反壟斷法中的合理原則選擇論反壟斷法上的合理原則 (下)

反壟斷法中的合理原則選擇論反壟斷法上的合理原則(下)

（5）評估事件、證據(jù)處理的不同方法：二分法和三分法下的快速評估法。關(guān)于反壟斷法“分析模式”的全部爭論,說到底涉及的是推定、證明負(fù)擔(dān)以及司法對證據(jù)似真性及所屬位置方面的關(guān)切作何恰當(dāng)回應(yīng)。反壟斷案件非常復(fù)雜,法官高度依賴推定及其他證明捷徑(shortcuts)。隨著越來越少要素以對原告有利的方式被推定并且證據(jù)要求越來越高,我們逐步邁向合理原則的領(lǐng)地。隨著越來越多要素以對原告有利的方式被推定并且證據(jù)要求越來越低,我們邁向相反的方向;其極端便是本身違法原則,即一旦證明發(fā)生特定類型的行為,市場勢力和反競爭效果均被推定。1.快速檢視法抑或滑尺法從特倫頓陶業(yè)案開始,聯(lián)邦最高法院把反壟斷分析區(qū)分為兩種模式,即本身違法原則與合理原則。合理原則項(xiàng)下的反壟斷訴訟成本高昂且結(jié)果高度不確定,這促使人們不斷探索合理原則與本身違法原則之間的空白地帶,以尋求有用的捷徑。即便一項(xiàng)限制不是明顯屬于本身違法的類型,可能也不需要全面分析市場勢力和反競爭效果。下級法院、FTC以及評論者經(jīng)常提到,反壟斷分析事實(shí)上包括三個孤島:合理原則、本身違法原則以及位于其間的“快速檢視”(quicklook),不同法院以不同方式描述后者。聯(lián)邦最高法院從未真心接納一個三孤島框架下的快速檢視法。一種替代觀點(diǎn)是,反壟斷分析模式呈現(xiàn)為一個連續(xù)體(continuum),又稱“滑尺”(slidingscale),不同情形對應(yīng)不同的事實(shí)認(rèn)定要求。這種觀點(diǎn)最初由《反托拉斯法釋論》提出。正如本案案情表明的那樣,通常無法在以下兩類限制之間劃出一條涇渭分明的界限:一類限制可導(dǎo)出其具有反競爭效果的直觀明顯的推斷,另一類限制需要作更詳細(xì)的分析。相反,我們需要作適合個案的考察,即分析一項(xiàng)限制的各種情況、細(xì)節(jié)和邏輯。其目的是確定該市場的相關(guān)經(jīng)驗(yàn)是否已經(jīng)非常明顯,或者必然會非常明顯,以至于通過快速(或者至少較為快速)的檢視、而非更細(xì)致的考察即可就一項(xiàng)限制的主要傾向得出自信的結(jié)論。當(dāng)然,如果在接二連三的案件中合理原則分析均得出相同結(jié)論,隨著時間的推移我們的觀點(diǎn)會發(fā)生改變。至少在目前,在對這些職業(yè)廣告限制的傾向作初步評估時,尚需采用不那么快速的檢視方法。布雷耶大法官對于多數(shù)意見拒絕接受快速檢視法并無異議。大致瀏覽一下案例法就可以看出,支持一個獨(dú)立“快速檢視”孤島的證據(jù)極其匱乏。事實(shí)上,根據(jù)原告案情的強(qiáng)弱、各種假設(shè)的似真度以及證據(jù)的有無和所屬,法院不斷變化對市場勢力和反競爭行為兩個要件的證據(jù)要求。聯(lián)邦最高法院并非言行不一,它只是在做此等情形下法院向來所做的事情而已。如果原告就反競爭效果要件提出特別有力的表證案情,合理的做法是把抵消性的證據(jù)負(fù)擔(dān)分配給被告,并要求其在更高程度上證明效益。如果原告提出的案情較弱,則應(yīng)該采用相反的做法。例如,FTC針對加利福尼亞牙醫(yī)協(xié)會提出的案情,按照多項(xiàng)標(biāo)準(zhǔn)都極其有力,涉及一個擁有市場勢力的協(xié)會,其成員擁有自我利益并實(shí)施明示的價格和質(zhì)量廣告限制?；叻ù嬖诘囊粋€問題是,它對法官的要求很高。如果只有大力神赫拉克勒斯(Hercules)能夠理智地決定一個反壟斷法案件,那么滑尺法就不具有可行性。然而,孤島式快速檢視法也不可能使這一工作變得更容易。相反,由于在滑尺法框架下法官可以把整個考察分解為較小部分,并在每個階段評估證據(jù)負(fù)擔(dān),這種方法可以簡化考察工作。