db總承包模式的應(yīng)用與展望

db總承包模式的應(yīng)用與展望

0影響我國db總承包模式的因素全球項目承包法是一種普遍適用于國際的建設(shè)項目的組織和實施方法，在發(fā)達(dá)國家已有100多年的發(fā)展歷史。近年來,國際上工程總承包占工程承包市場的比例呈明顯上升趨勢。隨著我國加入世界貿(mào)易組織(WTO)和經(jīng)濟全球化,一方面創(chuàng)建國際型工程公司刻不容緩,另一方面國內(nèi)工程建筑改革創(chuàng)新也是迫在眉睫,因此,在我國建筑業(yè)推行工程總承包模式勢在必行。而目前,由于國內(nèi)標(biāo)準(zhǔn)合同條件的缺乏和限制,阻礙著我國DB總承包模式的開展。因此,編寫適應(yīng)于DB總承包模式的標(biāo)準(zhǔn)合同條件是發(fā)展和推廣工程總承包模式的當(dāng)務(wù)之急。1國際工程界限逐漸淡化,對總成包合同設(shè)計提出了新要求由于DB總承包模式適用于大型、復(fù)雜工程項目的特點,并且在我國加入WTO后,國際和國內(nèi)工程的界限逐漸淡化,工程合同應(yīng)反映國際慣例,這就對DB總承包合同設(shè)計提出了新要求。DB總承包合同的設(shè)計必須吸收現(xiàn)代工程合同中形成的新理念,采用現(xiàn)代合同設(shè)計原則。1.1合同類型及承包情況DB總承包合同文本應(yīng)盡可能全面,避免單一和僵化,能適應(yīng)不同的合同類型(如總價合同、單價合同、成本加酬金合同)、不同的專業(yè)領(lǐng)域(土木工程、電氣、機械和化工等工業(yè)項目)、不同階段承包以及一個承包商或多個承包商聯(lián)合承包的情況。1.2強化管理意識,充分利用空間合同應(yīng)能促使項目的參與方按照現(xiàn)代項目管理原理和方法管理好自己的工作,促進(jìn)良好的管理;能充分調(diào)動發(fā)承包雙方的積極性,加強雙方的合作責(zé)任;能照顧項目各個參與方的利益,使各方滿意。1.3關(guān)于合同關(guān)于合同雙方的效力問題DB總承包合同文本的設(shè)計不僅要考慮本國國情,對一些問題的處理應(yīng)符合國際慣例,這是對合同雙方一種公平性的體現(xiàn)。在合同文本設(shè)計時,不僅要參考我國的相關(guān)合同文本,還要借鑒國際主流合同文本的內(nèi)容。1.4面向項目的設(shè)計在保證嚴(yán)謹(jǐn)和嚴(yán)密的前提下,合同應(yīng)面向工程,注重符合工程管理實際的需要,這有助于工程目標(biāo)的實現(xiàn),促進(jìn)工程參與各方加強溝通。2合同類型的選擇對比DBB模式的施工合同和DB總承包模式下設(shè)計施工總承包合同,對于承包商而言不僅僅是簡單地增加了設(shè)計義務(wù)。設(shè)計工作的轉(zhuǎn)移和設(shè)計深度的不同會導(dǎo)致風(fēng)險分擔(dān)的差異,從而導(dǎo)致采用不同的合同類型。除此以外,考慮到設(shè)計施工總承包合同文本可以由施工承包合同文本進(jìn)行適當(dāng)“改造”而成,那么選擇何種施工承包合同文本也是需要考慮的問題。2.1設(shè)計任務(wù)范圍不同在我國設(shè)計一般劃分為三個階段,即方案設(shè)計、初步設(shè)計和施工圖設(shè)計。因此,采用DB總承包模式,業(yè)主可以從方案設(shè)計階段就開始發(fā)包,也可以從初步設(shè)計階段開始,還可以從施工圖設(shè)計階段開始;而對于DB承包商,承包范圍內(nèi)的設(shè)計工作可能只是施工圖設(shè)計,也可能是所有設(shè)計。