企業(yè)混合合并的反壟斷法規(guī)制

企業(yè)混合合并的反壟斷法規(guī)制

一、競爭法規(guī)定了公司合并和公司混合的定義(一)市場經(jīng)濟和全球化經(jīng)濟發(fā)展的動態(tài)分析公司合并是社會化和市場經(jīng)濟體制的必然產(chǎn)物。這是公司擴大規(guī)模、擴大現(xiàn)有市場并進入新市場的方式。隨著市場經(jīng)濟的發(fā)展和經(jīng)濟全球化，經(jīng)濟全球化程度不斷增長。在競爭法意義上企業(yè)合并的內(nèi)涵非常寬泛,與企業(yè)結(jié)合、經(jīng)營者集中等概念可以通用。在美國,它泛指一個企業(yè)取得其他企業(yè)的財產(chǎn)或股份我國《反壟斷法》第四部分“經(jīng)營者集中”的內(nèi)涵和廣義的企業(yè)合并的內(nèi)涵是一致的。因此本文沒有特指,“企業(yè)合并”將作為“經(jīng)營者集中”的同義詞來使用。(二)橫向合并中的混合合并企業(yè)合并有橫向合并和非橫向合并之分。橫向合并一般發(fā)生在競爭者之間,但這并非意味著兩個或以上在法律上和經(jīng)濟上相互獨立的實體消滅而組成為一個新的實體,因為許多國家的反壟斷法規(guī)定只要是一個企業(yè)通過某種方式能夠?qū)α硪粋€企業(yè)施加支配性影響,這就構(gòu)成了橫向合并最為特殊的要算混合合并了,它是指既不存在競爭關(guān)系、也不存在買賣關(guān)系的企業(yè)之間的合并進一步而言,混合合并又可以分為產(chǎn)品擴張型合并、市場擴張型合并和純混合型合并三種不同的類型二、市場擴張型合并、純混合合并企業(yè)合并通常使企業(yè)規(guī)模得到擴大,有利于實現(xiàn)規(guī)模經(jīng)濟,還可以使合并企業(yè)的存量資產(chǎn)和生產(chǎn)要素得到調(diào)整和重新組合,有利于實現(xiàn)資源的優(yōu)化配置,還可以減輕過度的企業(yè)破產(chǎn)給社會帶來的壓力。企業(yè)合并在使企業(yè)自身獲得利益的同時,也會產(chǎn)生經(jīng)濟力量過度集中、形成壟斷化的市場,可能妨礙競爭,給社會經(jīng)濟帶來危害。在企業(yè)合并的三種方式中,橫向合并因直接減少甚至消滅市場上的競爭者從而對競爭的損害最為明顯和嚴(yán)重。一般來說,縱向合并尤其是混合合并由于不會直接減少或消滅市場上的競爭者,所以其一般不會對市場競爭產(chǎn)生不利影響,然而從長遠(yuǎn)和發(fā)展的眼光看,過大規(guī)模的混合合并仍然會對競爭產(chǎn)生不利的影響,市場上的潛在競爭對手可能因企業(yè)規(guī)模龐大等原因放棄進入相關(guān)市場與之開展競爭,進而阻止了潛在的競爭與其他破壞或限制競爭的行為相比,橫向合并這種行為因以徹底消滅競爭者的方式而形成壟斷,它[2]參見德國《反對限制競爭法》第23條第2款。[3]孔祥俊.反壟斷法原理[M].北京:中國法制出版社,2001.592.[4]王曉曄.企業(yè)合并中的反壟斷問題[M].北京:法律出版社,1996.9.[5]張穹.反壟斷理論研究[M].北京:中國法制出版社,2007.170-171.2008).其中產(chǎn)品擴張型合并指一家企業(yè)以原有產(chǎn)品和市場為基礎(chǔ),通過并購其他企業(yè)進入相關(guān)產(chǎn)業(yè)的經(jīng)營領(lǐng)域,以達到擴大經(jīng)營范圍、增強企業(yè)競爭實力的目的。