事實(shí)上,布雷耶大法官在阿特維斯案中對聯(lián)邦地區(qū)法官的能力非常樂觀,認(rèn)為他們能夠以適合個案之道對考察過程結(jié)構(gòu)化:正如在其他法律領(lǐng)域一樣,地區(qū)法院可以對反壟斷訴訟進(jìn)行結(jié)構(gòu)化,從而一方面避免使用那些因過度簡化而無法進(jìn)行正確案情分析的反壟斷理論,另一方面避免考察一切可能的事實(shí)或理論,無論其對分析基本問題——即顯著且無正當(dāng)理由的反競爭后果——是否能夠帶來最小程度的揭示意義。無論如何,三孤島路徑存在一項(xiàng)嚴(yán)重不足:它導(dǎo)致法官在任何拒絕簡化考察的場合,均傾向于要求全面型合理原則分析。加利福尼亞牙醫(yī)協(xié)會案和西夫韋案所謂的快速檢視法還存在一個問題,即缺乏界定。沒有任何單一的一套要件對其作出界定。法院聲稱使用快速檢視法時實(shí)際所做的,正是它們在合理原則分析中所做的事情,即塑造各項(xiàng)證明負(fù)擔(dān)的分配,就證據(jù)質(zhì)量逐一進(jìn)行法律判斷。快速檢視法與其他分析模式的主要區(qū)分點(diǎn)是推定及證明捷徑的多寡。例如,在印第安納牙醫(yī)聯(lián)合會案雖然FTC總體上支持一種可識別的“快速檢視”反壟斷分析方式,但它與聯(lián)邦司法部于2000年共同頒布的《關(guān)于競爭者間協(xié)作行為的反托拉斯指南》表述如下:合理原則分析要求靈活考察,根據(jù)協(xié)議性質(zhì)和市場情況的不同在分析重點(diǎn)和細(xì)節(jié)方面有所差異。兩機(jī)構(gòu)僅考察對準(zhǔn)確判斷相關(guān)協(xié)議的總體競爭效果而言必要的要素,并僅作對該等判斷而言必要的事實(shí)考察。然而,通常沒有任何要素在此分析中具有決定意義。這一表述似乎更接近于“滑尺”法,而非“快速檢視”法。指南隨后進(jìn)一步闡釋如下:在某些案件中,協(xié)議性質(zhì)與缺乏市場勢力相結(jié)合足以表明不存在反競爭損害。這種情況下,兩機(jī)構(gòu)不質(zhì)疑該協(xié)議。相反,如果從協(xié)議性質(zhì)中顯而易見可能產(chǎn)生反競爭損害,或者已實(shí)施的協(xié)議導(dǎo)致了反競爭損害,則如若不存在能夠抵消該反競爭損害的重要效益,兩機(jī)構(gòu)將質(zhì)疑該等協(xié)議,且無需作詳細(xì)的市場分析。市場勢力問題的解決方式會影響到對表證案情強(qiáng)度的要求。例如,如果一個合營企業(yè)控制某界定良好市場80-100%的份額,它實(shí)施的影響價格或潛在排斥競爭的行為就要面臨仔細(xì)的審查。相反,如果市場份額在50%左右,或者相關(guān)市場界定不夠良好,則原告提出表證反競爭行為的負(fù)擔(dān)應(yīng)該更高。此時需要回答的首要問題是,該合營企業(yè)就涉案限制控制市場的能力。如果合營企業(yè)之外存在充足的市場參與機(jī)會,則合營企業(yè)中設(shè)置的限制并不會帶來很大威脅。正如前文指出,排他權(quán)(例如阿巴拉契亞煤業(yè)公司案涉及的排他權(quán))應(yīng)促使天平向認(rèn)定非法的方向傾斜。總之,“快速檢視”在合理原則與本身違法原則之間的某處空地形成一個獨(dú)立的孤島,這一命題經(jīng)不起認(rèn)真分析。涉及簡化證明的判決總體上清晰展現(xiàn)出一幅相反的圖景。例如,工程師案譴責(zé)了一家專業(yè)協(xié)會限制競爭標(biāo)價(competitivebidding)的做法。工程師案相反,馬里科帕案的涉案協(xié)議降低了消費(fèi)者的搜尋成本,即在病人產(chǎn)生實(shí)際需求很久以前就可以得到一份內(nèi)科醫(yī)生的收費(fèi)價目單,這些醫(yī)生保證收取某個價格,此時病人尚處于可進(jìn)行采購比較的階段。2.快速檢視法與可疑合營活動認(rèn)真考察過快速檢視法的反壟斷案件多數(shù)涉及如下語境中的限制,即其本身正當(dāng)性不存在疑問的合營企業(yè)、專業(yè)協(xié)會、網(wǎng)絡(luò)或其他聯(lián)合協(xié)作。