DB承包商所承擔(dān)設(shè)計任務(wù)范圍的不同,會深刻影響其合同義務(wù)、責(zé)任和風(fēng)險,影響工程項目的具體實施方式和實施效果。例如,DB承包商在承包范圍內(nèi)對全部設(shè)計工作進(jìn)行承包與只對施工圖設(shè)計進(jìn)行承包有根本性的差異。在FIDIC新黃皮書中,沒有明確業(yè)主在招標(biāo)文件中提供的是業(yè)主功能需求書,還是初步設(shè)計圖或部分初步設(shè)計圖,只是籠統(tǒng)地表述為業(yè)主需求(theEmployer'sRequirements)。在總承包工程實踐中,有時業(yè)主除提供業(yè)主功能需求書外,還提供部分初步設(shè)計圖,這時,招標(biāo)文件所包括的技術(shù)資料比較詳細(xì)。一般來說,業(yè)主完成設(shè)計工作的多少,取決于業(yè)主總的工程招標(biāo)策略。在中國臺灣,統(tǒng)包契約第4.6款中明確規(guī)定業(yè)主可以根據(jù)自身需要,提供初步構(gòu)想(業(yè)主功能需求書)或規(guī)劃設(shè)計,并要求業(yè)主按合同規(guī)定的時間提供相關(guān)設(shè)計文件,否則應(yīng)承擔(dān)遲延責(zé)任。2.2設(shè)計風(fēng)險主體不同在DBB模式下,劃分責(zé)任和風(fēng)險的一般原則是政治風(fēng)險(如戰(zhàn)爭、軍事政變等)、社會風(fēng)險(如罷工、內(nèi)亂等)、經(jīng)濟風(fēng)險(如物價上漲、匯率波動等)、法律風(fēng)險(如新法的頒布、立法的變更等)、不可抗力風(fēng)險及有經(jīng)驗的承包商無法預(yù)見的自然和物質(zhì)條件的變化等風(fēng)險由業(yè)主承擔(dān),并且業(yè)主應(yīng)保證設(shè)計資料的準(zhǔn)確性和完整性,而其余風(fēng)險則由承包商承擔(dān)。而在DB總承包模式下,其分擔(dān)風(fēng)險的原則與DBB模式基本一致,只是因為承包商要負(fù)責(zé)設(shè)計工作,所以自然承擔(dān)了由此產(chǎn)生的設(shè)計方面的風(fēng)險。對于DB承包商來說,承包范圍內(nèi)的設(shè)計工作從不同的設(shè)計階段開始,所承擔(dān)的風(fēng)險是不同的。業(yè)主承擔(dān)的設(shè)計工作越多,在招標(biāo)文件中提供的技術(shù)資料越詳細(xì),承包商所承擔(dān)的風(fēng)險越小。當(dāng)承包商需完成所有設(shè)計工作時,應(yīng)保證業(yè)主功能需求的實現(xiàn),承擔(dān)的是嚴(yán)格責(zé)任;若承包商僅需完成的是施工圖設(shè)計,則應(yīng)按業(yè)主提供的設(shè)計文件和設(shè)計要求工作,承擔(dān)的是過錯責(zé)任。2.3設(shè)計內(nèi)容采用東南角工程合同結(jié)構(gòu)按照工程結(jié)算方式的不同,工程合同一般可以劃分為總價合同、單價合同和成本加酬金合同。在工程招標(biāo)情況下,一般不采用成本加酬金的合同形式。本文討論主要涉及公共建筑以及我國招投標(biāo)法規(guī)的相關(guān)規(guī)定,因此以下分析主要針對總價合同和單價合同?？們r合同指承包商在投標(biāo)時,確定一個總價,據(jù)此完成項目全部內(nèi)容的合同(一口價)。若業(yè)主選擇總價合同形式,承包商將承擔(dān)較大的風(fēng)險(主要是工程量風(fēng)險)?？紤]到風(fēng)險的合理分擔(dān),在DB總承包模式下,總價合同一般出現(xiàn)于以下情況:(1)通過招標(biāo)選擇承包商。(2)業(yè)主向承包商提供初步設(shè)計文件。