論股東訴訟與股權(quán)保護

論股東訴訟與股權(quán)保護

一

股東訴訟作為公司法保護股東權(quán)益的一項重要制度，歷經(jīng)近三百年的發(fā)展與完善，迄今已為各國公司法普遍接受。

股東訴訟一般被分為直接訴訟（Direct

Action，Individual

Action）與派生訴訟（Derivative

Action）。直接訴訟，是指股東在作為公司成員所享有的個人性權(quán)利受到侵害時所提起的一種訴訟。例如，請求支付已合法宣布之股利的訴訟、行使公司帳簿和記錄查閱權(quán)的訴訟、保護新股認購代先權(quán)并可能地防止對其比例利益的詐欺性稀釋的訴訟等。派生訴訟又稱傳來訴訟、代位訴訟，是指當(dāng)董事、經(jīng)理等公司高級管理人員實施某種越權(quán)行為或不當(dāng)行為時，由于公司董事會、監(jiān)事會或股東大會對此不提起訴訟，而由公司一個或多個股東代表公司對實施越權(quán)行為或不當(dāng)行為者提起的訴訟。[1]派生訴訟與直接訴訟主要的區(qū)別在于：其一，被侵害的權(quán)利性質(zhì)不同。直接訴訟侵害的權(quán)利屬于股東自身的個人性權(quán)利，而派生訴訟被侵害的權(quán)利則屬于公司的團體性權(quán)利。其二，提起訴訟的權(quán)利主體不同。直接訴訟可由股東個人以自己的名義提起，是一種單獨股東權(quán)；而派生訴訟本應(yīng)由公司提起，只是由于存在法定的特殊原因，才由符合法定條件的股東代為行使。其三，訴訟的目的不同。直接訴訟的目的是為了股東個人的利益，勝訴所獲得的利益歸屬于股東個人；而派生訴訟事實上是股東在為公司的利益進行訴訟，股東只是訴訟中名義上的原告，判決之利益仍由公司享有，作為原告的股東只能根據(jù)公司法的規(guī)定與其他股東分享公司由此而獲得的利益。

在實踐中，經(jīng)常見到有人將股東訴訟與一般民事訴訟中的共同訴訟或代表訴訟混為一談。一般民事訴訟中的所謂共同訴訟，是指當(dāng)事人一方或雙方為2人以上，其訴訟標的是共同的或者是同一種類的訴訟；一般民事訴訟中的所謂代表訴訟或代表人訴訟，是指當(dāng)事人一方或雙方人數(shù)眾多，人數(shù)眾多的一方當(dāng)事人由其中一人或數(shù)人為代表人進行訴訟，并接受由此而產(chǎn)生的訴訟結(jié)果的訴訟形式。這些訴訟形式在我國的《民事訴訟法》中早有明確規(guī)定，且可徑行適用于股東直接訴訟，就訴訟主體而言，并不存在任何法律障礙。然而，如果據(jù)此就將共同訴訟或代表訴訟等同于股東派生訴訟，則實在是差之毫厘而失之千里了。在筆者看來，除上述揭示的直接訴訟與派生訴訟的區(qū)別完全適用于一般民事訴訟中的共同訴訟或代表訴訟與股東派生訴訟外，一般民事訴訟中的共同訴訟或代表訴訟與股東派生訴訟至少還存在著以下明顯差異：其一，一般民事訴訟中的共同訴訟或代表訴訟均為直接訴訟，原告應(yīng)為全體權(quán)利受侵害人；而在股東提起派生訴訟的場合，原告本應(yīng)為公司，只是在公司因種種原因拒不起訴時，方由股東代為行使。其二，一般民事訴訟中的共同訴訟或代表訴訟中的原告，通過訴訟追求的是自己的直接利益，只要存在權(quán)利被侵害的事實，任何股東都有權(quán)提起；而股東提起派生訴訟時追求的是公司的直接利益，只有享有少數(shù)股東權(quán)的股東才有權(quán)提起，且只在“公司是股東的”意義上方能體現(xiàn)股東訴訟所追求的間接利益。

