論我國商標法上的自我混淆

論我國商標法上的自我混淆

一、消費者混淆“加多寶”和“王老吉”首先，關于商標所有權的競爭，其次是銷售市場的競爭。今年的春茶市場因“佳多寶”和“王老吉”的激戰(zhàn)而變得更加激烈。一邊是“怕上火喝‘加多寶’”,另一邊是“怕上火就喝‘王老吉’”;這邊是“紅罐涼茶改名‘加多寶’”“還是原來的配方,還是熟悉的味道”,那邊是“‘王老吉’從未更名”。同是紅罐涼茶的“加多寶”和“王老吉”,采用基本相同的廣告用語向相同的消費者表達相同的產(chǎn)品功能訴求,加之香港鴻道公司在商標爭議期間曾經(jīng)生產(chǎn)和銷售過同時標注“王老吉”和“加多寶”兩個商標的紅罐涼茶,如果不是對“王老吉”和“加多寶”恩怨糾葛有所了解,恐怕即使是相當謹慎程度的消費者也分不清兩者之間有什么差別,也就是說消費者對兩者的產(chǎn)品和來源發(fā)生了混淆。通過對“天天315”網(wǎng)絡投訴平臺的查詢發(fā)現(xiàn),確實存在消費者混淆“加多寶”和“王老吉”品牌的現(xiàn)象,很多消費者搞不清楚哪個是正宗的涼茶,誰才是涼茶的真正生產(chǎn)者?！巴趵霞毙Q自己擁有“王老吉”涼茶具有100多年積淀的配制秘方及獨創(chuàng)工藝的專有權,是真正的植物涼茶配方,而“加多寶”表示擁有“王老吉”涼茶創(chuàng)始人王澤邦先生的“祖?zhèn)髅胤?是非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的經(jīng)典作品”。近期有記者發(fā)現(xiàn),在飯店吃飯,顧客點一罐“王老吉”,服務員總會端上一罐“加多寶”,顧客沒有異議,揭開即飲。無論是顧客還是服務員,都將“加多寶”默認為“王老吉”。(1)由此可見,“加多寶”和“王老吉”雖然商標不同,但確確實實發(fā)生了混淆。究其混淆的原因,比較復雜,但不可否認的一點來自于下述事實:最初市場上銷售的紅罐涼茶是現(xiàn)在的“加多寶”公司生產(chǎn)和營銷的,是“加多寶”公司造就了“王老吉”的故事傳奇和良好的品牌商譽,獲得了消費者的認可和品牌忠誠度。不了解商標權屬爭議的消費者自然把分立后的“王老吉”和“加多寶”仍然歸結(jié)于一個提供者,而事實恰恰是兩個品牌并不屬于同一主體,這就不可避免地產(chǎn)生了混淆?；煜置娌皇亲匀桓偁幗Y(jié)果導致的,而是兩個當事人自身主動造成的,可稱其為自我混淆。商標法上的混淆理論乃是指第三人對商標權人構(gòu)成的相同或相似,商標權人處于被動和被模仿的狀態(tài),而此自我混淆卻是商標權人有意造成的。如果說商標僅僅是商標權人的財產(chǎn)權,那怎樣支配和使用,法律自然無權過問,也談不上需要規(guī)制和如何規(guī)制。但商標又是聯(lián)系商家與消費者的信息橋梁,商標不僅僅是商家個人的私事,也事關消費者的利益。因此,有必要對自我混淆的情形進行研究,以呼應現(xiàn)實的需要,找出解決問題的答案,彌補商標法解決新問題時的滯后性。二、混合可能和自我混合(一)混淆的三要件混淆即混淆可能性,是界定商標權利界限的基準。我國商標法及相關的司法解釋認為:在相同或者近似的商品上使用與商標權人相同或者近似的商標導致消費者可能發(fā)生混淆,即為侵權。當被控侵權人的商品與商標所有人的商品成為競爭產(chǎn)品時,如果商標非常相似足以造成混淆,則一般會認為存在侵權。