胡旭晟：中國調(diào)解傳統(tǒng)研究──一種文化的透視

...v.胡旭晟：中國調(diào)解傳統(tǒng)研究──一種文化的透視中國傳統(tǒng)社會曾經(jīng)存在過多種特殊的司法形式，比方春秋決獄、家族司法、調(diào)解等等，而其中，調(diào)解尤其具有獨(dú)樹一幟的風(fēng)格和意義。如果說“春秋決獄〞主要是文人士子們的作為，屬于雅文化或“精英文化〞之列，而“家族司法〞主要是鄉(xiāng)紳耆老們的生活，屬于俗文化或群眾文化之列，那么“調(diào)解〞〔或稱調(diào)處〕那么是文人士子與鄉(xiāng)伸耆老們共同的事業(yè)，屬于雅俗與共的主流文化之列。盡管調(diào)解的范圍僅限于民事案件和輕微刑事案件，也盡管古代中國的法律條文極少提及調(diào)解，但事實(shí)上，調(diào)解構(gòu)成了傳統(tǒng)中國法律生活中最經(jīng)常、最主要的內(nèi)容之一〔注：清代名幕汪輝祖在?佐治藥言?中說：“詞訟之應(yīng)審者十無四五。〞這即是說，“詞訟〞之中，十之五六付諸調(diào)解息訟，而“詞訟〞〔即民事案件和輕微刑事案件〕在任何一個社會都占據(jù)著法律糾紛的大多數(shù)?！?，而且，更重要的是，它是古中國最具有文化代表性和最富于文化韻味的司法形式，其內(nèi)涵之豐富與深邃遠(yuǎn)非其他司法形式可比；當(dāng)然，同樣重要的是，調(diào)解乃是中華民族亙貫古今、最具生命力、也最為世界所注目的法律傳統(tǒng)。

一、源流

〔一〕調(diào)解的原始形式

我國的調(diào)解源遠(yuǎn)流長，最早可以追溯至原始社會。

在原始社會中，沒有階級，也沒有國家和法律，但在這個人類初級的社會形態(tài)里，卻有組織和秩序。人們在生產(chǎn)生活中也不可能完全防止矛盾和糾紛的產(chǎn)生，社會的存在和開展要求人們采取不同形式和方法去調(diào)整人與人之間的關(guān)系，解決彼此之間的紛爭。恩格斯曾精辟地指出：“一切爭端和糾紛，都由當(dāng)事人的全體即氏族或部落來解決，或者由各個氏族相互解決；……在多數(shù)情況下，歷來的習(xí)俗就把一切調(diào)整好了。〞〔注：?馬克思恩格斯選集?第4卷，第92頁。〕這段話告訴我們，原始社會雖然是一個無階級的社會，但也存在爭端和糾紛；這些糾紛和爭端的解決方法主要不是訴諸武力，而是靠協(xié)商調(diào)解。大致情況是，當(dāng)時社會存在于人與人之間的一切爭端和糾紛，通常是由當(dāng)事者所在的氏族或部落互相協(xié)商解決的；部落之間的糾紛和爭端，是由有關(guān)部族的首領(lǐng)，按照原始社會長期形成的風(fēng)俗、習(xí)慣，互相協(xié)商解決的。而對本氏族個別不遵守習(xí)慣的人，那么是依靠社會輿論和社會道德的力量，采取調(diào)和的方法，使其歸順，認(rèn)識錯誤，到達(dá)平息矛盾、排除爭紛、調(diào)整好相互間的關(guān)系、維持正常社會秩序和生產(chǎn)秩序的目的。可以說，這就是調(diào)解的原始形式。

〔二〕調(diào)解的演變

進(jìn)入階級社會后，整個社會構(gòu)造和人與人之間的關(guān)系發(fā)生了根本的變化，原始狀態(tài)的禮也逐漸由氏族的習(xí)慣演化為具有法的性質(zhì)和作用的強(qiáng)制性標(biāo)準(zhǔn)，原來用以區(qū)別血緣關(guān)系親疏尊卑的禮，同時成了確定人們在國家組織中等級地位的法。隨著國家和法的產(chǎn)生，原始的調(diào)解無論在性質(zhì)上還是在形式上都發(fā)生了新的變化。

在奴隸社會，奴隸主階級也把調(diào)解作為調(diào)整和改善人們相互關(guān)系，解決矛盾的一種方式，一方面建立了由國家政權(quán)機(jī)關(guān)組織、主持的調(diào)解制度，即官府調(diào)解，旨在調(diào)整奴隸主、貴族和平民間的一般民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系；另一方面也認(rèn)可和保存了平民百姓之間排難解紛的民間調(diào)解形式，初步建立了古代基層的調(diào)解制度。