在原本合法的聯(lián)合協(xié)會語境中創(chuàng)設(shè)的限制相對更加麻煩。法院需要弄清楚受訴限制在此更大協(xié)作語境中的運(yùn)作機(jī)理。例如,如果某專業(yè)人士協(xié)會(如牙醫(yī)協(xié)會)在一定程度上參與醫(yī)療質(zhì)量管理,并在一定程度上有權(quán)管理擅自行醫(yī)或者不當(dāng)商業(yè)行為,很少有人懷疑公眾能夠從中獲益。另外,有意義的質(zhì)量監(jiān)管必然會導(dǎo)致不合格服務(wù)遭到排除。生產(chǎn)型合營企業(yè)基本也是如此。在此意義上,“快速檢視”主要構(gòu)成一種對該等合營中的可疑限制作更詳細(xì)檢視的手段。此語境中設(shè)置的對價格廣告的限制,例如加利福尼亞牙醫(yī)協(xié)會案涉及生產(chǎn)型合營企業(yè)的一個很好例子是寶麗金案。這種分析方式完全不要求采用一個名為“快速檢視”法的第三座孤島。它僅僅表明一個相當(dāng)明顯的命題,即當(dāng)一個推定有效的合營企業(yè)包含一項(xiàng)可疑的、看似反競爭的限制時,法院應(yīng)該稍微更為謹(jǐn)慎地考察該限制與整個合營企業(yè)的關(guān)聯(lián)關(guān)系。它在本質(zhì)上屬于合理原則考察,但在案件事實(shí)允許的情況下,可對此考察加以簡化。(六)平衡對合理原則的一般性表述有時會說,它通常要求“平衡”促進(jìn)競爭效果和反競爭效果。一個多世紀(jì)以前,第6巡回區(qū)上訴法官威廉·霍華德·塔夫脫(WilliamHowardTaft)在阿迪斯頓案塔夫脫的告誡與布蘭代斯大法官在芝加哥交易局案中對合理原則所作的常被批評的表述形成鮮明對比,后者把一切要素都納入平衡:判斷合法性的真正標(biāo)準(zhǔn)是所實(shí)施的限制僅僅管理并且可能因此促進(jìn)競爭,還是可能壓制甚或摧毀競爭。為了回答此問題,法院通常須考察作為該限制客體的業(yè)務(wù)所特有的事實(shí);它在該限制實(shí)施前后的狀況;該限制的性質(zhì)及其實(shí)際的或者潛在的效果。該限制的發(fā)展歷史,當(dāng)時存在的弊害,采用該具體救濟(jì)措施的原因,尋求實(shí)現(xiàn)的目的,所有這些都是相關(guān)的事實(shí)。這并非因?yàn)榱己玫囊鈭D可以挽救一個原本受質(zhì)疑的規(guī)制或者相反,而是因?yàn)橹酪鈭D有助于法院解釋事實(shí)以及預(yù)測后果。認(rèn)為所有要素都相關(guān)的判斷標(biāo)準(zhǔn)實(shí)際上不能提供任何有用指南,因?yàn)樗]有提供一套權(quán)衡甚至識別重要因素的方法。如果沒有測度單位,平衡操作即便在觀念上也不可能成立。易言之,只有當(dāng)一邊的值為0時,純序數(shù)法的平衡操作才具有可行性。然而,若兩端均具有一定權(quán)重,我們必須通過某種方式對它們相互沖減。但是,除了并購語境以外,似乎不曾有任何法院哪怕是試圖對某限制的反競爭效果或者為其提供的正當(dāng)理由賦予一個實(shí)際數(shù)值,如經(jīng)濟(jì)損失或效益的金錢數(shù)值?？创侠碓瓌t的另一種方式較之遠(yuǎn)遠(yuǎn)更為可取,即把它視為旨在盡可能避免平衡操作的一系列連續(xù)步驟。必須進(jìn)行平衡操作時,消費(fèi)者福利原則堅持要求使用一個可測度的單位——價格或者產(chǎn)出。最接近于允許平衡操作的領(lǐng)域是并購指南項(xiàng)下的平衡分析。某些判決把合理原則采納的證據(jù)負(fù)擔(dān)轉(zhuǎn)移框架本身說成是一種“平衡”,更可取的方式是把平衡操作視為如下情形中所作的最后一步考察,即被告已經(jīng)就某個表證反競爭限制提出促進(jìn)競爭的解釋,并且原告沒有表明任何限制性更小替代方式。此時已用盡了基礎(chǔ)的證據(jù)負(fù)擔(dān)轉(zhuǎn)移框架。法院必須決定表證案情中提出的反競爭效果是否已被提出的抗辯充分抵消。即便此時也需要嚴(yán)格檢視證據(jù)的質(zhì)量。