市場擴張型合并是指生產(chǎn)同種商品,但產(chǎn)品在不同地區(qū)市場上銷售的企業(yè)合并行為。而純混合合并則是指并購企業(yè)對在生產(chǎn)和職能上均沒有任何聯(lián)系的一家或多家企業(yè)的合并行為。[7]US-Justzministerium,aao.s.172.轉(zhuǎn)引自王曉曄.企業(yè)合并中的反壟斷問題[M].北京:法律出版社,1996.147.往往持續(xù)時間較長,市場控制能力較強,合并后往往利用自己在市場上的優(yōu)勢地位,限制和排斥競爭,剝奪其他競爭者的平等發(fā)展機會,危及其他競爭主體的利益及公共利益,其危害后果更為嚴(yán)重。因此它始終是各國反壟斷法主要的規(guī)制對象。由于縱向合并涉及的是一種產(chǎn)品的買方和賣方間的合并,所以縱向合并所損害的競爭不是參與合并的企業(yè)間的競爭,而是損害他們之中的一方或者雙方與第三方企業(yè)開展的競爭。在判斷一個縱向合并是否存在著限制競爭的不利影響時,合并企業(yè)的市場份額并非唯一標(biāo)準(zhǔn)。法院應(yīng)當(dāng)考慮相關(guān)行業(yè)中是否明顯存在生產(chǎn)商和銷售商聯(lián)手的趨勢,即正在從一個分散性生產(chǎn)的市場結(jié)構(gòu)向少數(shù)企業(yè)操縱的市場結(jié)構(gòu)轉(zhuǎn)變。立法機關(guān)要從一開始就遏制這種趨勢,以便保護其他企業(yè),使他們不致從市場上被排擠出去。在縱向合并中,如果合并企業(yè)的財力強大,被合并企業(yè)就會因加強了被合并小企業(yè)的市場支配地位而惡化該市場上的競爭?；旌虾喜⒕哂袡M向合并與縱向合并所不具有的優(yōu)勢。多元化經(jīng)營是當(dāng)今世界各國許多企業(yè)集團經(jīng)營發(fā)展的主流,具有一定規(guī)模的企業(yè)集團熱衷于開展多元化經(jīng)營。混合合并能推動經(jīng)濟的發(fā)展,主要表現(xiàn)在企業(yè)可以利用混合合并實現(xiàn)企業(yè)的迅速擴張,快速實現(xiàn)企業(yè)的戰(zhàn)略轉(zhuǎn)移,避免將所有的雞蛋放一個籃子里,降低長期經(jīng)營單一產(chǎn)業(yè)的經(jīng)營風(fēng)險,從而增強企業(yè)的競爭實力。通過混合合并方式實現(xiàn)多元化經(jīng)營無疑是最簡單、最快捷、低成本的最佳方式。然而正所謂有利有弊,高收益總是伴隨著高風(fēng)險,混合合并就像是一把雙刃劍,使用得當(dāng),會使企業(yè)加速發(fā)展,使用失誤,則可能因此使企業(yè)走向失敗企業(yè)混合合并并不總是為市場帶來效率,在特定情況下它也會對競爭造成不利的影響。首先,提高市場進入門檻。實施混合合并的企業(yè)可以通過價格戰(zhàn)略來提高市場進入門檻,它通過對該產(chǎn)品制定一個合適的市場價格,如果準(zhǔn)備進入該市場的企業(yè)的產(chǎn)品價格等于或低于這一價格將無法獲得任何利潤甚至虧損,從而達到阻止新的競爭對手進入市場的目的。這種策略雖然會使企業(yè)集團自身的當(dāng)前利益受到損失,但是從長遠(yuǎn)來看卻可以使企業(yè)在市場上獲得更大的競爭優(yōu)勢。其次,增加市場集中度?；旌虾喜⑿袨榭赡懿粫诙唐趦?nèi)為企業(yè)帶來額外的利潤,但是可以幫助企業(yè)實現(xiàn)排擠競爭對手的目的。