美國工程保證擔保制度發(fā)展及借鑒

美國工程確保擔保制度發(fā)展及借鑒-工程確保擔保制度在美國發(fā)展有百年歷史，已形成較完備的制度體系。實踐證明，該制度對美國建筑業(yè)的風險控制起到至關(guān)重要的作用。相對而言，我國的工程確保擔保制度起步較晚。80年代初在運用世界銀行貸款進行經(jīng)濟建設(shè)的過程中，工程確保擔保作為工程建設(shè)項目管理的國際慣例之一被引入我國。1999年，建設(shè)部《有關(guān)深化建設(shè)市場改革的若干意見》提出建立以工程確保擔保為重要內(nèi)容的工程風險管理制度，并在北京、上海和深圳三個經(jīng)濟較發(fā)達都市先行試點。6月，北京市建委印發(fā)了《有關(guān)在建設(shè)工程發(fā)包承包活動中設(shè)定確保擔保的若干規(guī)定》，規(guī)定10月1日起“我市在建設(shè)工程發(fā)包承包活動中推行確保擔保。房地產(chǎn)開發(fā)項目應(yīng)實施確保擔保?！?/p>

現(xiàn)在，工程確保擔保制度的作用在我國日益得到重視。但在實踐中，該制度僅在國內(nèi)部分重點市政工程的投資建設(shè)中有初步應(yīng)用，缺少完備的制度基礎(chǔ)及操作層面上的經(jīng)驗積累。本文旨在介紹美國工程確保擔保制度模式，以期對我國工程確保擔保制度的發(fā)展起到借鑒之效。

一、工程確保擔保的內(nèi)涵

工程確保擔保是擔保人應(yīng)工程合同一方（委托人或被擔保人）的規(guī)定，向另一方（債權(quán)人）作出書面承諾，當委托人或被擔保人不推行合同或支付義務(wù)以使債權(quán)人遭受損失時，擔保人在一定時限內(nèi)、一定金額內(nèi)代為推行合同或支付義務(wù)的一種工程保障機制。

工程方面的“確保擔保（SuretyBond）”區(qū)別于普通意義的確保擔保，更強調(diào)“確保推行契約所規(guī)定的義務(wù)，并為此擔?！?。由于業(yè)主花錢買的是工程產(chǎn)品，而不是耗費時間與精力后買回賠款。因此如果出現(xiàn)被擔保人違約，擔保人必須首先按合同規(guī)定的質(zhì)量、工期、造價等各項條件履約，而不僅僅是對損失進行賠付。實踐證明，這種方式更大程度地保護了業(yè)主的利益，確保了工程項目的順利建設(shè)。所覺得便于承當實際的履約責任，在美國工程確保擔保的保函普通由專業(yè)化擔保公司出具，不由銀行出具。

二、工程確保擔保制度在美國的發(fā)展

（一）美國工程確保擔保制度出臺的背景。

工程確保擔保制度是確保擔保與建筑業(yè)發(fā)展到較高階段相結(jié)合的產(chǎn)物。19世紀晚期，美國建筑業(yè)進入迅猛發(fā)展時期，公共工程任務(wù)的開支大概占到聯(lián)邦預算的20%以上。當時，成為承包商不需要任何特殊的教育和經(jīng)驗背景，組建公司的成本也很低，因此大量不夠資格的建筑公司在巨大的聯(lián)邦工程預算出臺后來，通過低價競爭獲得了業(yè)務(wù)，成果大量工人工資、材料供應(yīng)商、分包商的工程款得不到支付，公共工程失敗的比率急劇上升，支付義務(wù)以及劣質(zhì)工程留給了政府。

為了增進建筑業(yè)快速健康發(fā)展，1894年，美國國會通過“赫德法案”，規(guī)定全部公共工程必須實施確保擔保。1935年，為最大程度地免去政府的責任，確保公共工程的及時竣工和使用，“米勒法案”取代了“赫德法案”。“米勒法案”提出用向確保擔保索賠的權(quán)利取代公共工程的留置權(quán)利，還規(guī)定全部參加聯(lián)邦工程建造的主承包商，必須投保以確保該承包商履約并準時付款給材料供應(yīng)商和工人。

100數(shù)年來，工程確保擔保以其特有的方式，確保了美國建筑業(yè)快速健康的發(fā)展?，F(xiàn)在美國確保擔保業(yè)是一種年營業(yè)收入達成20多億美元的行業(yè)，確保擔保業(yè)務(wù)有2/3來自工程擔保。

（二）美國工程確保擔保制度模式。

美國現(xiàn)在采用的工程確保擔保模式是高保額有條件保函模式。高保額體現(xiàn)在履約保函和付款保函擔保額均為合同額的100%；有條件體現(xiàn)在保函規(guī)定受益人就保函索賠時，必須證明承包商違約，并且如果業(yè)主不履約，擔保人的擔保責任能夠免去，這也是有條件保函公平性原則的體現(xiàn)。