法院需要確保相關(guān)市場得到良好界定,具有表明市場勢力的令人信服的證據(jù),并且呈現(xiàn)出清晰的價格上漲或反競爭排斥威脅。支持被告正當(dāng)理由主張的證據(jù)應(yīng)當(dāng)同樣如此。我們只能寄希望于只有很少案件能夠通過此等嚴(yán)格檢視仍需要平衡操作,雖然不能排除這種可能性。在美國運(yùn)通案中,第2巡回區(qū)上訴法院恰恰相反,它要求作為原告表證案情的一部分進(jìn)行基數(shù)式平衡操作。法院拒絕接受聯(lián)邦政府對此規(guī)則的指控,判決其作為原告承擔(dān)表明涉案規(guī)則對“持卡人以及商戶”造成“凈損害”的初始負(fù)擔(dān)。三、合理原則的范圍(一)絕對有效率的之間市場反壟斷本身違法原則的適用高潮出現(xiàn)于20世紀(jì)五六十年代,當(dāng)時某些幾乎絕對有效率的競爭者合營也被認(rèn)定為本身違法,因?yàn)樗鼈儎澐质袌鲭m然并非所有這些反壟斷規(guī)則均已被明確推翻,但如今它們幾乎全都是可疑的。調(diào)整最高和最低轉(zhuǎn)售價格維持以及縱向非價格限制的本身違法規(guī)則已被明確推翻。(二)附帶限制法則的引入及其限制模式本身違法原則的正確適用高度取決于一項(xiàng)判斷,即某些行為作為一“類”或家族整體上具有不合理性。1.錯誤的事實(shí)判斷如果司法經(jīng)驗(yàn)表明,某個具體類別的限制除降低產(chǎn)出和提高價格以外鮮有任何其他效果,則對其適用本身違法原則是正當(dāng)?shù)?。法蘭克福特大法官的所謂事實(shí)觀察極其錯誤。首先,他在作此判斷時依賴的主要案例是國際鹽業(yè)公司案,法蘭克福特大法官所犯的錯誤提醒法官們,不要急于提出絕對的法律規(guī)則。有關(guān)搭售的歷史記錄向來都不是非常明確。即便在他撰寫該案判決意見時,支配地位企業(yè)實(shí)施的某些搭售也極其可能具有不合理的排斥競爭效果。2.嵌在正當(dāng)共同活動中的限制合營企業(yè)、行業(yè)協(xié)會、競爭者管理的網(wǎng)絡(luò)以及其他協(xié)作組織通常能夠帶來凈社會和經(jīng)濟(jì)效益。但這并不必然意味著其成員達(dá)成的所有協(xié)議均對競爭無害。適用合理原則分析的大量反壟斷案例均涉及共同活動語境中的具體協(xié)議,這些共同活動的存在或其總體正當(dāng)性并未受到置疑。一項(xiàng)限制須“附帶于”某組織的正當(dāng)活動,這一要件僅適用于該限制本身威脅競爭之情形。對合理原則分析的重大貢獻(xiàn)之一來自羅伯特·博克(RobertBork)對附帶限制法則的深入發(fā)展。附帶限制法則并非一種適用合理原則的綜合方法,而是一個確定適用何種分析模式的先期決定。首先,它要求原告指出一項(xiàng)涉嫌導(dǎo)致競爭損害的具體限制,例如固定價格、產(chǎn)出限制或者聯(lián)合排斥。一旦被告援引附帶性,原告可通過表明如下之一的方式作出回應(yīng):(1)被告主張的整合活動不真實(shí)或者是一個幌子;(2)即便被告主張的整合活動正當(dāng),受訴限制也不是合理附帶于此;如果一項(xiàng)限制的贏利能力取決于行使市場勢力,它是一個“赤裸裸的”限制。聯(lián)邦最高法院達(dá)格爾案的判決為附帶限制法則制造了一些困惑:它試圖區(qū)分合營活動與合營外活動(extra-ventureactivities),并暗示該法則僅適用于合營外活動。一種更好的選擇是,把達(dá)格爾案解讀為涉及一個生產(chǎn)某種種類物(汽油)的合營企業(yè),合營各方隨后對其添加自己獨(dú)特的添加劑。出自同一個煉油廠的相同產(chǎn)品必須按照單一價格銷售給初始買方,沒有任何跡象表明,作為單獨(dú)實(shí)體的經(jīng)銷商在后續(xù)交易中聯(lián)合固定價格。誠然,塔夫脫在阿迪斯頓案(達(dá)格爾案并沒有援引該案)確實(shí)把合營企業(yè)對非合營活動設(shè)置的限制作為附帶限制的例子之一。因此,例如,一個合伙企業(yè)可能對其成員施加競業(yè)禁止協(xié)議,禁止他們從事與該合伙企業(yè)相競爭的單獨(dú)業(yè)務(wù)。