(3)業(yè)主對于擬發(fā)包的項目已規(guī)定一個固定價,通過設(shè)計競標(biāo)選擇承包商。單價合同指承包商在投標(biāo)時,按估計的工程量清單確定合同價的合同(名義總價)。若選擇單價合同形式,需要業(yè)主提供工程量清單(在一些特殊情況下會采用“純單價”的特殊的單價合同)。但由于開列清單要求設(shè)計圖樣具備一定深度,因此在目前具有代表性的DB總承包標(biāo)準(zhǔn)合同文件大多采用總價合同形式。總價合同或是單價合同是對于工程合同價格形式的基本描述,只是在一定范圍內(nèi)有意義。在新黃皮書和中國臺灣的統(tǒng)包契約中,都沒有明確合同類型,而是設(shè)置“如果工程的任何部分是按照提供的數(shù)量或已完的工作計量支付”(新黃皮書第14.1款)和“單價計價項目”、“一式計價項目”(中國臺灣的統(tǒng)包契約第17.5款、第17.6款)的相關(guān)約定,使業(yè)主可以根據(jù)招標(biāo)項目的特點與自身工程管理的能力來定義合同工程中的項目性質(zhì)。這種設(shè)置也體現(xiàn)了其合同文本的靈活性,滿足業(yè)主不同設(shè)計深度發(fā)包的需要。同時,這種設(shè)置的特點也可為本文的DB總承包合同文本設(shè)計框架提供借鑒。2.4通過合理的方式確定合同意識和合同條款的內(nèi)容、程序和方式,并從我國現(xiàn)行的立法上解決與管理狀況下的合同爭議目前,我國廣泛使用的施工合同范本基本都是以FIDIC第4版為基礎(chǔ)的,結(jié)合我國工程實際情況制定。近十幾年來,工程項目管理和合同管理有了巨大的發(fā)展,因此選擇以上述任一種合同范本為基礎(chǔ)進(jìn)行DB總承包合同框架設(shè)計,顯得有些不太適合。2007年11月1日,國家計劃和發(fā)展改革委員會聯(lián)合財政部、原建設(shè)部等九個部委聯(lián)合發(fā)布了適應(yīng)于施工招標(biāo)承包的《標(biāo)準(zhǔn)合同》。其合同條款編制的指導(dǎo)原則為:(1)遵守中華人民共和國法律、行政法規(guī)和部門規(guī)章,遵守工程所在地的地方法規(guī)、自治條例、單行條例和地方政府規(guī)章,依據(jù)國內(nèi)相關(guān)法律法規(guī)進(jìn)行編寫。(2)按合同法的公平原則設(shè)定合同雙方的責(zé)任、權(quán)利和義務(wù)。公正、公平的合同理念是工程順利實施的重要保障。合同雙方的責(zé)任、權(quán)利和義務(wù),各項合同程序的設(shè)定,每項條款的內(nèi)容均應(yīng)貫徹合同法的公平原則。(3)根據(jù)我國現(xiàn)行的建設(shè)管理制度設(shè)定合同管理的程序和內(nèi)容。我國現(xiàn)行的建設(shè)管理制度包括項目法人責(zé)任制、招標(biāo)投標(biāo)制和工程監(jiān)理制等以及其他有關(guān)建設(shè)管理的規(guī)章和規(guī)定。合同條款設(shè)定的各項管理程序不能違背現(xiàn)行的建設(shè)管理制度。(4)學(xué)習(xí)FIDIC合同條件的精華,引進(jìn)國外先進(jìn)的建設(shè)工程管理經(jīng)驗,洋為中用,編制適合我國國情的通用合同條款。以FIDIC合同條件為主,參照英國土木工程師學(xué)會(ICE)和世界銀行相應(yīng)合同文本編寫。(5)適用于我國各建設(shè)行業(yè),以“專用合同條款另有約定”的形式,為各建設(shè)行業(yè)根據(jù)其本行業(yè)的特點和要求,留出自行約定的空間。