若不是競爭產(chǎn)品,而是相關產(chǎn)品,還需要考慮其他幾個因素,包括商標的力量、商品的接近度、標志的近似性和銷售渠道等等。若產(chǎn)品完全不相關,則沒有侵權,因為它不可能引起混淆。(2)也就是說商標法上的混淆可能性是測量商標侵權的標準,具體說來構(gòu)成商標侵權應當具備三個基本的要件:1.權利人之外的第三人對商標權的不當干涉;2.產(chǎn)生混淆產(chǎn)品來源的后果,或企業(yè)關系認識錯誤,或不正當?shù)乩们罢叩纳套u,奪走本屬于前者的銷售額;3.以一般謹慎程度的消費者眼光來看待。三個要件針對具體的案情還可以細化為若干個法定因素、酌定因素、自由因素。具體到“加多寶”、“王老吉”事件,兩個本來不相同的商標卻產(chǎn)生了令消費者混淆的結(jié)果,這恐怕不是簡單地套用三要件的問題,我們不妨先以混淆理論審視之。首先,商標迥然相異,“加多寶”、“王老吉”從讀音、字型和含義上均不同,兩者的注冊時間也相差較遠,如果生產(chǎn)銷售的不是競爭產(chǎn)品,消費者不可能發(fā)生混淆。即便是完全相同的產(chǎn)品,如果兩者之間不是曾經(jīng)的淵源關系,消費者也不可能發(fā)生混淆?？梢哉f在兩者產(chǎn)生混淆局面的作用中,商標的貢獻值較小,單純地聚焦于商標問題,并不存在誰是誰非。讓消費者困擾的是兩者采用了基本相同的包裝裝潢,從外觀上乍看并沒有太大區(qū)別,再加上“王老吉”本來就是由“加多寶”公司生產(chǎn)和銷售的,消費者在產(chǎn)品來源上自然分不清誰是涼茶的真正提供者。所有的混淆因素又通過商標集中體現(xiàn)出來,消費者自然認為是商標標示的產(chǎn)品導致了消費者的混淆。產(chǎn)品混淆恰好是商標混淆問題的本質(zhì)。其次,商譽的嫁接和轉(zhuǎn)承是兩者混淆的根源。據(jù)市場估計“王老吉”的原市場價值為1008億人民幣,現(xiàn)在廣藥收回“王老吉”商標,就意味著香港鴻道公司損失了大筆的無形資產(chǎn),新使用的“加多寶”商標仍未被消費者所接納,形成良好的市場評價和消費者的回頭率仍需假以時日,鴻道公司本就是“王老吉”商標商譽的形成主體,所以“加多寶”只需要向消費者表明自己就是原來“王老吉”商標的使用者和價值運行者,就可以轉(zhuǎn)承“王老吉”商標的商譽價值。所以消費者看到的“加多寶”,除了商標變化之外,其他的元素都沒有發(fā)生變化,還是原來的配方,還是熟悉的味道。廣藥依照合同收回了“王老吉”商標,自然也希望連同商標包含的商譽價值一起收回。商標是影子,商譽是實體,(3)僅僅只是一個名字的商標,并沒有什么價值。所以廣藥就嫁接原“王老吉”商標的商譽,宣稱從未更名。一個商譽,兩個不同主體使用,混淆在所難免。再次,此處與通常意義上所說的商標混淆或混淆可能性不同。現(xiàn)有商標法意義上的混淆是指來自于商標權人之外的第三人采用相同或者近似的方式造成的消費者對來源或關系的誤認。而“王老吉”與“加多寶”之間的混淆并不是來自于兩者之外的一種混淆,而是權利人自身造成的混淆,是雙方共同意圖占取良好商譽導致的混淆,是現(xiàn)有商標法所未曾規(guī)制的自我混淆。(二)懲罰性賠償是由侵權行為所構(gòu)成的自我混淆是指商標權人使用商標時沒有盡到合理的注意義務導致消費者產(chǎn)生混淆?；煜齺碜杂谏虡藱嗳俗陨?而不是第三人,之所以產(chǎn)生混淆是因為商標權人違背誠實信用原則向消費者隱瞞一定真實信息或傳遞有誤導性的信息?