在合營企業(yè)語境中,對附帶限制的明智定義起點(diǎn)是,它是這樣一種限制:它本身是可論證地(arguably)促進(jìn)競爭的,或者它是合營企業(yè)恰當(dāng)運(yùn)作所合理必須的。因此,該限制可以是對合營企業(yè)自身業(yè)務(wù)的限制(例如對NCAA球賽數(shù)量的限制),也可以是對合營外業(yè)務(wù)的限制(例如某規(guī)則限制聯(lián)盟運(yùn)動員參與非聯(lián)盟比賽)。聯(lián)邦最高法院把NCAA案中對球賽數(shù)量的限制刻畫為赤裸限制,表面上“減少產(chǎn)出”的規(guī)則往往是合營企業(yè)恰當(dāng)運(yùn)作所必須的。例如,NCAA必須限制每個球隊每賽季參與的聯(lián)盟球賽數(shù),每個球隊或者每場球賽可容納的球員數(shù),以及每場足球比賽的分鐘數(shù)。如果一場球賽的時鐘時間為兩小時——實(shí)際用時也許達(dá)到六小時而非目前的三小時——將帶來更大的廣告機(jī)會。然而,該等規(guī)則是附帶性的,因?yàn)楸荣惐旧肀仨氃O(shè)置一定的限制。例如,必須對學(xué)生運(yùn)動員的時間分配作出限制。較為傳統(tǒng)的生產(chǎn)性合營企業(yè)同樣如此。例如,如果通用汽車與豐田決定聯(lián)合生產(chǎn)汽車,它們還必須確定生產(chǎn)數(shù)量,它們選擇的任何數(shù)量都可能被指責(zé)為不夠大。對法院而言,合營企業(yè)或其他正當(dāng)協(xié)會頒布的影響價格之協(xié)議向來都非常難以分析。關(guān)鍵因素往往是合營企業(yè)成員生產(chǎn)的產(chǎn)品是否具有種類物性質(zhì)。如果合營企業(yè)從事一種種類物產(chǎn)品的生產(chǎn),價格協(xié)議可以恰當(dāng)?shù)匾暈楦綆缘?。相?涉及差異化產(chǎn)品時,單獨(dú)定價也許與合營企業(yè)的運(yùn)作相一致。例如,幾家汽車生產(chǎn)商可能建造一個共用的測試或研發(fā)設(shè)施,甚至還可能共同建造一個生產(chǎn)特定零部件的生產(chǎn)設(shè)施。但各個生產(chǎn)商生產(chǎn)出自己差異化的汽車之后,便不再有明顯的理由固定這些汽車的價格。因此,某些情形中為共同生產(chǎn)投入品需要設(shè)定一個共同價格,另一些情形中則不需要如此。另外,在合營企業(yè)兩個甚至更多交易環(huán)節(jié)以外固定下游價格的行為更加可疑。例如,達(dá)格爾案中的合營企業(yè)針對向經(jīng)銷商首次交易的環(huán)節(jié),為一個種類物(汽油)設(shè)定共同價格,此舉完全合理。但經(jīng)銷商本身都是獨(dú)立的實(shí)體,因此,如果沒有某種良好的相反理由,其收取的下游加價和價格應(yīng)該由競爭決定。(三)最優(yōu)禁令條件反壟斷制定法有關(guān)衡平救濟(jì)的規(guī)定措詞非常寬泛,賦予政府“預(yù)防和制止”壟斷違法行為的職權(quán),然而,在這兩個條款項(xiàng)下,原告從法院取得衡平救濟(jì)的權(quán)利均限于針對違反反壟斷法的行為本身。制定法并沒有授權(quán)法院,僅僅因?yàn)橐粋€復(fù)雜實(shí)體或組合的某個小方面構(gòu)成壟斷違法行為,而將該實(shí)體或組合強(qiáng)制瓦解。1.針對復(fù)雜活動確定救濟(jì)邊界在反壟斷法歷史上,設(shè)計和限制救濟(jì)措施的司法權(quán)力發(fā)生過巨大變遷。例如,聯(lián)邦最高法院就實(shí)體問題作出判決的第一個反壟斷案件涉及一個合營企業(yè),它極其可能是有效率的,但同時也固定了鐵路運(yùn)輸?shù)馁M(fèi)率,并且很可能是以反競爭方式實(shí)施的。近一個世紀(jì)以后,聯(lián)邦最高法院在NCAA案中的判決與之形成鮮明對比。該等案件中設(shè)計狹隘衡平救濟(jì)的理據(jù)在于這樣一個前提,即該合營企業(yè)整體上對社會有價值和值得保留。正如前文指出,FTC或下級法院承認(rèn),適用“快速檢視”分析的許多反壟斷案件涉及的限制均附帶于其他行為,這些行為毫無疑問或者可論證是促進(jìn)競爭的。