英美公司法理認為，劃分直接訴訟與派生訴訟的原因在于股東作為公司成員享有性質(zhì)不同的兩種權(quán)利，即個人成員資格權(quán)利與公司成員資格權(quán)利。所謂個人成員資格權(quán)利，是指股東作為公司的成員所享有的基于他和公司之間簽訂的人社契約所規(guī)定的權(quán)利，這些權(quán)利除非取得他本人的同意，否則是不能予以剝奪的。所謂公司成員資格權(quán)利，則是指作為公司的成員所享有的依據(jù)公司法和公司章程的規(guī)定做出各種決議的權(quán)利。個人成員資格權(quán)利受到侵犯或發(fā)生爭執(zhí)，股東個人可以自己的名義提起直接訴訟，此種權(quán)利不受公司大多數(shù)股東決議的影響；而作為公司成員資格的權(quán)利受到侵犯，一般只允許公司提起訴訟，僅在例外的情形下允許公司某些成員以公司的名義提起訴訟。

二

由西方國家公司法首創(chuàng)的股東訴訟制度（特別是股東派生訴訟制度），對股權(quán)保護發(fā)揮著獨特而卓有成效的作用，被視為股權(quán)保護的最后屏障。如同公司法中的其他許多制度一樣，股東訴訟制度也是隨著公司的發(fā)展及演變而逐漸形成的。

在公司這種企業(yè)組織形態(tài)誕生之初，公司的權(quán)力中心是股東大會。由于早期的公司多數(shù)規(guī)模不大，股東人數(shù)不多。加之受當(dāng)時“個人本位”理論的影響，許多國家并不強制公司必須設(shè)立董事會。人們一般不承認或不愿承認集體、團體的權(quán)力和獨立的地位，認為只有股東大會才是公司意志的代表，而董事會則不過是根據(jù)公司授權(quán)進行活動的公司代理人而已。即使在較早采用“法人實體說”的大陸法系國家，雖然承認董事會是公司的法定機關(guān)，但受經(jīng)濟民主思想的影響，也認為只有股東的共同意思才是公司的意志。因此，在早期各國的公司法中，董事會的權(quán)力是極其有限的。由于“所有與經(jīng)營”的密切聯(lián)系，公司主要是由股東在進行經(jīng)營，因而在當(dāng)時既無設(shè)立股東訴訟制度之必要，更無進行股東訴訟之可能。

進入20世紀以來，隨著股權(quán)的不斷分散，數(shù)量眾多的投資股東再也無法像過去那樣單獨或共同擁有控制公司所必需的股權(quán)，許多股東開始將自己的注意力和興趣點從公司的經(jīng)營轉(zhuǎn)向證券市場。加上市場競爭的加劇，使得公司的經(jīng)營越來越復(fù)雜，而大多數(shù)的非職業(yè)投資者（即一般股東）又缺乏相應(yīng)的管理知識。因此，股東對公司的實際控制能力不斷地受到削弱，股東在公司中所處的地位變得越來越微不足道。不少大型股份有限公司的控制權(quán)事實上已經(jīng)轉(zhuǎn)移到了公司的經(jīng)營管理人員手中，公司出現(xiàn)了所有與控制相分離的趨勢?，F(xiàn)實經(jīng)濟生活的客觀變化，對現(xiàn)代公司立法產(chǎn)生了深刻的影響，各國立法紛紛擴大董事會權(quán)限，限制股東會的權(quán)力，董事會選逐步成為公司組織機構(gòu)的核心和公司的主宰。公司內(nèi)部的權(quán)力重心從股東大會中心主義向董事會中心主義過渡，股東會中心主義亦被董事會中心主義所取代。

