國內(nèi)工程應(yīng)用fidic施工合同指引(16-18)

國內(nèi)工程應(yīng)用FIDIC施工合同指引——FIDIC合同主要條款解讀（16-18）

第9.

竣工試驗

解讀：國內(nèi)工程的竣工試驗國家有規(guī)范性的要求，承包商與雇主完成相關(guān)的工作一般都不會有什么問題。FIDIC合同的竣工試驗要求提供竣工文件并提供“操作和維護”手冊?！安僮骱途S護”手冊的要求，是FIDIC合同的一個特殊要求，國內(nèi)合同提到的比較少。

國內(nèi)完成竣工試驗稍復雜些的情況是雇主先使用。雇主如果先使用工程的某個部分，則竣工試驗可能就不能體現(xiàn)整個試驗系統(tǒng)的狀況，最終的竣工試驗就會出現(xiàn)問題。不過操作中都是可以想出解決辦法的。最常見的方法是個別評定。即，對于能夠分割的竣工試驗，則在先交付工程部分以竣工試驗標準進行試驗，達標后單獨評定此一部分，或者記入驗收賬，到最后總驗收時與總體工程同時確認其結(jié)果。前一種處理方式應(yīng)該是比較合法的，而后一種更是一種“從權(quán)”的處理方式。對于不能分割的整個系統(tǒng)需竣工試驗的情況，一般的處理是先完成部分單獨進行可保證質(zhì)量的先期試驗。到竣工試驗時，不論先期系統(tǒng)現(xiàn)狀如何，一律并入總系統(tǒng)內(nèi)試驗。由雇主負責保證在使用狀態(tài)下的試驗核查條件。這個時候，一般是要拆開一些裝飾工程的。當然，以保證試驗順利進行，但盡量少為標準。

第9.1.承包商的義務(wù)

解讀：本款主要規(guī)定了竣工試驗的程序，以及需要注意的一些特殊事項，比如雇主預(yù)先使用工程等。

第9.2.延誤的試驗

解讀：本款規(guī)定延誤試驗事項。其中規(guī)定雇主有權(quán)硬性地在承包商不竣工試驗21天之后獨立進行試驗，試驗風險與費用由承包商承擔。這顯然是強制性規(guī)定竣工試驗的關(guān)門日期，這一條對承包商不是特別有利。對于實際的工程，到了竣工試驗的階段而不安排竣工試驗，承包商必然有一些苦衷在的。比如自己的工程質(zhì)量問題，或者雇主付款問題。這個時候只要盡快安排竣工試驗，則所有的問題就會明朗化，對于工程問題的解決是最為有利的。所以FIDIC強制進行竣工試驗，從工程實際的規(guī)律出發(fā)來解決問題。這樣最合理。

國內(nèi)一般沒有可能出現(xiàn)雇主獨立去進行竣工試驗的情況。質(zhì)監(jiān)等政府監(jiān)管部門的相關(guān)驗收必須由施工單位申報，相關(guān)竣工試驗也必須由施工單位申報。由雇主方直接申報的工程驗收，不大會得到政府監(jiān)管部門的支持。報驗主體不作為，非報驗主體申報，政府監(jiān)管部門能得出什么樣的結(jié)論呢？所以雇主申報竣工試驗在國內(nèi)不大會成立。

國內(nèi)解決竣工試驗誤期問題的辦法是把竣工試驗列入工程進度計劃，把竣工試驗作為完成工程必須的一個工作環(huán)節(jié)。相當于一個常規(guī)的施工過程?？⒐ぴ囼炐枰邪掏瓿烧陥?，所以這種安排才是最適合中國國情的。

第9.3.重新試驗

解讀：工程的試驗沒有通過，待遇當然是“拒收”。拒收按第7.5程序進行，則修補及再試驗就成了必須的安排。

第9.4.未能通過竣工試驗。

解讀：未能通過試驗，就再次進行“拒收”程序，直到完成試驗。當然，也不排除就根本不能通過竣工試驗的情況。這種情況下，F(xiàn)IDIC規(guī)定是最后可以接收工程，但雇主將按自己的損失索賠此一塊的損失。在國內(nèi)，這種情況就不大能成立了。過不了竣工試驗就是不合格產(chǎn)品，通不過質(zhì)監(jiān)審批，也就拿不到相關(guān)的證書，工程也就不可能正常使用。所以國內(nèi)情況下無論如何都是必須通過竣工試驗的。至于是最終是如何通過法子，就是承包商的問題了。

第10.