；煜Y(jié)果可能是與其他商家之間產(chǎn)生的商品混淆或企業(yè)關系混淆,而又不屬于通?；煜梢郧髢?shù)姆秶?也可能是企業(yè)內(nèi)部不同產(chǎn)品之間給消費者造成的混淆。比如,“加多寶”和“王老吉”之間的混淆就屬于自我混淆中的產(chǎn)品來源混淆。從法律屬性上看自我混淆并不隸屬于混淆可能性的范疇。與混淆可能性相比,兩者之間存在幾點區(qū)別:1.前者雖集中體現(xiàn)為商標混淆,但混淆的原因卻主要不是商標相同或相似所引起,后者卻是由商標相同或近似導致的;(4)2.前者造成的損害以消費者利益為主,商標權人卻是利益的獲得者,后者主要體現(xiàn)為商標權人的市場被掠奪,利益受到損害;3.前者在商標法上并沒有明確的責任界定,后者要承擔商標侵權的賠償責任;4.前者的混淆手段比較隱蔽,較不容易發(fā)現(xiàn),后者已為商標法類型化,較容易對號入座;5.前者主要由商標權人自身原因?qū)е碌?可能是出于主動,也可能是出于被動,而后者卻由侵權人行為造成的。由于存在較大的差異,自我混淆并不能為混淆可能性所容納,也不能歸入到混淆可能性的責任范圍內(nèi)。然而從客觀損害結(jié)果看,兩者之間又有一定的相同之處。從混淆涉及的出處看,兩者都存在單一出處混淆和多出處混淆的情形。單一出處混淆又稱為直接混淆,是指消費者誤認為原被告的商品源于同一出處;多出處混淆也稱為贊助混淆或關聯(lián)混淆,是指消費者雖意識到原被告的商品源于不同出處,卻誤認為這些出處之間具有某種關聯(lián)或者贊助關系。(5)就自我混淆的適用來看,需要細微修正的是自我混淆不是原被告之間的混淆,而是兩個權利人之間的混淆,是主動混淆。這就涉及到自我混淆的深層次原因和混淆樣態(tài)的分析。就自我混淆的情形來說,通常發(fā)生在這么幾種情況下:1.曾經(jīng)有合作關系或者商標許可關系的兩個商家,在合作或許可終止之后,不規(guī)范使用商標、包裝或廣告宣傳等,使消費者誤以為他們之間仍然有合作或許可關系。比如,“王老吉”和“加多寶”事件就屬于這種情況,“王老吉”意圖承接原來鴻道公司運作下的原“王老吉”商譽,鴻道公司以為“王老吉”的商譽是自己經(jīng)營和運作的結(jié)果,自然應當歸化到“加多寶”商標上來。兩者使用類似的廣告宣傳和包裝裝潢客觀上造成了消費者混淆的結(jié)果,而其又不屬于混淆可能性的可訴情形。2.商標擴大化使用,混淆消費者,常見于把有一定商譽的商標使用于普通的商品上,尤其是馳名商標的擴大化使用。例如:浙江納愛斯曾經(jīng)把洗滌用品上的馳名商標,使用于牙膏上,引起廣大消費者的不滿。(6)這屬于在商標使用上混淆消費者的情形。3.過度市場細分,導致消費者對同種品牌下的商品發(fā)生混淆,或者對同一商家不同品牌的同功能產(chǎn)品產(chǎn)生混淆。比如,寶潔公司下屬的若干品牌的洗發(fā)水,如果不是特別謹慎或有經(jīng)驗的消費者很難區(qū)分得清,混淆無形中增加了消費者的搜選成本。當然絕不是說客觀上造成了消費者的混淆就應當承擔商標法上的責任,從侵權行為的視角看,構(gòu)成一般侵權應當具備四個要件:實施了損害合法利益的行為;有主觀過錯;導致了相關利益人的損失;損害行為與損失之間有因果關系。依照四個要件,適用于自我混淆,不難發(fā)現(xiàn),首先,自我混淆雖然沒有損害其他競爭者的利益或者說沒有意圖混淆其他競爭者的商標,但是卻造成消費者相關利益的損失。