據(jù)史料記載，周代的地方官吏中就有“調(diào)人〞之設(shè)，其職能是“司萬民之難而諧合之。〞〔注：?周禮·地官??！乘^“調(diào)人〞，就是我們今天所說的專司“諧合〞、調(diào)解糾紛的人。西周中期的?＠①鼎?曾記載了發(fā)生在奴隸主貴族之間的土地租賃糾紛和債務(wù)糾紛的調(diào)解案例。?＠①鼎?的第二段銘文說明：民事糾紛必須到地方長官這里起訴。參與訴訟的有爭執(zhí)雙方的代理人，有與案件無關(guān)系第三方，還有作為證人的中介人。審理帶有調(diào)解的性質(zhì)。勝訴的一方給第三方一些好處，并且以羊酒錢酬謝參與調(diào)解的人。春秋時期的孔子是提倡調(diào)解息訟的先驅(qū)人物，他憧憬著“必也使無訟乎〞〔注：?論語·顏淵??！车纳鐣??？鬃赢?dāng)魯國司寇時，竭力主X用調(diào)解方式處理家庭內(nèi)部的訟爭。?荀子·宥坐?記載了一件父告子的案件，孔子把人拘捕起來，但拖了三個月不判決，當(dāng)父親請求撤銷訴訟時，孔子馬上把兒子赦免了。

由此可見，在奴隸社會，無論是官方調(diào)解還是民間調(diào)解，都要依據(jù)奴隸制的法律和道德觀念，與原始公社時期的調(diào)解相比，已經(jīng)在性質(zhì)和內(nèi)容上發(fā)生了根本變化，打上了階級社會的烙印。

在封建社會，調(diào)解始終是封建統(tǒng)治階級推行禮治和德化教育的工具。在這個漫長的歷史時期，雖然封建制法律對社會關(guān)系各主要方面都作了明確的規(guī)定，但調(diào)解不僅在民間延續(xù)不衰，而且仍為官方所重視。一般民事糾紛大都是當(dāng)?shù)乩镎?、社長和族長仲裁或調(diào)解解決的。秦朝時期，縣以下的基層組織有鄉(xiāng)，鄉(xiāng)設(shè)有秩、嗇夫和“三老〞，即農(nóng)老、工老、商老，掌管封建道德“教化〞，調(diào)處民間爭訟。漢朝時期，調(diào)解已被作為一項訴訟制度普遍應(yīng)用到處理民事糾紛上。?漢書·百官公卿表?：“鄉(xiāng)有三老、有秩、嗇夫、游繳……嗇夫職聽訟。〞說明鄉(xiāng)嗇夫是鄉(xiāng)級機(jī)構(gòu)中民事訴訟的主管人。但“鄉(xiāng)嗇夫只調(diào)解爭訟，不具有初審性質(zhì)。〞〔注：孔慶明等編著：?中國民法史?，**人民1996年版，第171頁?！秤謸?jù)?后漢書·X佑傳?記載，X佑在**做官時，就主X調(diào)解。“君民有爭訟者〞，他往往親自到下面了解情況，講道理，“重相和解〞，“爭息〞，“息訟〞。唐朝鄉(xiāng)里訟事，那么先由里正、村正、坊正調(diào)解。宋代的陸九淵做官時，對爭議“斟情決之〞，“而多所勸釋……唯不可訓(xùn)者，始置之法。〞〔注：?宋史·陸九淵傳?。〕元朝時，鄉(xiāng)里設(shè)社，社長負(fù)有調(diào)解職責(zé)。明朝的鄉(xiāng)里調(diào)解，更具有特色。每個里都定有鄉(xiāng)約。每當(dāng)會日，里長甲首與里老集合里民，講諭法令約規(guī)。有的里設(shè)有申明亭，里長有不孝不悌或犯奸盜者，將其**寫在亭上，以示戒備，當(dāng)其改正自新后就去掉。里老對于婚戶、田土等一般糾紛，有權(quán)在申明亭勸導(dǎo)解決，即“凡民間應(yīng)有詞狀，許耆老里長準(zhǔn)受于本亭剖理。〞〔注：?大明律集解附例?。〕正因為調(diào)解有利于減少訴訟和封建統(tǒng)治秩序的穩(wěn)定，故歷代封建統(tǒng)治者一直很重視，直到清末制定?大清民事訴訟法典?，仍有以調(diào)解結(jié)案的規(guī)定。

二、運(yùn)行機(jī)制

〔一〕主體與客體

所謂調(diào)解，就是指當(dāng)雙方發(fā)生糾紛時，由第三者出面主持，依據(jù)一定的標(biāo)準(zhǔn)，用說明、教育、感化的方式進(jìn)展勸解、說和，使當(dāng)事人雙方深明大義，互諒互讓，協(xié)商解決糾紛，以到達(dá)息事寧人、和睦相處、維護(hù)社會安定與和諧的目的。