該模式下?lián)Ｈ说馁r付責任是以承發(fā)包合同中承包商的全部合同責任為限，責任范疇并不是原合同價的100%，因此擔保人的最大利益就在于如何以最小的代價使工程順利完畢。出于控制本身損失的利益驅(qū)動，美國的擔保人對于索賠的反映普通是極為快速的，由于承包商違約所造成的任何項目造價的增加，涉及對違約事件未能及時解決造成的損失的擴大、竣工延期的罰金等，對于擔保人都意味著損失。擔保人進行理賠調(diào)查的目的首先是要對承包商與否違約進行認定，另首先，也是為了尋找繼續(xù)履約最為恰當?shù)姆桨?。高保額有條件保函模式使擔保人在解決承包商違約的同時，也督促業(yè)主嚴格履約，這對美國建筑市場的健康發(fā)展起到了非常重要的作用。

高保額擔保的實施依賴于以下條件：首先，需要對保函作出強制性的規(guī)定，在這一前提下，承包商若想持續(xù)經(jīng)營，需保持良好的信譽，以獲得將來的擔保。另首先，需建立專業(yè)化確保擔保市場，促使確保擔保人專業(yè)化，并使其含有代為履約的實力。再次，需要保持確保擔保市場的競爭性，避免擔保人通過其壟斷地位妨礙建筑業(yè)市場的競爭。

（三）美式高保額有條件保函模式下?lián)Ｆ贩N設(shè)計。

高保額有條件保函模式普通只采用3種重要的擔保品種：投標擔保、履約擔保（維修確保擔保）和付款擔保。美式100%高保額履約擔保普通覆蓋了預付款擔保、維修擔保、保存金擔保等各類擔保品種，其使用期普通至工程保修期滿截止。因此上述3種擔保品種可覆蓋承發(fā)包合同的不同階段。

三、工程確保擔保制度對美國建筑業(yè)發(fā)展的作用

工程確保擔保制度對美國建筑業(yè)的健康發(fā)展起到重要作用，這也是現(xiàn)在我國大力推動該制度的因素所在。

（一）保障合同推行。

美式高額有條件保函在確保合同推行方面的保障機制最為健全。

首先，采用確保的方式有助于減少承包商違約。承包商違約的因素可能是客觀上不含有必要的履約能力。擔保人為規(guī)避風險而擔當對承包人進行初審的角色，對債務(wù)人的履約能力進行進一步的考察。這樣可形成有效的信用過濾機制，排除一部分因承包商高估自己的履約能力而造成的違約，客觀上減少了承包商履約失敗發(fā)生的概率。

另首先，在美式高保額保函中，當被擔保的承包商不能履約時，擔保人將首先調(diào)查承包商不能履約的因素，尋找保障合同順利推行的有效方法。若該承包商尚有進一步履約的可能性，則為承包商提供必要的協(xié)助（涉及資金、技術(shù)和管理等），方便合同繼續(xù)推行；若該承包商無法繼續(xù)履約，擔保人則需賠償給業(yè)主造成的損失，或接手工程引入新的承包商繼續(xù)履約。

（二）確保工程質(zhì)量。

工程質(zhì)量問題產(chǎn)生的重要因素是缺少利益約束機制。沒有經(jīng)濟制約和處罰的工程建設(shè)環(huán)境將會縱容粗制濫造、偷工減料等運用最小代價謀取最大利益的行為發(fā)生。工程確保擔保制度在美國的誕生便是著眼于運用利益制約機制解決利益問題。通過擔保方式，擔保人作為市場的一方獨立審查申請人的資信，并以自己的財產(chǎn)為自己錯誤同意的擔保承當經(jīng)濟損失。普通狀況下，擔保人會通過設(shè)計強有力的反擔保方法對承包商的行為進行制約，使得工程質(zhì)量得到最后的確保。

（三）提高投資效率，規(guī)范市場競爭。

美國高保額保函提供了對承包商的資格預審功效，因此美國的公共項目招投標過程中業(yè)主無需自行進行承包商資格預審，普通實施完全的公開招投標制度，通過建筑業(yè)公司之間的競爭，使業(yè)主以自己滿意的價格找到適宜的承包商。同時，在評標過程中，也采用最低價中標的評標方法。在高保額保函模式下，擔保人以自己的資產(chǎn)為承包商履約能力做出擔保，不對資格預審把好關(guān)就將付出巨大代價。嚴格的預審與反擔保方法，不僅給市場提供了公平的競爭機會，也能有效約束承包商行為，承包商若以不合理低價中標，其成果是進則虧損，退則被罰。