雇主的接收

解讀：關(guān)于接收事項對于承包商、工程師和雇主的合同意義，第10條及第1.1.3.3款竣工時間、第1.1.3.5款接收證書里有說明。

第10.1.

工程和單位工程的接收解讀：工程和“section”的接收事項。本款規(guī)定，是雇主接收工程的基本程序。符合本款規(guī)定的條件，雇主都應(yīng)該安排工程的接收

第10.2.

部分工程的接收

解讀：本款出現(xiàn)了“part”與“section”的問題?！皃art”與“section”都有“部分”的意思，它們都指組成工程內(nèi)容的一個部分。這個部分是如何劃分的，“part”與“section”都沒有硬性的規(guī)定，所以從物理層面說，“part”與“section”并沒有嚴格的區(qū)別。但合同定義上的“part”與“section”有著很嚴格的區(qū)分?！皊ection”是指在投標函附錄中指明的作為雇主招標要求必須單獨接收的“部分”工程，而“part”是指在施工過程中，由雇主決定需要單獨接收的部分工程。所以正常的“section”接收是不會給承包商以任何費用與工期的補償。而“part”是中標后要求，其實質(zhì)相當于雇主變更，所以如果給承包商增加了費用與工期的損失，必須予以補償。

《FIDIC施工合同條件》把“section”翻譯成單位工程，而把“part”翻譯成部分工程，可能就是想?yún)^(qū)分本款中“part”與“section”的區(qū)別。但“section”翻譯成單位工程有著顯然的理解性問題，這應(yīng)該是譯者的一個失誤，“part”與“section”的區(qū)別不在定義，而在合同適用上。如果要從翻譯上區(qū)分，我覺得將之分別定義為“區(qū)段工程(section)”及“部分工程（part）”，可能比較好。

本款中提到誤期損害賠償費應(yīng)在接收“part”工程中扣減，這個是顯然合理的一個要求：雇主要求“先”于竣工而接收某個部分工程，自然的這個“part”就沒有了“誤期賠償”的說法。相應(yīng)的合同誤期賠償費自然應(yīng)該扣減相應(yīng)包含的部分。

一般來說，雇主會要求對“part”工程移交的相對自由的移交權(quán)。所以招標合同會要求承包商將任何部分的已完成的工程，無費用無附加條件地按雇主的安排移交雇主，同時要保證好與相鄰部分的分隔處理。這個會作為招標要求提出來。投標人要考慮這種“無費用無附加條件”的風險的時候，就應(yīng)該考慮可能雇主最可能想接受哪個部分的“part”，一般無非是商業(yè)部分的先期使用，部分辦公的先期使用等。只要把這種風險考慮進報價，投標人接受“part”工程的移交，就應(yīng)該不成為問題。

第10.3.

對竣工試驗的干擾

解讀：這一條顯然是雇主責任。雇主責任導致竣工試驗受干擾，雇主當然承擔相關(guān)責任。比如，由于雇主要求先接收“part”工程，這個“part”的先行移交導致其他另外的“part”工程的竣工試驗受到干擾，則這個干擾產(chǎn)生的后果顯然應(yīng)由雇主承擔。

雇主對竣工試驗的干擾，也有可能以增加竣工試驗內(nèi)容的形式表現(xiàn)出來。比如我們在第1.3.1.1條中說到的增加小業(yè)主、物業(yè)及銷售驗收的問題。由于交房的要求，雇主有可能會在竣工交接時提出這種增加的試驗內(nèi)容。這顯然會對合同原定的竣工試驗有干擾。所以這塊費用雇主應(yīng)該承擔。當然，這種雇主增加的試驗內(nèi)容，更可能以“招標要求”的形式被明確為承包商“合同義務(wù)”。這個情況下，承包商費用視為已包含在工程價格內(nèi)。

第10.4.