在該等案件中,恰當(dāng)?shù)木葷?jì)應(yīng)當(dāng)是禁令、損害賠償還是二者并處?作為一般原則,如果交易成本較低,禁令規(guī)則更可取,因?yàn)楫?dāng)事人可圍繞它進(jìn)行談判,直至達(dá)到一種有效率的結(jié)果。然而,該等案件中的最優(yōu)損害賠償必須大到足以補(bǔ)償所有受損害方,包括消費(fèi)者。強(qiáng)制三倍賠償制度進(jìn)一步要求僅判決禁令救濟(jì)為佳。乘以三將嚴(yán)重扭曲效率計算。例如,假設(shè)被告行為每年導(dǎo)致?lián)p失1,000美元(社會凈損失加多收價款),同時每年為被告帶來1,200美元利潤。簡單的損害賠償規(guī)則將允許該行為繼續(xù)存在,因?yàn)楸桓嬷Ц稉p害賠償后仍然獲得200美元利潤。在運(yùn)作良好的市場中,當(dāng)事人圍繞預(yù)期的禁令進(jìn)行談判,被告支付1,000到1,200美元之間的某個金額并繼續(xù)實(shí)施該行為。這些結(jié)果都是有效率的。但強(qiáng)制乘以三以后,損害賠償金額將升至3,000美元。被告極其可能停止該行為,即便它是有效率的。2.衡平救濟(jì):單方行為與協(xié)作行為協(xié)作行為比單方行為天然地更適合采用量身定制的衡平救濟(jì)。這使得兩類行為的區(qū)分至關(guān)重要,此問題比表面上看起來更復(fù)雜。一般而言,法院把具有如下特征的組織視為不受《謝爾曼法》第1條調(diào)整的單一實(shí)體:其所有者是多個股東,或者其資產(chǎn)是多個法人制子公司。為掩蓋其活動或結(jié)構(gòu),企業(yè)可能利用法律制度掩飾多方協(xié)議,使其看上去像是單方行為。例如,某合營企業(yè)的成員可能成為一家共同公司的股東,該公司指示成員從事的部分業(yè)務(wù),但這并沒有改變它們是獨(dú)立利潤最大化實(shí)體的事實(shí)。聯(lián)邦最高法院在近50年前判決的絲漣案識別為單一實(shí)體之行為而非多實(shí)體之協(xié)議,會對救濟(jì)措施的選擇具有非常明顯的影響。針對單方行為的最優(yōu)制裁是罰款或損害賠償而非禁令。對于這兩類行為而言,如何設(shè)計無需持續(xù)監(jiān)管被告行為的禁令措施,都是一個棘手的問題。例如,在涉及單一實(shí)體的反競爭排斥型案件中,禁令必須規(guī)定被告交易義務(wù)的范圍和條件,實(shí)際上把法院置于公用事業(yè)監(jiān)管者的地位。這一事實(shí)在聯(lián)邦最高法院的如下不情愿態(tài)度中扮演著尤其重要的角色:不愿意承認(rèn)“關(guān)鍵設(shè)施”法則,以及不愿意擴(kuò)張壟斷者與競爭對手交易的單方義務(wù)。若受訴行為的主體是協(xié)作型合營企業(yè),通常并不存在上述問題。此時,企業(yè)成員是個體利益最大化者。法院只需禁止被認(rèn)定為非法的行為,個體企業(yè)成員之后便可通過競爭達(dá)致競爭性結(jié)果。以NCAA案為例,如果NCAA是個單一實(shí)體,并且法院認(rèn)定每賽季僅限四場全國直播球賽規(guī)則反競爭,則其不得不設(shè)計一項(xiàng)最優(yōu)的救濟(jì)并監(jiān)督其實(shí)施,這要求它對NCAA的內(nèi)部事務(wù)進(jìn)行持續(xù)監(jiān)督。但由于NCAA是一個合營企業(yè),并且其成員是個體利潤最大化者,禁止實(shí)施四場球賽規(guī)則的簡單禁令相當(dāng)可能就足夠了。從此規(guī)則的限制中解放出來以后,每個球隊都可以談判市場所能承受的任何場次的全國性電視直播賽事。較為受歡迎的球隊當(dāng)然能夠獲得更多合同,但這正是競爭的運(yùn)作之道。能夠說明這一點(diǎn)的例子是聯(lián)邦最高法院的美國針織案判決。按照第7巡回區(qū)的分析,該案只不過涉及一個內(nèi)部爭議問題,即一個包含多個分部的單一實(shí)體如何在自己的子公司之間分配知識產(chǎn)權(quán)。