（四）減少交易成本。

首先，以對承包商嚴格有效的專業(yè)化資信預審替代行政方式的市場準入控制和業(yè)主的自行考察，可提高初審效率；另首先，擔保人在對承包商資質(zhì)進行評審時重視承包商欲承當項目的歷史經(jīng)驗，對經(jīng)驗豐富的承包商增強其信用，從而激勵和增進專業(yè)化分工，提高行業(yè)效率，使建筑業(yè)的綜合成本得以減少；再次，業(yè)主支付保函將增進業(yè)主盡快結(jié)清工程款，承包商付款保函可解決工程款層層拖欠問題，兩者都有助于減少成本，加速建筑業(yè)市場資金融通。

（五）有助于轉(zhuǎn)變政府職能，克制腐敗行為。

工程確保擔保制度是一項市場確保制度，是對部分政府職能的社會化。它以市場經(jīng)濟的手段建立起一道硬性的市場準入門檻，作為獨立的經(jīng)濟利益主體，擔保者將為其錯誤的評審承當責任。因此政府在整個過程中起到的是管理者的作用，在利益約束機制下，工程項目的運行及決策由各個市場主體去完畢。工程確保擔保制度在美國公共投資項目中強制實施的因素之一也是為了遏制腐敗。

四、開展我國工程確保擔保制度應(yīng)解決的問題

現(xiàn)在，我國發(fā)展工程確保擔保的制度環(huán)境和市場環(huán)境與美國有較大差距。為使工程確保擔保制度能在一種較成熟的社會環(huán)境下得到哺育與健康發(fā)展，必須解決以下問題：

（一）為工程確保擔保制度提供強制性法律確保。

即使我國已出臺《建筑法》、《招標投標法》、《擔保法》和《保險法》，各地也對應(yīng)出臺某些開展工程確保擔保的地方性規(guī)定，但在實踐中缺少對工程擔保出現(xiàn)的糾紛進行技術(shù)鑒定和責任擬定的權(quán)威機構(gòu)，也缺少強制性監(jiān)督機制及違約處罰機制。從美國的狀況來看，法律賦予的強制性是工程確保擔保順利實施的前提條件之一。

（二）加強建筑業(yè)對工程確保擔保重要性和必要性的認識。

現(xiàn)在我國工程建設(shè)各參加方的風險意識均不強，未能從工程風險管理入手，減少和轉(zhuǎn)移風險。據(jù)有關(guān)資料表明，在美國，工程項目的投保率在90%以上，而國內(nèi)工程項目投保率低于30%.樹立被擔保人與受益人的風險意識，也將利于我國工程確保擔保制度的推動。

（三）在項目造價中明確工程擔保費用的來源。

實施工程擔保必然增加工程成本，擔保費的支付是妨礙工程擔保機制實施的核心問題之一。我國在國家和地方的工程造價管理中，未列明此項費用，客觀上造成既無投保資金來源，又無投保壓力的局面。

（四）建立充足競爭的工程確保擔保市場。

工程確保擔保業(yè)務(wù)在我國剛剛起步，現(xiàn)在從事該類業(yè)務(wù)的擔保人數(shù)量少，從業(yè)人員及對應(yīng)從業(yè)經(jīng)驗缺少，尚未形成有序競爭的格局。工程確保擔保市場充足有效的競爭，有助于督促擔保人提高本身業(yè)務(wù)素質(zhì)，避免壟斷局面的產(chǎn)生。

（五）建立完善的中介代理服務(wù)機構(gòu)。

現(xiàn)在我國工程擔保經(jīng)紀人、代理人、工程風險管理咨詢公司等社會性的工程擔保咨詢服務(wù)機構(gòu)缺少。由于承包商和擔保人都有可能缺少某首先專業(yè)知識，因此中介代理機構(gòu)便應(yīng)起到受業(yè)主或承包商委托，與擔保人洽談合同并代辦有關(guān)事宜的作用，或者為擔保人承當工程風險管理技術(shù)的研發(fā)、開展培訓和工程風險咨詢（涉及風險識別、評價、解決、制訂風險管理方案和指導執(zhí)行等）工作。

（六）發(fā)展保險市場，滿足擔保市場的配套需要。

工程確保擔保市場對保險業(yè)的發(fā)展提出了許多配套需求。如擔保人會對被擔保人提出某些保險的規(guī)定，如為核心管理和技術(shù)人員投保高額的人身意外險和職業(yè)責任險，為承包商的自有資產(chǎn)進行財產(chǎn)保險等，以減少承包商因其它風險因素而引發(fā)違約的可能性和自己在代為履約后追償權(quán)不能得到實現(xiàn)的風險。

（七）發(fā)展社會信用調(diào)查業(yè)，防備被擔保人道德風險。

擔保人的承保工作是基于對被擔保人信用狀況全方面掌握的基礎(chǔ)上進行的。在美國擔保人不僅自己掌握大量客戶資料，并且尚有多個信用調(diào)查公司提供的排名、信用等級及多