商標具有減少消費者搜尋成本和促進商家提高產(chǎn)品質(zhì)量的功效。如果消費者不能通過商標提高消費福利,商標的功用就不能發(fā)揮,保護商標也就沒有了本源上的正當性。其次,自我混淆的主體(商家)具有主觀過錯,或者具有故意利用相關信息或模糊相關真實信息的意圖,或者違背了誠實信用原則,沒有盡到合理的注意義務,向消費者傳遞誤導性信息,致使消費者產(chǎn)生混淆。再次,排除其他競爭者可能受到的損害,集中突出表現(xiàn)為消費者因為誤導受到了切實的損害和影響,導致交易成本的增加。最后,消費者利益的損害與商家自我混淆行為相關,兩者之間有因果關系。行文至此,綜而言之,自我混淆是損害消費者利益的不誠信行為。但審視商標法可見,自我混淆的損害并不屬于傳統(tǒng)商標法求償?shù)姆秶?只散見于產(chǎn)品質(zhì)量法、廣告法和反不正當競爭法。筆者以為,恰恰是分散的規(guī)定,弱化了對自我混淆的規(guī)制,致使因商標激發(fā)的問題卻無法能得到商標法上的解決。欲獲得商標法上的綜合規(guī)制,必須解決一個突出的問題,那就是消費者是否為商標法所保護的利益主體。只有解決了這個關鍵問題,自我混淆納入商標法才順理成章。三、從消費者的角度來看(一)商標法并沒有保護消費者利益理論上對商標法追求價值的討論,更多地采用了經(jīng)濟學的視角,認為商標法目的在于減少搜尋成本,激勵商家提高產(chǎn)品質(zhì)量。從消費者出發(fā),防止其受到欺詐的信息傳播模式的分析,秉承以消費者利益為中心,推導出商標法在于保護消費者利益的結(jié)論。(7)但是麥肯納教授提出,商標法保護消費者利益,只是一種錯誤的想象,商標法從來沒有這樣做,它的目的只在于保護品牌價值。他從兩個方面對自己的觀點進行論證:(8)其一,較明顯的是法院對一些混淆消費者的案件并沒有認定為侵權,反證商標法并非以消費者為中心;其二,商標商品化、混淆擴張和淡化等理論并沒有以消費者為出發(fā)點,而是為了保護商標權人的品牌價值。學者蒙特斯采用同樣的研究路徑,卻得出了不同的結(jié)論,他認為不管采用信息傳播模式,還是遵循財產(chǎn)權模式,商標法并沒有單純地以保護私人利益為中心,它保護商標權人、消費者和競爭者的利益,并調(diào)和這些相關群體的利益。(9)這從效益主義的分析中也可以推定商標法是調(diào)和利益互動的產(chǎn)物。商標是向消費者傳達信息最簡潔、最有效的工具,它集中表明了產(chǎn)品的質(zhì)量、售后服務、商家信譽等綜合信息,是簡化廣告的利器。依賴商標就可以購買相應品牌的商品,而不必借助閱讀產(chǎn)品包裝上的精細印刷,或者事先調(diào)查該產(chǎn)品的相關特征,這可以節(jié)省消費者的搜尋成本。相應地,商家為了引導或說服消費者形成品牌依賴,必然在產(chǎn)品質(zhì)量、服務、廣告等方面進行較多的投資,建立品牌的良好聲譽,一旦創(chuàng)立了好商譽,消費者愿意為節(jié)約搜尋成本和享有穩(wěn)定品質(zhì)而重復購買,該商家將因提高銷量和較高價格而獲得較多的利潤。(10)商標就是在利益互動的模式下發(fā)揮功用的,因此商標法的設置也必須考慮消費者的利益,其當然也是商標法所保護的利益主體。也有學者另辟蹊徑認為,糾纏于消費者利益的保護,反而解決不了商標法的立場問題,既然識別來源是商標唯一的基本功能,那么商標法唯一的任務就是保護商標的顯著性和可識別性。