相反,如果正如聯(lián)邦最高法院認(rèn)定的那樣,NFL是一個多主體參與的合營企業(yè),則無論就實(shí)體方面還是執(zhí)行方面而言,禁止執(zhí)行排他許可條款的簡單禁令都更為可取。在實(shí)體方面,雖然單方拒絕許可從來都不受反壟斷法質(zhì)疑,但共同拒絕許可并不然。(四)強(qiáng)調(diào)合營企業(yè)自身的聯(lián)系正如NCAA案澄清的那樣,即便社會有益的合營企業(yè)也可能包含赤裸限制。要不是因?yàn)镹CAA案作出的另一項(xiàng)裁決,以上原則是非常清晰的;最高法院在該案中提出,如果合營企業(yè)對推出產(chǎn)品而言至關(guān)重要,所有限制均必須適用合理原則。最高法院并沒有試圖證成以下二者之間存在何種聯(lián)系:合營活動對運(yùn)作而言至關(guān)重要之情形,與普遍適用合理原則,后者似乎與既定的附帶限制法則不一致。為提供產(chǎn)品,一個網(wǎng)絡(luò)產(chǎn)業(yè)(例如移動電話系統(tǒng))可能需要一些標(biāo)準(zhǔn)及交叉許可活動,但這難以解釋其成員為何需要一個固定智能手機(jī)價格的協(xié)議。還可以假設(shè)一下,NCAA實(shí)施的一項(xiàng)限制措施固定場館內(nèi)熱狗的價格或停車費(fèi)。然而,若作更加限制性的解釋,最高法院前述使用的語言也許僅僅是指,由于該合營企業(yè)本身沒有遭到質(zhì)疑,至少應(yīng)該多看一眼納入合營企業(yè)協(xié)議的那些限制——至少為了確保它們是合營企業(yè)運(yùn)作所合理必須的。該等簡捷的檢視足以確保適用了“合理原則”,即便一旦認(rèn)定該限制屬于非至關(guān)重要且赤裸裸的限制,適合以非常簡短的分析加以譴責(zé)。(五)知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)的反壟斷法協(xié)作活動包含涉及知識產(chǎn)權(quán)的協(xié)議時,反壟斷裁判機(jī)構(gòu)應(yīng)該如何處理呢?就事實(shí)而言,技術(shù)轉(zhuǎn)讓和聯(lián)合研發(fā)是創(chuàng)新和技術(shù)進(jìn)步的關(guān)鍵要素。然而,表面上許可知識產(chǎn)權(quán)(尤其是專利)的協(xié)議也可能高度反競爭,其危害程度不遜于涉及非知識產(chǎn)權(quán)產(chǎn)品的協(xié)議。處理該問題的一套重要工具是知識產(chǎn)權(quán)制定法本身的規(guī)定。如果知識產(chǎn)權(quán)制定法明確授權(quán)某具體行為,它應(yīng)當(dāng)免受反壟斷法的攻擊。例如,《專利法》規(guī)定單方拒絕許可不構(gòu)成專利濫用或者壟斷違法行為,如果《專利法》沒有授權(quán)某特定行為,最好的處理方式是讓反壟斷法做它通常所做的事情,即按照本身違法原則譴責(zé)赤裸協(xié)議,對正當(dāng)?shù)母綆Щ顒舆m用合理原則。當(dāng)然,如果一項(xiàng)受訴限制是某知識產(chǎn)權(quán)許可方案的一部分,該事實(shí)對分析附帶性問題肯定具有相關(guān)性。大多數(shù)技術(shù)轉(zhuǎn)讓協(xié)議都考慮進(jìn)行聯(lián)合研究或者聯(lián)合生產(chǎn),非常適合適用附帶限制法則和合理原則。相反,固定產(chǎn)品價格通常屬于赤裸限制,尤其如果該等產(chǎn)品是各自單獨(dú)開發(fā)的。有償延期(pay-for-delay)和解協(xié)議同樣如此,正如阿特維斯案涉及的和解。所有純縱向知識產(chǎn)權(quán)協(xié)議都應(yīng)該按照合理原則進(jìn)行評估,這與評估縱向協(xié)議的總體方法相一致。四、合理原則的適用：結(jié)構(gòu)問題在合理原則分析中,原告必須證明被告擁有市場勢力。以下討論并不打算重述反壟斷法評估市場勢力時涉及的所有技術(shù)問題,(一)合營企業(yè)更容易實(shí)施非結(jié)構(gòu)性救濟(jì)競爭者或潛在競爭者通過形成合營企業(yè),往往能以協(xié)議方式在頃刻之間創(chuàng)造市場勢力。