企業(yè)將處于壟斷地位的產(chǎn)品與存在市場競爭的產(chǎn)品進行捆綁,使消費者在購買其必需的壟斷產(chǎn)品時必須一并購買搭售的產(chǎn)品,這就可以提高產(chǎn)品組合中存在市場競爭的產(chǎn)品的市場份額,對競爭對手造成不利的影響。混合合并對目標(biāo)行業(yè)、企業(yè)和產(chǎn)品的選擇上,企業(yè)往往都要進行市場調(diào)研,做好合并的可行性分析,明確行業(yè)的發(fā)展前景,產(chǎn)品的市場潛力?；旌虾喜?yīng)選擇處于成長期的新產(chǎn)品,為了減少合并成本,可選擇專業(yè)技術(shù)、設(shè)備、管理處于劣勢,效益較差的企業(yè),混合合并將資源從合并企業(yè)所在的需求增長緩慢的產(chǎn)業(yè),轉(zhuǎn)移到被合并企業(yè)所在的需求高速增長的產(chǎn)業(yè),使合并企業(yè)與被合并企業(yè)在資源上達到優(yōu)化配置,進而其產(chǎn)業(yè)效應(yīng)得到有效發(fā)揮通過以上比較可以看出,由于橫向合并通過直接減少市場上的競爭對手來限制競爭,其對于正常的競爭秩序危害最大,因此成為反壟斷法規(guī)制的主要對象。而混合合并不會直接導(dǎo)致競爭對手的減少,也不會使得一部分市場對另外一些競爭者關(guān)閉,所以各國反壟斷法對混合合并一般不予干預(yù),只有當(dāng)一部分因過度不當(dāng)混合合并而導(dǎo)致妨礙競爭明顯出現(xiàn)弊大于利情況下才需要反壟斷法來加以規(guī)制。三、抗辯署聯(lián)合公司促進競爭影響的分析(一)產(chǎn)生效率的條件效率抗辯制度是經(jīng)營者集中反壟斷評估的重要內(nèi)容。該制度的合理設(shè)置,有利于競爭機構(gòu)正確辨識經(jīng)營者集中的競爭效果和反競爭的效果。效率抗辯是指對于具有實質(zhì)性損害競爭的合并,如果其對大眾的好處大大超過了對競爭造成的直接損失,就會被準(zhǔn)許。在一項集中被判定具有或可能具有反壟斷法意義上的反競爭影響,且依法應(yīng)予禁止情況下,如果集中方能夠證明集中所產(chǎn)生效率能夠抵消和(或)超過和(或)明顯超過其反競爭影響,則可獲得批準(zhǔn)。也就是說,只有那些競爭機構(gòu)已判定應(yīng)予禁[8]謝斌.橫向并購、縱向并購、混合并購的比較分析[J].華北電力大學(xué)學(xué)報(社會科學(xué)版),2002,(2).[9]柒向東.企業(yè)多元化經(jīng)營的風(fēng)險及規(guī)避[J].經(jīng)濟問題探索,2001,(2).止經(jīng)營者集中才涉及效率抗辯問題效率納入企業(yè)合并控制制度并作為一個關(guān)鍵因素,是競爭法逐步吸收經(jīng)濟學(xué)分析方法和理論的結(jié)果,也是經(jīng)濟全球化發(fā)展和國際競爭日趨激烈的必然,各國在合并評價中日益重視效率因素,在效率可以抵消競爭損害效果時,允許產(chǎn)生競爭損害效果的合并。將效率納入企業(yè)合并反壟斷審查的條件上,各國競爭當(dāng)局在進行企業(yè)合并反壟斷審查時,一般都允許參與者提出合并產(chǎn)生效率的聲明。但并非所有的效率聲明都會得到競爭當(dāng)局的認(rèn)可。為了避免虛假的效率聲明,在有關(guān)的政策中大多數(shù)競爭當(dāng)局對效率聲明規(guī)定了三點要求,即在效率聲明中,企業(yè)必須說明效率是“企業(yè)合并特有的”、“能夠證實的”和“有利于消費者的”。不同的國家對這三點條件要求的程度也不同,其中美國的政策規(guī)定企業(yè)的效率聲明必須全部滿足這三點要求。