董事會成為公司權(quán)力的中心，意味著所有與控制已發(fā)生了分離。在這種新的形勢下，如何保護股東權(quán)益，如何確保公司經(jīng)營管理人員不濫用職權(quán)，盡職盡責(zé)地為公司和股東服務(wù)，便成為各國公司立法和公司實踐必須著力解決的一個重大問題。各國都充分認識到權(quán)力擴張的過程也應(yīng)該是責(zé)任加重的過程，董事會權(quán)力的擴張與董事會責(zé)任的強化必須協(xié)調(diào)一致。正是在這種情況下，無論是大陸法系國家還是英美法系國家，都對董事會規(guī)定了較為嚴格的責(zé)任。然而，在董事會作為公司意思機關(guān)的情形下，法律為董事和董事會設(shè)定再多的義務(wù)，當(dāng)董事和董事會違反義務(wù)而代表公司的董事和董事會又不受追究時，這些義務(wù)都必然是形同虛設(shè)。為了切實維護股東權(quán)利，使董事和董事會的權(quán)力受到必要的制約和制衡，公司法除為公司設(shè)立專門的監(jiān)督機構(gòu)外，又開始賦予股東訴權(quán)。

賦予股東訴權(quán)是適應(yīng)“所有與經(jīng)營相分離”而產(chǎn)生的一項重要的公司法律制度，它在公司法的發(fā)展史上具有劃時代的重要意義，對于在新形勢下重構(gòu)公司的治理結(jié)構(gòu)發(fā)揮著不可取代的作用。股東訴權(quán)的取得，一方面表明了股東與公司的密切聯(lián)系，公司的資本是由股東的出資構(gòu)成的，股東不可能對由自己的出資所構(gòu)成的公司資本的運營漠不關(guān)心；另一方面也表明即使是在董事會權(quán)力中心主義的情形下，也不能漠視股東的權(quán)利，公司內(nèi)部主體的權(quán)力必須受到制約和制衡。

盡管因種種因素致使股東訴訟在大陸法系國家和英美法系國家的實踐效果迥然不同，但各國的公司實踐均已證明，只要法律賦予股東訴權(quán)，對于董事和董事會都是一種實實在在的約束，都能起到對董事和董事會權(quán)力的制衡作用。因而，股東訴權(quán)絕不是一種可有可無的權(quán)利。

在我國，賦予股東訴權(quán)有著尤為重要的意義。首先，賦予股東訴權(quán)有利于切實維護股東權(quán)益。由于我國的有限責(zé)任公司和股份有限公司大都是在原大中型國有企業(yè)的基礎(chǔ)上改組而成的，在公司中，國有股份一般都占有絕對的份額，國家股東是公司的大股東。這既形成了國有股“一股獨占”、“一股獨大”的局面，并由此損害了股東多元、相互制衡的機制；同時，在董事、經(jīng)理實施危害公司的行為時，受損最大的也必然是國家股東。國家股東不應(yīng)對其在公司中的國有股份漠不關(guān)心，任憑公司的經(jīng)營者隨意造成國有資產(chǎn)的流失，或任其將國有股份置于不必要的風(fēng)險活動之中，為那些“敗家子”無償?shù)卮弧皩W(xué)費”。在這種特殊的國情下賦予股東訴權(quán)，特別是賦予國有股東以派生訴權(quán)，毫無疑問，可以有效地遏制公司管理人員濫用職權(quán)，制衡公司董事和董事會的權(quán)力，從而實現(xiàn)對國有股權(quán)的保護。賦予股東訴權(quán)，對于保護公司中的中小股東權(quán)益也具有重要的作用，當(dāng)大股東或公司董事、董事會侵害中小股東利益或公司利益時，他們同樣可以通過訴權(quán)的行使，來切實維護自己的股權(quán)。