例如,如果三家各自擁有25%市場份額的企業(yè)形成一家生產(chǎn)型合營企業(yè),其總產(chǎn)出將立即達(dá)到整個市場的75%。另外,針對合營企業(yè),通常更容易實(shí)施非結(jié)構(gòu)性救濟(jì)。無論對于單方活動還是協(xié)作活動,適用合理原則時都要證明必要程度的市場勢力,足以從中作出受訴行為反競爭的推斷。與上述考慮因素相一致,在現(xiàn)行反壟斷法體系下,單一企業(yè)排斥競爭行為需要滿足最高程度的市場勢力要求,但根據(jù)受訴行為是壟斷化還是試圖壟斷化而有所差異。(二)損害競爭行為橫向限制與縱向限制的一個重要區(qū)別是,前者僅通過協(xié)議本身就能夠形成市場勢力。例如,七家各自擁有10%市場份額的企業(yè)通過合同式聯(lián)合能夠形成一家具有70%市場份額的聯(lián)合安排。相反,一個純縱向協(xié)議并不能增加任何市場份額。當(dāng)然,可能已經(jīng)存在較高的市場份額,但該縱向協(xié)議本身并沒有提升其水平。因此,需要原告對純縱向協(xié)議如何損害競爭作出額外解釋。這一事實(shí)使得縱向協(xié)議的競爭危害推定會小于橫向限制。例如,如果七家分別擁有10%市場份額的企業(yè)達(dá)成一份聯(lián)合分銷安排,我們可以正當(dāng)?shù)匾笏鼈冏鞒鼋忉?即現(xiàn)在控制70%分銷市場的這一安排在本案情形中為何是合理的。相反,如果一家擁有70%市場份額的單一企業(yè)從事限制性分銷,我們通常不會僅根據(jù)這一點(diǎn)就要求它作出解釋。除這一事實(shí)外還必須存在某個額外因素,例如上游排斥或下游封鎖,亦或者便利共謀?？v向品牌間限制——包括搭售和獨(dú)家交易——更接近支配地位企業(yè)從事的排斥競爭行為而非合營企業(yè)。品牌內(nèi)限制與品牌間限制的一個顯著差異是,既有經(jīng)銷商通常從品牌內(nèi)限制中獲利,例如轉(zhuǎn)售價格維持或者地域限制條款。相比之下,經(jīng)銷商更可能抵制搭售或獨(dú)家交易,因?yàn)檫@些行為限制它們的自由。誠然,許多搭售安排是有效率的,它們通過提高產(chǎn)出、改進(jìn)產(chǎn)品質(zhì)量或簡化分銷使消費(fèi)者受益,并且推定也會使經(jīng)銷商受益。(三)縱向協(xié)議的不確定性經(jīng)典的合營企業(yè)由競爭者或潛在競爭者組成,風(fēng)險在于可能通過促進(jìn)固定價格或排斥某些競爭對手而削弱其間競爭。當(dāng)考慮縱向限制及其適用本身違法規(guī)則的可能性時,首要的問題是,我們是否能夠想象到一種“赤裸裸的”純縱向協(xié)議,即它僅具有反競爭的可能效果。即便答案是肯定的,還需要考察該等協(xié)議的數(shù)量是否足夠多,要求對其作整體對待?經(jīng)過一些年的模糊不清,聯(lián)邦最高法院最終表述了一個強(qiáng)勁的絕對規(guī)則,即純縱向協(xié)議應(yīng)該適用合理原則分析。縱向非價格限制通常涉及分配經(jīng)銷商地點(diǎn)或地域之類的事項(xiàng),以及禁止經(jīng)銷商在指定區(qū)域外銷售的規(guī)則。聯(lián)邦最高法院對待縱向非價格限制的這一曲折歷程生動地表明,該院對于反壟斷法總體應(yīng)該如何對待縱向協(xié)議持有不確定的態(tài)度。在聯(lián)邦政府提起的1963年懷特汽車公司案中,聯(lián)邦最高法院拒絕就縱向地域限制的本身違法性問題作出判斷,認(rèn)為當(dāng)時確定該等限制的主要目的或效果為時尚早。品牌間限制(包括獨(dú)家交易和搭售)同樣存在教義上的不一致。在搭售安排中,只有買方同意購買賣方的第二種產(chǎn)品,他才能向該賣方購買第一種產(chǎn)品。獨(dú)家交易禁止賣方經(jīng)營競爭對手的產(chǎn)品。例如,一個福特汽車經(jīng)銷商的特許經(jīng)營協(xié)議可能禁止其銷售非福特的新汽車。某些搭售安排也許仍然適用本身違法的規(guī)則,只要被告擁有夠大的搭售品市場勢力,