專用條款的約定是通用條款約定的合同責(zé)任、工作內(nèi)容和工作程序的延伸和補充,其延伸和補充約定的內(nèi)容不能違背原通用條款約定的基本原則。其合同條款編制的主要思路為:1)合同條款約定的合同雙方的責(zé)任界面應(yīng)清晰,內(nèi)容應(yīng)能覆蓋建設(shè)工程施工中遇到的所有合同問題。2)合同對監(jiān)理人在施工合同中的職能定位是:監(jiān)理人受發(fā)包人的委托,在施工現(xiàn)場為發(fā)包人管理合同。3)樹立正確的合同變更理念,建立科學(xué)的變更程序,及時處理好設(shè)計和施工過程中出現(xiàn)的變更,有利于減少合同爭議。4)根據(jù)我國目前的合同管理狀況,考慮了盡量適用于單價合同和總價合同兩種支付模式。5)科學(xué)設(shè)定各項合同管理程序,強調(diào)處理合同事宜的及時性。6)合同雙方應(yīng)齊心協(xié)力面對工程風(fēng)險,共同克服由于不可抗力災(zāi)害對工程施工的不利影響,各自進(jìn)行必要的保險,以規(guī)避風(fēng)險。7)建議建立由獨立的第三方承擔(dān)的合同爭議評審機制。因此,選擇該合同為基礎(chǔ),設(shè)計適合我國的DB總承包合同框架是適合的。3從合同文本框架內(nèi)的調(diào)整上看,表現(xiàn)為“計量與支付”和“質(zhì)量管理”根據(jù)本文提出的DB總承包合同的原則、思路以及設(shè)計時應(yīng)考慮的問題,以《標(biāo)準(zhǔn)合同》為基礎(chǔ),對DB總承包合同文本的框架進(jìn)行設(shè)計。在DB總承包合同框架設(shè)計中,參考FIDIC新黃皮書以及中國臺灣的統(tǒng)包契約,DB承包商承包范圍的擴大和DB總承包合同的合同價格的確定主要以包干價為主,相應(yīng)地增加“設(shè)計及圖樣”條款,并將原《標(biāo)準(zhǔn)合同》中的“計量與支付”和“工程質(zhì)量”條款修改成“計價與支付”和“質(zhì)量管理”。同時考慮到兩種文本結(jié)構(gòu)的統(tǒng)一,將原《標(biāo)準(zhǔn)合同》中的“變更”和“價格調(diào)整”條款合并為“變更和調(diào)整”。最終合同文本框架如圖1所示。從以上的討論可以看出,在合同文本框架方面,DB和DBB只是在幾個條款上有明顯的差異。造成這種現(xiàn)象的原因是由于《標(biāo)準(zhǔn)合同》的編寫思想更接近于習(xí)慣法系下的合同。FIDIC系列合同是典型的習(xí)慣法系下的合同,其中絕大多數(shù)條款,都基本獨立地定義了一個“工程事項”,如“計量和估價”、“變更與調(diào)整”、“合同價款和支付”,因此調(diào)整適應(yīng)性很強。雖然從合同框架上看,DB和DBB兩種模式并沒有太大的分別,但是DB總承包模式中的業(yè)主、承包商的合同責(zé)任、權(quán)利、義務(wù)和風(fēng)險與DBB模式下有很多的不同,這些不同本質(zhì)上是由于業(yè)主將在DBB模式下由其自身完成的部分工作轉(zhuǎn)移給DB承包商去完成造成的,例如設(shè)計工作。對于承包商來說,這種工作轉(zhuǎn)移加重了其合同責(zé)任和風(fēng)險。因此,還必須對DB總承包模式中的業(yè)主、承包商的合同責(zé)任、權(quán)利、義務(wù)和風(fēng)險進(jìn)行分析,這是進(jìn)行DB總承包合同具體條款設(shè)計的基礎(chǔ),本文暫不予以探討。4與國外合作的總承包高度統(tǒng)一國外早在一二十年之前已經(jīng)大量采用DB總承包合同了,而且早就有了合同范本。很多國際著名專業(yè)機構(gòu)和地區(qū)都出版了設(shè)計—建造模式標(biāo)準(zhǔn)合