其次，賦予股東訴權(quán)有利于強化公司治理結(jié)構(gòu)。在我國的公司實踐中，由于種種原因，法定的公司治理結(jié)構(gòu)難以達到預(yù)期的立法目的。這既有股權(quán)（特別是國有股權(quán)）仍不明晰的因素，也有內(nèi)部監(jiān)控機制形同虛設(shè)的緣故。目前，一是“內(nèi)部人控制”現(xiàn)象仍很突出，二是大股東“掏空”公司（甚至是上市公司）財產(chǎn)的事例屢有發(fā)生。前者如近年來發(fā)生的長江動力集團原董事長、總經(jīng)理、黨委書記于治安攜巨款外逃的案件，湖南國信公司原董事長、總經(jīng)理張德元貪污受賄案件等，都是“內(nèi)部人控制”的典型案例；后者如近來發(fā)生的“銀廣夏”事件、“PT金曼事件”、“濟南輕騎事件”、“吉發(fā)股份”事件等，在這些事件中，大股東動輒非法轉(zhuǎn)移或侵吞上市公司數(shù)以億計的資產(chǎn)，甚至掏空了上市公司，這些控制了公司的大股東把公司作為自己集資的工具，對中小股東利益的漠視達到了無以復(fù)加的程度。分析上述現(xiàn)象的成因，有的是因股東特別是國有股東放棄了對公司“內(nèi)部人”的監(jiān)督權(quán)，有的是因權(quán)力過于集中而導(dǎo)致公司內(nèi)部的權(quán)力制衡機制失靈。針對上述問題，有關(guān)部門和學(xué)界提出了各種對策，如在上市公司中實行“獨立董事”制度，強化董事責(zé)任，健全民事賠償機制等。筆者認為，除上述舉措外，還要進一步完善股東訴訟制度，特別是要賦予股東派生訴權(quán)。當(dāng)公司董事、經(jīng)理等高級管理人員因疏于履行注意義務(wù)和忠實義務(wù)，致使股東利益和公司權(quán)益遭受損害時，股東既可積極行使直接訴權(quán)，維護自身利益；亦可積極行使派生訴權(quán)，以維護公司利益，并最終維護股東權(quán)益。盡管有的同志認為在大陸法系國家股東派生訴訟僅為“死的文字”而很少被付諸實施，主張對派生訴訟的作用不可期待過高，但筆者堅信，只要賦予股東訴權(quán)，對于董事、經(jīng)理等濫用權(quán)力就是一種現(xiàn)實的威懾。從這個意義上講，股東訴訟制度本身就是公司治理結(jié)構(gòu)不可或缺的重要內(nèi)容或應(yīng)有之義，同時，它對于強化和規(guī)范公司的治理結(jié)構(gòu)，也具有不可取代的重要作用。

三

盡管世界發(fā)達國家的公司法都有較為健全的股東訴訟制度，但令人遺憾的是，我國公司法對于股東直接訴訟的規(guī)定殘缺不全，對于股東派生訴訟則付諸闕如。作為私法組成部分的公司法，本應(yīng)更多地體現(xiàn)私法精神和私法原則，健全民事責(zé)任制度。然而，在我國的公司法典中我們所能看到的卻是大量的行政責(zé)任和刑事責(zé)任的規(guī)定，不可避免地給人以“重刑（行）輕民”的印象，事實上就是“刑（行）”也未重，許多公司屢屢違法卻鮮見被追究刑事責(zé)任或行政責(zé)任者即為明證。這不僅導(dǎo)致了公司法在實施過程中有目共睹的軟約束，甚至有的行政規(guī)章置法典規(guī)定于不顧，直接做出了與法典相抵觸的規(guī)定，嚴重損害了國家法制的統(tǒng)一和尊嚴。

歷數(shù)我國公司法有關(guān)股東訴訟的規(guī)定，只有第63條、第111條有所涉及。但第63條對于由誰提起賠償請求、如何賠償?shù)葏s語焉不詳，實際上正應(yīng)在本條賦予股東派生訴權(quán)。盡管第111條可以視為是我國公司法對股東直接訴訟制度的確認。但分析本條內(nèi)容，對于股東提起直接訴訟的范圍規(guī)定的過于狹窄，特別是將公司決議違反章程的情形排除在訴訟范圍之外，顯屬遺漏。此外，將訴訟目的僅限于要求停止違法或侵害行為而不提賠償，顯欠周全。同一立法弊端在我國證券法中亦有表現(xiàn)，在證券法中除第63條概略規(guī)定了民事賠償責(zé)任外，在“法律責(zé)任”一章中，仍然主要規(guī)定了刑事責(zé)任和行政責(zé)任而忽略了民事責(zé)任。有的同志將法律的可訴性喻為法律文本的脈搏，可以激活法律條文的生命。[2]而我國的公司法和證券法卻都因缺乏可訴性，致使法院受理無據(jù)或無法審理，當(dāng)事人告狀無門。須知在一切民事和商事立法中，民事責(zé)任的規(guī)定是第一重要的，它是私權(quán)的保障，是定分止爭的準繩。同樣，在民商事立法中，有關(guān)民事責(zé)任的規(guī)定又是最難確定的，民事責(zé)任規(guī)定的是否科學(xué)、準確、可行，標志和體現(xiàn)著立法機關(guān)的專業(yè)化水平。類似公司法、證券法這些基本的商事法律，在我國入世后將發(fā)揮更加重要的作用。為使之適應(yīng)經(jīng)濟形勢發(fā)展的需要，顯然應(yīng)盡快加以修改、補充和完善。