需要復原的地面

解讀：在“section”和“part”工程接收中，與這些工程配套的場地地面很可能還沒能做到“復原”。所以此一條專門規(guī)定一下場地復原的情況。國內(nèi)工程應(yīng)用FIDIC施工合同指引——FIDIC合同主要條款解讀（17）

第11.

缺陷責任

解讀：缺陷責任前面我說到了一個“通知期”與“責任期”的區(qū)別，在第1.1.3.7條定義中已經(jīng)說明。

第11.1.

完成掃尾工作和修補缺陷

解讀：承包商應(yīng)主動或按雇主通知完成相應(yīng)的缺陷責任或收尾的工作。而雇主應(yīng)將相關(guān)缺陷或損害通知承包商。這個程序未完成，視為對方放棄相關(guān)責任。承包商視為放棄缺陷責任，雇主視為不認為工程有缺陷。

第11.2.

修補缺陷的費用

解讀：有修補就有費用。本條規(guī)定修補費用合同當事人各自應(yīng)承擔的方面。簡單了說合同內(nèi)的缺陷修補，承包商承擔，這個是承包商的合同義務(wù)，也是其投標承諾。合同外的缺陷修補則按工程變更處理。這里就提到一個重要的概念：變更的索賠費用應(yīng)包括缺陷修補責任所需要的費用。相對來說，這筆費用是很小的，所以往往不被提起。但這是顯然的合同責任，所以承包商在按雇主變更提出“新”合同單價時，應(yīng)被視為單價已包括了相應(yīng)的缺陷修補所必須的費用。

第11.3.

缺陷通知期限的延長

解讀：缺陷通知期是雇主有權(quán)索賠的事項之一，按雇主索賠的范圍，本條規(guī)定了相應(yīng)的情況。但本款也限定相應(yīng)的工期索賠不超過兩年。

對于停工后的復工，本款也規(guī)定缺陷通知期不受停工的限制。比如一個項目的某個部分陷通知期為兩年，雇主原因暫停了二個月后復工。一年后工程整體竣工。但由于各種原因雇主索賠缺陷通知期二年。則到三年頭上，停工部分的工程缺陷通知期到期。停工的二個月不被計入缺陷通知期延長，原因就是這兩個月是雇主責任造成的。

第11.4.

未能修補缺陷

解讀：承包商未能修補缺陷的情況是比較少見的。未能修補缺陷，不但是承包商保函收回、保留金收回以及面臨工程師請第三方進入隨意開價修補費用的風險等實質(zhì)性經(jīng)濟損失，也直接意味著承包商“售后服務(wù)”能力的低下。對于一個有著“服務(wù)低下”壞名聲的承包商，在行業(yè)中的生存能力就要被懷疑了。所以一般來說承包商都會認真仔細地處理好缺陷修補。當然，當缺陷很大，多次修補無效，也有承包商扔下“保留金”不要，而任由雇主去處理相關(guān)修補事項的事情出現(xiàn)。不過，這種事項相對要少得多，畢竟商譽無形資產(chǎn)的價值是難以估量的。比較而言，放棄修補責任的情況更在國內(nèi)無保函制約的情況下發(fā)生，主要原因還是雇主對承包商的后期制約能力不足。

本條c）項的規(guī)定，是FIDIC合同下一個比較特殊的雇主索賠事項。即，由于工程缺陷過大，使得整個項目失去了雇主開發(fā)的項目的主要利益，整個項目趨向于失敗。這種情況下，雇主擁有幾乎是對承包商的“無限索賠權(quán)”。雇主可以向承包商索賠一切由于項目開發(fā)失敗而招致的費用。包括融資及證照等費用，也包括土地購置費等的合理攤銷。