(二)美、歐盟和歐盟的效率抗辯制度的歷史演變長期以來,企業(yè)合并反壟斷審查的目標(biāo)是反競爭效果,依據(jù)的理論方法是美國哈佛學(xué)派的SCP(結(jié)構(gòu)-行為-績效)范式,審查對象是市場集中度或者企業(yè)市場份額。20世紀(jì)70年代以后,在美國芝加哥反托拉斯經(jīng)濟學(xué)派的大力推動下,效率得到競爭當(dāng)局的認(rèn)可,效率納入企業(yè)合并反壟斷審查中才成為各國競爭當(dāng)局面臨的重要任務(wù),而以市場集中度為指標(biāo)判斷產(chǎn)業(yè)的市場結(jié)構(gòu)以及相應(yīng)市場行為之分析范式,日益遭到拋棄。因此,效率納入企業(yè)合并反壟斷審查的問題經(jīng)歷了從忽視、猶豫到積極接納的過程。今天,對企業(yè)合并效率(包括生產(chǎn)效率、交易效率和管理效率)的追求已經(jīng)成為各國競爭法的主要特征之一20世紀(jì)80年代至21世紀(jì)初,許多國家(地區(qū))修訂了企業(yè)合并的有關(guān)政策法規(guī),規(guī)定將效率納入企業(yè)合并反壟斷審查。由于國情、政策沿革和反壟斷目標(biāo)等不同,各國將效率納入企業(yè)合并反壟斷審查中的內(nèi)容規(guī)定不盡相同。美國和歐盟的合并控制效率抗辯制度最為完善和細(xì)致,其發(fā)展脈絡(luò)較為清晰,下面分別予以介紹。首先來看美國的效率抗辯制度。上個世紀(jì)80年代后期,美國反壟斷法發(fā)生了很大的變化。在里根政府之前的美國歷屆政府都不斷主張加強反壟斷政策,但后來這種做法被視為錯誤的。1968年美國司法部頒布的《合并指南》受到嚴(yán)厲的批判。1982年美國司法部發(fā)布了新的《合并指南》,明確指出“企業(yè)合并雖然有時能損害競爭,但總的說來,它們對自由市場經(jīng)濟發(fā)揮著重要的作用。企業(yè)合并是對經(jīng)營管理不善的企業(yè)的懲罰,它能有效使企業(yè)資金合理流動,重新調(diào)整現(xiàn)有的市場條件?！毙轮改献畲笙薅鹊卦试S合并,并盡可能地排除有礙企業(yè)發(fā)展包括外部擴展的障礙。1984年美國司法部又發(fā)布了一個合并指南,以對1982年的合并指南進行修改。面對日本和歐洲強大的競爭壓力,美國時任司法部長W.F.Smith認(rèn)為:迄今為止,美國的反壟斷局和法院一致錯誤地理解了美國反壟斷法的職能,特別是阻止了許多大企業(yè)的垂直合并和混合合并,而其中的許多合并從效果上是積極的,是有利于推動競爭的,且有利于經(jīng)濟發(fā)展和資源的有效配置[10]劉東屏.經(jīng)營者集中規(guī)制中的效率抗辯[J].價格理論與實踐,2008,(7):55.[12]劉英國.歐盟企業(yè)合并審查中的效率分析[J].政治與法律,2008,(12).[13]徐艷,王冬梅.論企業(yè)合并反壟斷控制中的效率抗辯[J].北方經(jīng)濟,2008,(3).其他途徑不可獲得的效率……”。美國在20世紀(jì)60、70年代受到新興經(jīng)濟體日、德大企業(yè)的強大的國際競爭壓力而不得不放松對企業(yè)合并控制制度,且一再放松,然而花旗集團的今日解體和國際金融危機的爆發(fā)(國內(nèi)外都有學(xué)者認(rèn)為過于寬松的反壟斷政策至少是這次危機的原因之一再來看歐盟的效率抗辯制度。1989年歐盟理事會通過了歷史上第一個合并控制條例。