根據(jù)上述定義，結(jié)合中國古代訴訟實(shí)踐，我們認(rèn)為調(diào)解運(yùn)行中的主體和客體應(yīng)包括這樣一些內(nèi)容：

1、主體

調(diào)解過程中的主體指組織、主持調(diào)解的第三者，包括自然人或團(tuán)體，以及發(fā)生糾紛時要求或承受調(diào)解的當(dāng)事人雙方。

(1)第三者

調(diào)解過程中的第三者在開場時，是由具有崇高威信的氏族或部落首領(lǐng)來充當(dāng)?shù)?，到階級社會，逐漸演變?yōu)橛傻赂咄氐娜艘约懊耖g自治團(tuán)體、宗族、國家行政機(jī)關(guān)、司法機(jī)關(guān)等來擔(dān)任調(diào)解的職能。如西周專司“諧合〞的“調(diào)人〞，秦漢時的“鄉(xiāng)嗇夫〞，南北朝時北魏的“里長〞、“里正〞，元代的“社長〞，清初的“里老〞、“甲長〞、“保正〞等。這里所說的“里長〞、“耆老〞等都是鄉(xiāng)里德高望重之輩或大家族之族長，或財紳。宗族等民間勢力在調(diào)解息訟過程中有比官府更有利的地方，即一般婚姻家庭和繼承錢債等民事問題，通常須先交由宗法家族以“家法治之〞，所謂“一家之中，父兄治之；一族之間，宗子治之。〞〔注：顧炎武：?日知錄?卷6。〕當(dāng)然，這些家長、宗子治家、治族的方法不外乎以家法族規(guī)為依據(jù)，以調(diào)解方式為執(zhí)行手段，充分發(fā)揮調(diào)解主體的作用。

(2)當(dāng)事人雙方

調(diào)解過程中當(dāng)事人雙方的范圍很廣泛，可以是發(fā)生爭端或糾紛的自然人之間，也可以是自然人與團(tuán)體之間，團(tuán)體與團(tuán)體之間等，總之，當(dāng)事人雙方愿意選擇調(diào)解方式解決彼此之間的爭端或糾紛，以到達(dá)息事寧人、和睦相處的目的，因此，當(dāng)事人雙方必須發(fā)揮主體的舉證責(zé)任，也必須履行調(diào)解協(xié)議。

2、客體

這里所說的客體是指調(diào)解所指向的對象，中國古代訴訟中調(diào)解的客體包括幾乎全部民事糾紛和一局部輕微刑事案件。民事案件主要以私權(quán)利益為標(biāo)的，其內(nèi)容多為土地、借貸、繼承、婚姻等糾紛，故習(xí)慣上又稱之為“田宅戶婚錢債〞案件或“戶婚田土案件〞，此外，有關(guān)差役、賦稅、水利等糾紛也屬于民事案件之列，這些案件多發(fā)生在州縣基層，因此也常稱之為“民間細(xì)故〞，在統(tǒng)治者看來，這些“民間細(xì)故〞并不危及政權(quán)的根本，因此，國家常常把此類客體的處理移交給基層司法機(jī)關(guān)，特別是宗族，由它們調(diào)解息訟，至于斗毆、輕傷等輕微刑事糾紛也大多以調(diào)解方式解決。

〔二〕一般程序

訴訟程序與訴訟方式是相輔相成的。與調(diào)解方式相適應(yīng)的調(diào)解一般程序是：

1、受理糾紛

調(diào)解的第一步是受理糾紛。受理糾紛的途徑有兩種，一是糾紛當(dāng)事人主動申請調(diào)解，二是調(diào)解人主動介入糾紛的解決。當(dāng)事人主動申請調(diào)解的，申請時，當(dāng)事人可口頭陳述，也可遞交書面材料。如前述西周中期?＠①鼎?銘文所載一起奴隸買賣違約爭訟案，“……以限訟于井叔〞。宋真宗時，同皇族有姻親關(guān)系的人中間，發(fā)生了分財不均的訴訟，還進(jìn)宮直接到皇帝面前說理。〔注：詳見司馬光：?涑水見聞?卷7。〕調(diào)解人主動介入的案子通常是影響較大，危及四鄰，或者是當(dāng)事人出于面子不好意思請外人來化解，在這種情況下，調(diào)解人主動前去調(diào)解，有利于糾紛的調(diào)解。如東漢人仇覽作亭長時，“亭人陳元之母告元不孝，覽以為教化未至，親到元家與其母子對飲，為陳述人倫孝行，與?孝經(jīng)?一卷，使誦讀之。元深自痛悔，母子相向泣，元于是改行為孝子。〞〔注：?后漢書·循吏列傳·仇覽傳??！秤秩缜寮螒c年間，順天府寶坻縣霜婦**氏訴故夫堂兄X文降霸占其土地，投狀縣衙。知縣尚未及升堂問理，原被告雙方的六名親友就主動出面調(diào)停，表示“不忍坐視〞宗族因訟損及族望。于是他們先邀雙方到一起評理，經(jīng)過查看地契，弄清了原委，最后一切糾紛得以和解。知縣也以此為樂。〔注：清順天府寶坻縣刑房檔案，轉(zhuǎn)引自倪正茂等：?中華法苑四千年?，群眾1987年版，第414頁。〕

