應(yīng)當(dāng)采取這一立法態(tài)度。除了法理上的考量，從政策上考量，法院也應(yīng)積極參與到規(guī)范和培育證券市場的偉大事業(yè)中來，而不能袖手旁觀、坐等立法體系燦然大備后才開始介入證券市場的規(guī)范工作。立法條件、司法條件和市場環(huán)境的改善與成熟是一個長期的過程，這一過程的展開離不開法院的積極參與。當(dāng)然，在立法沒有規(guī)定或者規(guī)定不明確的情況下，一審法院有可能會錯判案件。但是，我國實行二審終身制，且有審判監(jiān)督程序發(fā)揮糾偏作用，加之法官業(yè)務(wù)素養(yǎng)的提升、司法解釋的高效化，我們有理由相信一審的錯誤判決能夠最終得到避免和糾正。推而廣之，在立法沒有規(guī)定或者規(guī)定不明確的情況下，法院不僅應(yīng)當(dāng)積極受理股東權(quán)糾紛案件，而于且還應(yīng)當(dāng)積極受理其他各類民商事案件。既然證券法對證券民事責(zé)任規(guī)定不詳，法官或者仲裁員就會面臨尋找判案依據(jù)的難題。鑒于證券法為公司法的特別法、民法的特別法，應(yīng)當(dāng)根據(jù)特別法優(yōu)先適用、一般法補充適用的原理，補充適用公司法、民法通則、與合同法等民事法律、行政法規(guī)及司法解釋。根據(jù)私法自治原則，投資者與他人締結(jié)的合同、投資者所在公司的章程、證券交易所自律規(guī)章也應(yīng)成為人民法院和仲裁機(jī)構(gòu)的判案依據(jù)。如果人民法院和仲裁機(jī)構(gòu)在判案時遇到證券法、公司法、合同法、民法通則規(guī)定不明確、判案依據(jù)不足的情況，應(yīng)當(dāng)援引證券市場中的商事習(xí)慣判案；缺乏商事習(xí)慣的，人民法院和仲裁機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)援引法理判案。我國臺灣省民法典的1條開宗明義規(guī)定，“民事，法律所未規(guī)定者，依習(xí)慣；無習(xí)慣者，依法理”。這一規(guī)定值得我們認(rèn)真借鑒。這里所說的“法理”既包括國內(nèi)外學(xué)者間的通說或多數(shù)說，也包括國內(nèi)外學(xué)者間的新說和少數(shù)說。無論是援引舊說、新說，抑或通說、少數(shù)說，人民法院和仲裁機(jī)構(gòu)均應(yīng)在判決書和裁決書中詳細(xì)闡明其采納該說的具體理由，避免司法和仲裁專橫。判決書和裁決書中只有以理服人，才能從根本上息訟寧人。鑒于證券監(jiān)管者目前對證券市場違規(guī)行為的行政處罰力度很不夠，違法后果與違法成本的比例不適當(dāng)，必須強(qiáng)化行政責(zé)任對違規(guī)行為的處罰、遏制作用。投資者不僅有權(quán)提起證券民事訴訟和證券民事仲裁，也有權(quán)對行政機(jī)關(guān)（包括證券市場監(jiān)管者，也包括作為侵權(quán)人的其他政府部門）的違法行政行為（含作為與不作為），提起行政訴訟，獲得國家賠償和救濟(jì)。雖然證券法在法律責(zé)任部分有18個條款反復(fù)提到“構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任”，但從目前情況看，證券市場監(jiān)管者對不少證券市場違法違規(guī)行為追究了行政責(zé)任，但司法機(jī)關(guān)對這些違法違規(guī)行為啟動刑事訴訟程序的案件，卻屈指可數(shù)。根據(jù)最高人民法院副院長李國光在上海投資者保護(hù)國際研討會上的介紹，修訂后的1997年刑法，針對證券期貨犯罪的新動向，增加了提供虛假財務(wù)報告罪、編造并傳播證券期貨交易虛假信息罪、誘騙投資者買賣證券期貨合約罪、欺詐發(fā)行股票債券罪、內(nèi)幕交易和泄露內(nèi)幕信息罪、操縱證券期貨交易價格罪等罪名，為人民法院懲處證券市場上的刑事犯罪提供了更為充分的法律依據(jù)?？上?，自刑法修訂以來至2001年底，全國各級人民法院已經(jīng)審結(jié)的涉及上述罪名的刑事犯罪案件僅有46起。這種現(xiàn)象應(yīng)當(dāng)盡快扭轉(zhuǎn)。建議證券市場監(jiān)管者與司法機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)建立既嚴(yán)格分工、又密切配合的快速反應(yīng)機(jī)制，切實提高證券市場實踐中刑事責(zé)任手段的使用頻率。例如，當(dāng)中國證監(jiān)會及其派出機(jī)構(gòu)對證券違法違規(guī)行為啟動行政調(diào)查程序時，司法機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)借助共享信息，同時快速啟動刑事偵查程序，從而早日將實施證券犯罪行為的害群之馬繩之以法。三。證券民事責(zé)任、行政責(zé)任與刑事責(zé)任的并用與競合問題（一）證券民事責(zé)任、行政責(zé)任與刑事責(zé)任原則上應(yīng)當(dāng)并用前已述及，三大法律責(zé)任的發(fā)生根據(jù)不同。違反證券民事法律規(guī)范的，產(chǎn)生民事責(zé)任；違反證券行政法律規(guī)范的，產(chǎn)生行政責(zé)任；違反證券刑事法律規(guī)范的，產(chǎn)生刑事責(zé)任。既然三大法律責(zé)任存在著不同的發(fā)生根據(jù)，當(dāng)證券市場主體的某一行為同時違反民事法律規(guī)范、行政法律規(guī)范和刑事法律規(guī)范時，三大法律責(zé)任原則上并行不悖，分別適用，井水不犯河水。三大法律責(zé)任在許多具體情況下，是同時適用、并行不悖的。只有這樣，才能充分發(fā)揮法律的補償、制裁、教育、引導(dǎo)、保護(hù)與規(guī)范這六大功能。對此，民法通則、行政處罰法和刑法闡述得非常清楚。民法通則第110條規(guī)定：“對承擔(dān)民事責(zé)任的公民、法人需要追究行政責(zé)任的，應(yīng)當(dāng)追究行政責(zé)任；構(gòu)成