2004年初,歐盟理事會通過了新的合并控制條例,并于2004年和2007年先后通過了與之配套的《橫向合并評估指南》和《非橫向合并評估指南》,代表著歐盟合并控制制度的根本性變革和最新發(fā)展。歐盟新的合并條例以“嚴(yán)重妨礙有效競爭”標(biāo)準(zhǔn)取代原“支配地位”標(biāo)準(zhǔn)。程序上在堅持單一程序原則的基礎(chǔ)上,實行歐盟委員會與成員國雙向移交的模式,即合并企業(yè)可在申報前要求屬于歐盟委員會管轄的案件移交成員國管轄,或者屬于成員國管轄的案件移交歐盟委員會管轄效率是歐盟合并控制制度改革的基本內(nèi)容之一,新《合并條例》和兩個《指南》都確認(rèn),效率是企業(yè)合并評估中應(yīng)該考慮的問題。如《橫向合并評估指南》第七部分詳細(xì)規(guī)定了合并評估中效率處理的問題。指南一方面認(rèn)可合并所產(chǎn)生的效率抵消競爭損害效果的可能性,另一方面又規(guī)定了認(rèn)可效率必須具備的條件、效率的證明責(zé)任,以及效率與競爭效果的權(quán)衡。根據(jù)該指南,合并評估中認(rèn)可的效率,必須是“對消費者有利的、合并所特有的、能夠證實的?！边@三項條件缺一不可。合并評估中對消費者利益的考慮即消費者必須從合并所實現(xiàn)的效率中獲益,反映了合并控制法乃至整個競爭法所追求的價值取向和根本目標(biāo)。歐盟合并控制制度改革的內(nèi)容之一,是在競爭總局中指派消費者聯(lián)絡(luò)官,確保消費者觀點得到委員會的尊重(三)反壟斷控制中的效率抗辯發(fā)展中的我國非常有必要在合并控制制度中給予效率一席之地,這不僅因為我國企業(yè)需要通過提[14]參見美國1992年《橫向合并指南》第4部分。[15]唐星芝.企業(yè)合并反壟斷規(guī)制中的效率審查問題研究[D].上海交通大學(xué),2007年11月碩士學(xué)位論文.[16]李震.金融反壟斷奏響了全球金融秩序變革的主旋律[DB/OL].中華法律網(wǎng),2009-05-20.[17]鄭秋生.歐共體合并控制改革探析[J].國際經(jīng)濟貿(mào)易,2008,(4).[18]劉和平.歐盟并購控制法律制度研究[M].北京:北京大學(xué)出版社,2006.208.[19]徐艷,王冬梅.論企業(yè)合并反壟斷控制中的效率抗辯[J].北方經(jīng)濟,2008,(3).高效率來提升企業(yè)的競爭力,而且我國現(xiàn)階段的經(jīng)濟發(fā)展水平也迫切需要更多關(guān)注企業(yè)合并所產(chǎn)生的效率。在企業(yè)合并反壟斷審查中,應(yīng)當(dāng)將效率作為一個單獨考慮的因素,避免有利于社會經(jīng)濟發(fā)展的企業(yè)合并遭到禁止。2003年的《外國投資者并購境內(nèi)企業(yè)暫行規(guī)定》被視為我國首次從反壟斷法的角度對企業(yè)合并進行界定的法規(guī)。2006年《外國投資者并購境內(nèi)企業(yè)規(guī)定》中的反壟斷規(guī)則涉及到申報條件、審查標(biāo)準(zhǔn)和程序、域外適用、豁免情形等幾個主要方面,有關(guān)內(nèi)容基本形成了外資并購反壟斷制度的框架,但幾乎沒有涉及效率抗辯。2008年8月1日我國《反壟斷法》正式實施,該法第28條規(guī)定:“經(jīng)營者集中具有或可能具有排除、限制競爭效果的,國務(wù)院反壟斷執(zhí)行機構(gòu)應(yīng)當(dāng)作出禁止經(jīng)營者集中的決定?！