(11)與此保護無關的內(nèi)容,并不是商標法的任務,也與商標法規(guī)制與否并沒有直接的聯(lián)系。筆者以為欲確立商標法保護的利益主體,必須著眼于商標法的立意和主旨,脫離立法實際空泛地談商標法保護誰并不具有實踐意義。就目前我國的商標立法看,其既沒有采用西方的效益主義的理論路徑,也沒有單純地糾結(jié)于商標的經(jīng)濟學理論。它采納了社會規(guī)劃論的立法基調(diào),以利益平衡為理念,反對把商標法單純地淪為資本趨利的工具,確立消費者也是商標法保護的利益主體。(二)商標法的社會規(guī)劃論知識產(chǎn)權的社會規(guī)劃論是直到近晚些時期才發(fā)展起來并形成相對獨立的一條論證路徑的。社會規(guī)劃論主張,包括著作權、商標權和專利權等在內(nèi)的知識產(chǎn)權能夠而且應當加以架構(gòu),為人們達致一種優(yōu)良的生活提供豐富的知識產(chǎn)品,從而實現(xiàn)公正、自由、民主的理想社會。(12)社會規(guī)劃論包含了一系列的思想,其中擺在首位的是消費者福利原則,也就是說,知識產(chǎn)權政策和法律的制定施行,要能夠在鼓勵創(chuàng)造和傳播與使用者利益之間保持最佳平衡,實現(xiàn)消費者福利最大化,最終達到保護知識產(chǎn)權的終極目標。從社會規(guī)劃論所構(gòu)建的理想圖譜,不難發(fā)現(xiàn)它所追求的是各種利益的平衡。就商標法來說,首先,商標權雖然是商標權人享有的權利,但它并不是絕對的所有權,配置權利應當考慮到公平,保證競爭者、消費者和權利人利益平衡。其次,商標法是手段不是目的,商標權的存在具有合理性,至少在促進商品流通方面具有無可替代的功能。但商標是溝通商家與消費者的信息橋梁,只有當消費者在市場上對商標賦予意義,并予以識別時,商標才在商業(yè)社會中實質(zhì)性存在。任何對商標的獨立利用都必須與公共消費者識別行為一致,因此不能過分強調(diào)商標私權,應當尊重商標信息互動的共有本質(zhì)。最后,商標法的目的在于促進和提高消費者福利。商標法是關于商標取得、使用,商標商品流通和商標保護的法律,欲提高消費者福利,必須著眼于兩點:其一,促進高質(zhì)量商標商品的極大豐富,保障消費者可以充分選擇自己喜歡的商品;其二,向消費者充分提供商標信息,消除不對稱狀態(tài),促進信息公平。與社會規(guī)劃論的立意與圖譜相對照,不難發(fā)現(xiàn)其恰好契合了我國的商標法。我國《商標法》第1條開宗明義表明了商標法的宗旨和立場:以強有力的管理措施保證消費者、生產(chǎn)者和競爭者的利益,最終促進社會主義市場經(jīng)濟的發(fā)展。這其中包含了三層含義:1.利益平衡的思想,商標法不是單純地以商標權人為中心,而是兼顧了消費者和其他經(jīng)營者的利益,也就是說表達了分配正義的追求。2.行政管理的價值取向,是宏觀調(diào)控政策在商標法領域中的具體體現(xiàn),目的在于促使企業(yè)保證和提高產(chǎn)品的質(zhì)量,總體有利于消費者福利。3.促進市場經(jīng)濟發(fā)展的終極目標,是通過小部分人先富起來,帶動共同富裕思想的表現(xiàn)。這就是社會規(guī)劃論的有力證明,也印證了西方學者格瑞沃爾德認為我國的商標法主基調(diào)采用的是“社會規(guī)劃理論”的觀點。