為有效保護股東權(quán)益，強化公司治理結(jié)構(gòu)，筆者主張：第一，我國公司法應(yīng)全面引進股東訴訟制度，廣泛地賦予股東訴權(quán)。為此，首先要擴大股東直接訴權(quán)，凡公司法中已有或應(yīng)有民事責(zé)任的規(guī)定，只要行為結(jié)果與股東利益有關(guān)，就應(yīng)允許股東提起訴訟，這種訴訟既可是確認之訴、侵權(quán)之訴，亦可是賠償之訴。通過股東訴權(quán)的行使，來強化公司的內(nèi)部治理結(jié)構(gòu)。其次，要賦予股東派生訴權(quán)。明確規(guī)定當(dāng)董事、監(jiān)事、經(jīng)理執(zhí)行公司職務(wù)給公司造成損害，而公司不予追究時，符合法定條件的股東有權(quán)代為公司提起訴訟。股東派生訴權(quán)的范圍可以法定的董事、經(jīng)理的忠實義務(wù)為基礎(chǔ)，凡董事等違反法定義務(wù)造成公司損害的，公司不訴，股東都有權(quán)提起派生訴訟。例如，董事、經(jīng)理違反競業(yè)禁止義務(wù)，與公司競爭營業(yè)，而公司不行使歸入權(quán)的，股東即可代為行使；又如，發(fā)現(xiàn)董事、經(jīng)理未經(jīng)股東會同意，擅自與本公司進行交易的；董事、經(jīng)理挪用公司資金或者將公司資金借貸給他人的；以及董事、經(jīng)理以公司資金為公司的股東或者其他個人債務(wù)提供擔(dān)保的等，公司不起訴的，股東亦有權(quán)提起派生訴訟。鑒于股東直接訴訟所維護的是股東個人性權(quán)利，應(yīng)規(guī)定為單獨股東權(quán)，只要持有公司一個股份，即有權(quán)提起；而派生訴訟所維護的是公司的團體性權(quán)利，為防止濫訴，應(yīng)規(guī)定派生訴訟為少數(shù)股東權(quán)。我國臺灣公司法規(guī)定持有公司股份3％以上的股東方有權(quán)行使派生訴權(quán)?？紤]到我國公司資本構(gòu)成的現(xiàn)狀，特別是考慮到我國國有股東一股獨大而小股東股權(quán)高度分散的現(xiàn)實，我主張凡持有公司股份是1％的股東即有權(quán)行使派生訴權(quán)，這有利于形成股東多元的局面，有利于對中小股東權(quán)益的保護。

第二，我國公司法應(yīng)當(dāng)健全和完善民事賠償責(zé)任，區(qū)別不同情況，分別實行過錯責(zé)任、無過錯責(zé)任及舉證責(zé)任倒置原則。股東訴訟的對象一般是公司、董事、經(jīng)理及股東會、董事會的決議，在特殊情形下，亦可涉及會計師事務(wù)所、律師事務(wù)所、證券承銷商等中介機構(gòu)。公司法在規(guī)定上述主體權(quán)利義務(wù)的同時，即應(yīng)規(guī)定各種主體違反法定義務(wù)時所應(yīng)承擔(dān)的民事責(zé)任及歸責(zé)原則，以便于股東依法提起訴訟。現(xiàn)行公司法對此規(guī)定的仍很粗糙，修改公司法時應(yīng)作認真梳理。廣泛實