由雇主提供設(shè)計由承包商完成施工的工程完全因承包商施工缺陷而招致失敗，這種事在建筑界比較少。主要是因為各國設(shè)計規(guī)范一般都會有相當?shù)慕Y(jié)構(gòu)承載余量，而且相對來說施工工藝都是以保守成熟為慣例的，所以FIDIC合同對于這種失誤的規(guī)定不是特別詳細。但對于一些特種施工的項目，比如跨海大橋，高原鐵路等項目，不排除施工風險招致工程失敗的可能。此時，承包商就會以“項目保險”的形式來保證自己的利益。羊毛出在羊身上，“項目保險”實質(zhì)也是以措施費的形式出現(xiàn)在投標清單內(nèi)的，說到底還是雇主出錢，承包商何必承擔“由于項目施工失敗，導致雇主的項目開發(fā)全部費用的索賠”呢？如果項目施工的風險足夠大，雇主甚至會要求施工方投保相應(yīng)的保險。比如海底隧道項目，就可能在特別危險的區(qū)段雇主要求承包商投保。費用可能增加了，但整個項目投資失敗的資金風險就小得多了。

第11.5.

移出有缺陷的工程解讀：某些設(shè)備是需要專用設(shè)施來修復的，此時就可能需要將設(shè)備移出到場外。由于設(shè)備的產(chǎn)權(quán)屬于雇主，而移除到場外修復是由承包商完成，這樣就需要承包商對雇主產(chǎn)權(quán)有相應(yīng)的資產(chǎn)保護措施。辦法就是增加保函的保證額度。也即本條款的規(guī)定。

第11.6.

進一步試驗

解讀：此類事項的處理原則，與第7條的規(guī)定是一致的。

第11.7.

進入權(quán)

解讀：缺陷通知期內(nèi)承包商應(yīng)有的進入工程權(quán)。缺陷修補工作，基本都是在雇主使用工程的情況下進行的。工程正常使用狀態(tài)下的維修工作一般影響面比較大。除了特殊的安全措施及相對特殊的施工工藝之外，雇主有可能會顧慮修補工作給自己的“商譽”帶來的影響。由于這些顧慮，雇主可能會對承包商提出“超越合理”的維修措施要求，甚至會要求承包商以“空中樓閣”式的方法來完成維修工作。這個時候，承包商就可以以本條“進入權(quán)”來向雇主提出合理的進入要求。

第11.8.

承包商調(diào)查

解讀：一般來說，如果工程發(fā)生了需要追究責任的缺陷調(diào)查的時候，某個單獨方得出的調(diào)查報告的合法性是不大會得到支持的。所以本條款規(guī)定的由工程師指示承包商完成調(diào)查報告的情況，多出現(xiàn)在多次修復仍未能達到使用要求，或者工程師有“懷疑”的情況。這種調(diào)查性工作，顯然是合同內(nèi)沒有規(guī)定的。如果發(fā)生費用，誰得責任誰來承擔調(diào)查費用就是必然。這與法律訴訟誰敗訴誰承擔訴訟費是一個道理。

第11.9.

履約證書

解讀：履約證書的意義，在定義第1.1.3.8條中有說明。本款是關(guān)于此項證書頒發(fā)的程序。

第11.10.

未履行的義務(wù)

解讀：履約證書頒發(fā)，意味著合同履行完畢，但不意味著合同義務(wù)就完全地over了。特別是一些法律意義上的義務(wù)。比如國內(nèi)要求的結(jié)構(gòu)質(zhì)量擔保是其設(shè)計壽命。以及雇主可能在合同中列明的“缺陷通知期后以有償服務(wù)的形式繼續(xù)保修相關(guān)項目”等一類超越陷通知期期限的合同義務(wù)。這些義務(wù)顯然在履約證書頒發(fā)完畢后應(yīng)該繼續(xù)履行。

第11.11.

現(xiàn)場清理

解讀：履約證書是缺陷通知期結(jié)束后28天內(nèi)頒發(fā)的證書，工程現(xiàn)場在這個時候已經(jīng)被雇主使用了很長時間了。被雇主使用如此之長的工程，現(xiàn)場應(yīng)該沒有什么要承包商專門來清理的東西，最多就是在缺陷通知期內(nèi)的一些維修用設(shè)施及工具一類。這些東西的清理一般都很簡單，只是產(chǎn)權(quán)問題有點搞。正常情況下如果承包商不想要這些設(shè)施工具了，更可能的原因是“運回去比扔掉還費錢”，所以這塊他就不要了。雇主要扔就扔吧，承包商要扔的話環(huán)衛(wèi)可能還得收錢呢。但雇主要扔，就是扔別人的東西。所以本條直接規(guī)定在履約證書頒發(fā)后承包商不清理相關(guān)物品，雇主有權(quán)在期限之后自行處理。這樣就可以完全解決這個問題。