(13)如前文所論,我國商標法采用了社會規(guī)劃論的基調(diào),把消費者福利作為追求的首要旨趣,所謂消費者福利即為在保證消費者的健康和安全的前提下,讓消費者享有豐富的物質(zhì)產(chǎn)品和精神產(chǎn)品。具而言之,首先,商標具有識別來源的原始功能,來源識別提供了尋求產(chǎn)品生產(chǎn)人的途徑。如果產(chǎn)品對消費者構(gòu)成欺詐或者構(gòu)成健康和安全損害,可以追溯到生產(chǎn)者責任,從而促使商標權人自律。其次,商標鼓勵商標權人形成良好商譽,提高產(chǎn)品質(zhì)量,具有質(zhì)量保證的功能。這也要求生產(chǎn)者提供質(zhì)量標準,并管理質(zhì)量。即使在商標許可的情況下也要對產(chǎn)品的質(zhì)量盡到監(jiān)督的義務。最后,商標是簡化廣告最有利的手段,從而豐富了消費者選擇的信息,延伸了消費者自由選擇和隨心生活的豐富感。鑒于我國社會規(guī)劃論的考慮,自然可以認為消費者利益是我國商標法所保護的利益主體。結(jié)合本文第二部分所論,自我混淆是損害消費者利益的行為,保護消費者利益又是商標法的旨趣,因此,自我混淆就有了利用商標法規(guī)制的合理理由。四、第三人侵犯消費者的利益根據(jù)以上論證,雖然自我混淆有了商標法可以規(guī)制的理由,但是審視目前我國的商標法結(jié)構(gòu)可見,自我混淆的損害并不屬于傳統(tǒng)商標法求償?shù)姆秶?。我國的商標法主要由商標權的取得制度和商標權的保護制度兩部分構(gòu)成,其中商標權的保護主要指對商標權人財產(chǎn)權的保護,并不涉及濫用商標權的自我混淆情形。唯一可以勉強適用的就是第六章商標使用管理部分中對自行改變注冊商標行為的撤銷處罰,但這是基于行政管理權限的考慮,而不是消費者可以享有的求償權?？疾煊嘘P司法實例可發(fā)現(xiàn),自我混淆的規(guī)制其實并不是什么新事物。2001年浙江工商行政管理局就“雕”牌洗滌用品上的馳名商標擴大使用到牙膏產(chǎn)品上一問題向國家工商行政管理總局商標局請示,總局批復認為,該公司在此后生產(chǎn)的牙膏商品上使用“中國馳名商標”,屬于擴大馳名商標的商品范圍。應由馳名商標企業(yè)所在地工商行政管理機關責令改正,不按要求改正或拒不改正的,由馳名商標企業(yè)所在地工商行政管理機關依據(jù)《馳名商標認定和管理暫行規(guī)定》第12條的規(guī)定予以查處。(14)該案就因商標權人的自我混淆導致消費者的損失,而被消費者投訴到工商管理機關要求處罰。問題是消費者是否可根據(jù)自我混淆受到損害直接向法院起訴呢?2006年11月15日,何先生以“金冠園”不符合馳名商標為由,向法院訴請要求撤銷馳名商標,并雙倍賠償受到的欺詐損害。法院以訴求不符合法律規(guī)定為由予以駁回。(15)2012年2月,廣州一位消費者在購買蘋果的iPad后,以蘋果公司侵犯唯冠iPad商標為由,將銷售商告上法庭,要求退一賠一,后經(jīng)法院審理后駁回其訴訟請求。(16)以上兩則司法案例的結(jié)局無形中已經(jīng)否認了消費者享有商標法上的訴權。為何消費者不享受商標法上的訴權?通常的解釋理由有二:其一,商標法是商標財產(chǎn)權法,消費者并不是商標法上的直接主體,充其量只是商標法正外部性效益的受惠者,當然不享有直接向商標侵權者求償?shù)臋嗬?其二,如果商家因虛假等不正當宣傳損害消費者,廣告法可以規(guī)制,行政機關依據(jù)職權可以進行處罰,另外消費者還可以依