钡瑫r又規(guī)定“經(jīng)營者能夠證明該集中對競爭產(chǎn)生的有利影響明顯大于不利影響……國務(wù)院反壟斷機構(gòu)可以作出對經(jīng)營者集中不予禁止的決定?！庇纱丝梢?我國對具有或可能具有排除、限制競爭效果的經(jīng)營者集中適用禁止的同時,承認(rèn)“對競爭產(chǎn)生的有利影響明顯大于不利影響的,可以作出不予禁止的決定”,從中可以看出該法規(guī)定了我國效率抗辯制度。與《外國投資者并購境內(nèi)企業(yè)規(guī)定》相比,《反壟斷法》在規(guī)制企業(yè)合并方面有實質(zhì)性的改進,也為效率審查制度奠定了一定的基礎(chǔ),但是《反壟斷法》僅僅對企業(yè)合并的效率審查作出了一般性的規(guī)定,有關(guān)效率抗辯的規(guī)定還比較簡單。《反壟斷法》第27條列舉了反壟斷主管機構(gòu)在審查經(jīng)營者集中時應(yīng)當(dāng)考慮的六項因素,其中第三項“經(jīng)營者集中對市場進入、技術(shù)進步的影響”被明確規(guī)定為反壟斷主管機構(gòu)在進行合并審查時應(yīng)當(dāng)考慮的因素之一,這是反壟斷法唯一涉及明確規(guī)定效率類型的條款四、混合合并對競爭效果的影響大部分混合合并不會造成競爭問題,但在個別情況下,這種合并仍然可能會損害正常的競爭秩序。所以在考慮通過增進合并各方效率所可能帶來的促進競爭效果的同時,還應(yīng)當(dāng)考慮混合合并可能出現(xiàn)的反競爭效果?；旌虾喜τ诟偁幵斐傻牟焕绊懣梢詮膬蓚€方面來衡量:非合作效應(yīng)和合作效應(yīng)。下面將主要以歐盟相關(guān)規(guī)定為例對其進行具體分析。(一)提高價格h混合合并中值得關(guān)注的主要問題是封鎖。歐洲理事會2007年11月頒布的《非橫向合并評估指南》第18條指出,非合作效應(yīng)主要出現(xiàn)在混合合并產(chǎn)生封鎖效果的情形里?！胺怄i效果”一詞指的是,由于發(fā)生了合并,實際或潛在的競爭對手獲取供應(yīng)或進入市場時遇到障礙,或者完全無法獲得供應(yīng)或進入市場,進而損害了這些廠商進行競爭的能力或意愿的情形。因為造成了封鎖效果,合并各方(同時也有可能包括其競爭者)有可能通過提高其對消費者收取的價格而獲取利潤[20]劉東屏.經(jīng)營者集中規(guī)制中的效率抗辯[J].價格理論與實踐,2008,(7):56.[21]本文中,“提高價格”這一表述是簡化說法,用以指代混合合并對競爭造成的各種損害。這一表述還用于指代價格下降的幅度與沒有合并的情形相比縮減,或者下降的可能性變小等情形,也可以指代價格與沒有合并的情形相比升高,或者升高的可能性變大等。[22]參見歐盟《非橫向合并評估指南》(2007)第18條。高價格。1.歐盟委員會對市場力量的認(rèn)定搭售是一種最原始和最常見的濫用行為,搭售既可能由于技術(shù)原因造成,又可能由于合同原因造成。例如,如果搭售產(chǎn)品被設(shè)計成只能與被搭售產(chǎn)品搭配方能正常使用(而不能與競爭對手所提供的替代產(chǎn)品搭配)的話,這便屬于技術(shù)原因造成的搭售。而如果要求顧客在購買搭售產(chǎn)品時必須同時購買被搭售產(chǎn)品(而不是競爭對手所提供的替代產(chǎn)品),則屬于合同原因所造成的搭售例如,在TetraPak案件中,歐盟一審法院和歐盟高等法院確認(rèn)了歐盟委員會的調(diào)查,即TetraPak利用其在無菌包裝機和無菌紙盒市場上(搭售市場)的支配地位,在非無菌包裝機和非無菌紙盒市場上(被搭售市場)濫用其市場力量。