這一款的規(guī)定似乎與FIDIC合同嚴密性有少許的沖突。既然頒發(fā)履約證書，就不應(yīng)該留這樣一個“現(xiàn)場清理”的尾巴，但事實上由于現(xiàn)場必然存在承包商無所謂收這樣一個“尾巴”的現(xiàn)實，而這個“尾巴”的產(chǎn)權(quán)是屬于承包商的，雇主要處理必須有合同依據(jù)，所以不如證書歸證書發(fā)，這樣一個無傷大雅的尾巴把合理處置權(quán)交給雇主，也就沒什么問題。雇主無論如何不會因為幾個破爛工具就向銀行追索“保函責任”，那要被人笑話了。國內(nèi)工程應(yīng)用FIDIC施工合同指引——FIDIC合同主要條款解讀（18）

第12.

測量和估價

解讀：FIDIC合同條件下的測量與估價事項是比較搞的。價款事項在任何一種合同體制下都本質(zhì)性的比較搞，但FIDIC關(guān)于價款事項的一些規(guī)定比較而言更容易讓人產(chǎn)生錯覺。實際上沒有做過FIDIC合同的一個從招標到結(jié)算的完整過程，很難準確理解FIDIC合同的價款原則的。如此之搞的事項，經(jīng)過不怎么做單價合同的中國人再次解釋以后，就更難理解了。

以下關(guān)于合同價款事項的解釋，均來自我個人的理解。國內(nèi)關(guān)于FIDIC合同有很多種的解釋，但象我這樣理解的不多。至于我的理解對與不對，只好由讀者自己判斷了。

第12.1.

需測量的工程

解讀：進入FIDIC合同價款事項第一句話，就開始搞了。第12.1款的第一句話為：“為了付款，應(yīng)按照本條規(guī)定對工程進行測量和估價”。這句話的直接釋義是，付款的時候，工程師就應(yīng)該對工程進行測量和估價。對于對于工程師的測量，承包商應(yīng)派出專人協(xié)助工程師“測量工程的任何部分”，“凡需根據(jù)記錄進行測量的任何永久工程，此類記錄應(yīng)由工程師準備”。

是不是給人每次付款之前，工程師拿著尺、照相機及“記錄”，由“承包商協(xié)助”，到工程上去“測量”的感覺？

這與國內(nèi)工程習慣以“竣工圖紙為結(jié)算依據(jù)”，顯然地不同。

按FIDIC的推薦，F(xiàn)IDIC施工合同條件適用于由雇主提供設(shè)計的工程。雇主提供設(shè)計，意味著雇主設(shè)計是合同的一個部分，承包商作為合同當事人，無權(quán)單方面修改合同組件的圖紙。任何不合“規(guī)范”合理要求偏差的工程實物，都會被直接定性為“不符合合同要求”的工程缺陷。所以這種“超”圖紙的偏差，輪不到測量師去現(xiàn)場實測就會被定性為“不合格產(chǎn)品”而要求返工。承包商不要說想著占工程師“實測”量上的便宜，緊著去修都來不及呢。

顯然，本條的“為了付款，應(yīng)按照本條規(guī)定對工程進行測量和估價”本義是“拿著尺子量工程”，但實際操作當然可以便宜行事。讓我們依據(jù)不同的工程情況來分析一下本條的應(yīng)用情況。

a)

完全標準的FIDIC施工合同條件過程。即承包商完全按照雇主提供的圖紙施工，沒有提出任何修改意見，也沒有發(fā)布任何雇主變更。合同順順利利履行完畢，沒有任何簽證類索賠類的費用發(fā)生。清單所列費用都發(fā)生，沒有多也沒有少，一條條一項項都給了承包商。顯然，不論是什么性質(zhì)的“付款”，工程進度款就是結(jié)算付款，這個時候用不著工程師到現(xiàn)場去“拿尺量”什么工程。嚴格按圖紙的狀況，按投標工程量計算規(guī)則，重新開列與計算清單量。如果與投標時完全相同，就按投標清單執(zhí)行；如果有偏差，就是單純的清單問題，也與“拿尺量”工程沒什么干系。顯然，這個時候現(xiàn)實的工程測量，就是測量圖紙。

b)

相對完整的FIDIC施工合同條件過程。即比較正常的工程過程。在工程操作過程中，發(fā)生了圖紙變更以及其他各種簽證。圖紙變更歸于圖紙，核算辦法同a）項一樣是測量圖紙，不過這個時候的圖紙就是竣工圖紙了。簽證的部分，就存在一個“現(xiàn)場拿尺量工程”的過程了。這實際就是我們習見的“圖紙+簽證”的確定工程造價的方法。

c)

以擴初圖招投標，單價包干。確定的承包商進場時，施工圖未必出全，工程就開始實施。到中期付款的時候，就得以新出的施工圖來重新“測量”工程，以使每一次的工程付款都代表工程實際實施的狀況。這個時候的“測量”，實際也不是實際測量工程，仍然是測量圖紙。是測量新出的施工圖。但相對于投標時的擴初圖，這個時候的測量就更表現(xiàn)為“實測工程”的特性。施工圖往往會產(chǎn)生一些擴初圖投標清單中沒有的“項”，工程量就更是差很多了。這樣“為了付款，應(yīng)按照本條規(guī)定對工程進行測量和估價”這個說法應(yīng)該是更適合圖紙不是最清楚明了的情況。但是就是在這種明顯要重新計算工程量的情況，也不是非要拿尺量工程，而仍然是以圖紙為基本的“測量工程”的手段。

在c)這種工程情況下工程量的調(diào)整是不可免的，這就會產(chǎn)生第12.3款估價中工程量增減10%就應(yīng)該調(diào)整“單價”的另一個糊涂概念。

從標準的工程情況，到提供擴初圖這種可能是國內(nèi)“雇主提供圖紙實施的工程”中最極端的情況，基本都是以測量圖紙為基本測量方法，只有清單外發(fā)生的事項才會“拿尺量工程”。那為什么FIDIC不象國內(nèi)一樣，規(guī)定“以設(shè)計圖紙為依據(jù)開列清單”，而要確立“實測工程”為測量的基本測量原則呢？

個人認為，主要是以下原因：

1)

實質(zhì)?！鞍磳嵔Y(jié)算”這個原則，應(yīng)該是任何合同確定最終合同價格的基本原則。不論是雇主提供圖紙，還是承包商自行設(shè)計，最終的工程都應(yīng)該是按實結(jié)算的。工程實際中沒有去“拿尺量”工程而用測量圖紙來代替其中大部份的工作，原因就在于合同嚴格限定了承包商實施工程不得超越圖紙，如果超越圖紙，首先被定性為違約而不是重新測量，這樣測量圖紙就很大層面上相當于測量工程。屬于不是圖紙范圍的“簽證”（FIDIC定義為承包商索賠或反向的，雇主索賠）相關(guān)內(nèi)容，就只能回歸到原始的“拿尺量工程”的測量方式。

所以，在已被確認為符合合同要求的工程部分，“拿尺量工程”來確定工程的數(shù)量并依據(jù)測量數(shù)量進行相應(yīng)的估價，才是事物的本質(zhì)，而不是我們國家規(guī)定的以“竣工圖紙”為準來計算竣工工程。測量圖紙只不過是種便宜做法，只有在嚴格限定承包商不但修改雇主提供的設(shè)計的前提下才能夠成立。而且即使在這種情況下，“測量工程”仍然是比“測量圖紙”更真實的方法。

當然，我們國家的竣工圖紙還附加有一個“確認為符合合同要求”的審批確認過程，這個管理流程，不能被替代。只是此后強制規(guī)定必須以測量圖紙為最終結(jié)算的依據(jù)，這個有一些小小的問題。

2)

慣例。西方工程的建造過程，起源于“監(jiān)工制”，即雇主以相對簡單的“描述性