通過一系列事實證明,企業(yè)利用其在“搭售市場”上的市場力量,通過產(chǎn)品搭售相鄰的被搭售市場上銷售商品的行為是大量存在的。同樣在一些涉及消費品的案件中,歐盟委員會根據(jù)歐共體合并規(guī)則對基于產(chǎn)品搭售的利用市場力量的行為產(chǎn)生了質(zhì)疑。在Coca-Cola/AmalgamatedBeveragesGB案件的裁定中,歐盟委員會對可口可樂所組成的廣泛的軟飲料品牌進行了審查,審查其是否有可能利用了其飲料品牌組合的優(yōu)勢,例如其利用在可口可樂市場(搭售市場)上的強大地位向其他市場上推廣其產(chǎn)品。在同一個部門,歐盟委員會審查組成一個包括碳酸飲料、啤酒和瓶裝水在內(nèi)的產(chǎn)品組合是否會給每一種產(chǎn)品形成一種比各自單一的品牌市場更為強大的市場地位,并隨之推斷這樣一個組合是否會加強公司在市場上的壟斷地位當(dāng)混合合并可以負(fù)擔(dān)起具有互補產(chǎn)品的供應(yīng)商可以從一個市場到另一個市場來補充其利用市場力量的可能性和經(jīng)濟動力時,人們會提高對競爭力的關(guān)注?；诮o下游代理商壓力的商業(yè)搭售,混合合并可以使合并后的公司有能力以拒絕提供一組商品中的一種商品為借口而向其客戶施壓,除非這些客戶同意購買在這組商品中的另一種商品,或者這些合并后的公司會強加給其客戶購買所有商品的義務(wù)。這種產(chǎn)品搭售對競爭可能產(chǎn)生的影響是企業(yè)可以擁有一個市場中的市場力量(搭售市場)或從一個市場進入另一個市場(被搭售市場)的能力和經(jīng)濟利益。這就存在產(chǎn)品搭售所帶來的增強企業(yè)在混合合并市場中的市場力量的情況。混合合并可以通過從一個市場到另一個市場以及合并前不存在市場力量的相關(guān)市場上利用市場力量來實現(xiàn)或加強企業(yè)的壟斷地位。行業(yè)不同,企業(yè)合并對競爭對手的損害也不同。因此,在存在不完善的競爭狀況、高進入退出門檻和不完善的資本市場的行業(yè),更有可能導(dǎo)致合并后的企業(yè)永久性地排斥競爭對手和隨之而來的壟斷。反之,當(dāng)企業(yè)缺乏市場力量或競爭對手的反映是企業(yè)不能通過利用市場力量來獲取利益時,混合合并不會導(dǎo)致對競爭對手的損害。最后,當(dāng)購買者擁有足夠的抵抗力量和獲得的效益明顯大于潛在的損害時,企業(yè)合并就達不到損害競爭的程度。2.阻止?jié)撛诘墓?yīng)商[23]參見歐盟《非橫向合并評估指南》(2007)第97條。[24]互補性產(chǎn)品是指如果多個產(chǎn)品或者服務(wù)結(jié)合在一起使用給消費者創(chuàng)造的價值比單獨使用更高的話,這些產(chǎn)品或者服務(wù)就可以稱為互補型產(chǎn)品。合并后的企業(yè)有可能采取封鎖行為來阻止?jié)撛诘母偁幷哌M入相關(guān)市場,造成市場進入障礙。如果合并導(dǎo)致潛在的競爭對手無法進入市場或者進入市場時遇到障礙,進而損害了企業(yè)進行競爭的能力,只要競爭對手由于這種障礙被置于不利地位,無法像以前那樣有效的參與競爭,便可以認(rèn)為合并造成了封鎖效果?；旌虾喜⒑蟮钠髽I(yè)在相關(guān)市場上采取封鎖行為旨在降低潛在競爭者的盈利前景,使企業(yè)盈利前景低于最低限度,當(dāng)潛在的競爭對手看到無利可圖時,自然就不會再關(guān)注這個市場,從而達到阻止效果。而對于互補性產(chǎn)品來說,如果被合并實體在一個市場上通過搭售阻止了新的進入者,只要搭售能夠迫使?jié)撛诘母偁幷弑仨毻瑫r進入兩個市場,而不是先進入一個市場,隨后再進入另一個市場,進入兩個市場比進入一個市場需要更多的資金。因此同時進入兩個市場大大的增加了企業(yè)的困難,封鎖行為就有可能因此達到阻止?jié)撛诘母偁帉κ诌M入任何一個市場。運用潛在競爭理論分析混合合并的反競爭效果是歐美國家的一種主要做法(二)設(shè)備突出的廠商合作效應(yīng)指的則是,合并改變了競爭的本質(zhì),使得以往各自為政的廠商從此極有可能一致提高價格,或是一致?lián)p害有效競爭。合并還有可能使得以往就有合作行為的廠商可以更容易、更持久或是更有效地協(xié)調(diào)其行為1.對主導(dǎo)競爭的限制混合合并能使得相關(guān)市場上的廠商更容易在合作條件上達成一致在混合合并中一些合并后的企業(yè)在產(chǎn)品定價上可能會有利于下游代理商。例如,混合搭售可以以回扣或其他好處獎勵客戶。然而,這些好處是短暫的并且以戰(zhàn)略性定價的形式出現(xiàn)。有利于競爭的效率可能成為批準(zhǔn)合并的原因之一,反壟斷當(dāng)局必須對合并可能對效率產(chǎn)生的影響進行嚴(yán)謹(jǐn)?shù)姆治?。?dāng)企業(yè)聲稱合并對效率將產(chǎn)生顯著的影響時,反壟斷當(dāng)局必須對這種效率的真實性進行確認(rèn)。這種影響是結(jié)構(gòu)性的和永久性的,并且可以以可持續(xù)的方式最終降低生產(chǎn)或分銷產(chǎn)品或服務(wù)的邊際成本,因此所帶來的好處可以真正轉(zhuǎn)移到消費者身上。然后,反壟斷當(dāng)局還必須分析這種效率是否是合并所特有的效率,并充分考慮利用市場力量可能對價格造成的潛在的影響。他們還必須對限制競爭所造成的效率的收益與損失進行權(quán)衡,并且確定消除競爭和隨之而來的價格上漲不會抵消先前的效率。例如,2001年通用電氣公司與霍尼韋爾公司合并案,歐盟委員會認(rèn)為兩公司的合并可能產(chǎn)生反競爭效力,因此沒有批準(zhǔn)兩公司的合并。歐盟委員會在深入調(diào)查研究基礎(chǔ)上作出決定并宣布通用與霍尼韋爾存在共同的市場。通用電氣公司在飛機發(fā)動機制造上具有領(lǐng)先地位,而霍尼韋爾公司在非航空電子設(shè)備制造市場上占據(jù)一定的地位,兩個廠商的合并將在相關(guān)市場上產(chǎn)生或者加強壟斷地位。歐盟委員會對通用與霍尼韋爾的合并進行競爭性分析的核心因素是通用的經(jīng)濟實力與其在飛機采購、融資賃市場上的一體化和霍尼韋爾在各種產(chǎn)品市場(如噴氣式發(fā)動機、航空和份額航空電子產(chǎn)品)上的領(lǐng)導(dǎo)地位的合并,通用電氣公司將不需要花很長的時間就可以將霍尼韋爾在航空和非航空電子產(chǎn)品市場上的優(yōu)勢地位轉(zhuǎn)化為壟斷地位。合并之后,霍尼韋爾將從通用的強大融資能力和在不同商業(yè)部門之間的交[26]鄭艷馨.論我國企業(yè)混合合并的反壟斷法規(guī)制[J].河北法學(xué),2005,(10).[27]參見歐盟《非橫向合并評估指南》(2007)第19條。[28]參見CaseCOMP/M.3314-AirLiquide/MesserTargets,第91-100點。[29]參見CaseCOMP/M.2389-Shell/DEA;CaseCOMP/M.2533-BP/EON.互補貼能力中獲益。鑒于這些因素,盡管霍尼韋爾在航