2、對當(dāng)事人進(jìn)展訓(xùn)導(dǎo)

調(diào)解不是民事訴訟的必經(jīng)程序，它沒有嚴(yán)格的調(diào)查舉證、開庭審理的程序，而重在訴外和解，故調(diào)解人受理糾紛后，在著手進(jìn)展調(diào)解時，一般都把對當(dāng)事人的訓(xùn)導(dǎo)作為必經(jīng)程序。例如，清康熙時，陸隴其任**靈壽縣知縣，每審民事案件時，均傳喚原告、被告到庭，訓(xùn)導(dǎo)雙方說：“爾原、被非親即故，非故即鄰，平日皆情之至密者，今不過為戶婚、田土、錢債細(xì)事，一時拂煮，不能忍耐，致啟訟端。殊不知一訟之興，未見曲直，而吏有紙X之費(fèi)，役有飯食之需，證佐之友必須耐勞，往往所費(fèi)多于所爭，且守候公門，費(fèi)時失業(yè)。一經(jīng)官斷，須有輸贏，從此鄉(xiāng)黨變?yōu)樵A仇，薄產(chǎn)化為烏有，切齒數(shù)世，悔之晚矣。〞〔注：X熾昌：?續(xù)客窗前活?卷3。轉(zhuǎn)引自X晉藩等：?論清代民事訴訟制度的幾個問題?，?政法論壇?1992年第5期?！畴p方聽了此番訓(xùn)導(dǎo)，往往“俱感謝零涕〞，“情愿〞當(dāng)堂作出保證，息訟止?fàn)帯ｎ愃七@種通過調(diào)解訓(xùn)導(dǎo)，最后以情動人，調(diào)解結(jié)案的民事案例，以寶坻縣為例，就占到了整個結(jié)案率的一半之多。

以上是官府訓(xùn)導(dǎo)調(diào)處之一典型事例。民間調(diào)解過程中的訓(xùn)導(dǎo)那么更有特色。費(fèi)孝通先生在?鄉(xiāng)土中國?〔首版于1947年〕中記述了他曾目睹的鄉(xiāng)村調(diào)解過程：“……差不過每次都有一位很會說話的鄉(xiāng)紳開口，他的公式總是把那被調(diào)解的雙方都罵一頓：‘這簡直是丟我們村子里臉的事！你們還不認(rèn)了錯，回家去?！又逃?xùn)了一番，有時竟拍起桌子來發(fā)一陣脾氣。他依著他認(rèn)為‘應(yīng)當(dāng)’的告訴他們。這一陣卻極有效，雙方時常就和解了。有時還得罰他們請一次客〞〔注：費(fèi)孝通著：?鄉(xiāng)土中國?，三聯(lián)書店1985年重印版，第56頁?！?/p>

由此可見，對當(dāng)事人的訓(xùn)導(dǎo)是調(diào)解成功的不可或缺的一環(huán)。

3、促成當(dāng)事人和解并達(dá)成調(diào)解協(xié)議

經(jīng)過調(diào)解人的訓(xùn)導(dǎo)或開導(dǎo)后，當(dāng)事人雙方在原那么問題上已經(jīng)統(tǒng)一了認(rèn)識，具備了達(dá)成調(diào)解協(xié)議的思想根底，和解就有了可能。如前述順天府寶坻縣孀婦**氏訴故夫堂兄X文降霸占其地畝一案，“調(diào)解委員會〞查清有爭議的八畝地原系霜婦之故夫典給了堂兄X文降，直到死時還無力贖回，調(diào)解的親友向**氏說明了原委，又經(jīng)過一番例行的訓(xùn)導(dǎo)之后，**氏自知理虧，自愿息訟。本應(yīng)到此完畢了，但調(diào)解的親友們又覺得孀婦可憐，遂勸X文降量力資助一下孤兒寡母。X文降聽了眾人勸說，大發(fā)慈悲，表示“念及一脈，骨肉相關(guān)〞，情愿將原告之夫出典的土地白讓原告收回為業(yè)，并新立字據(jù)，表示“俟后各守各業(yè)，永無爭執(zhí)，均敦族好。〞一場糾紛，經(jīng)過調(diào)解人的勸導(dǎo)、調(diào)解就這樣取得了圓滿的結(jié)果。

經(jīng)司法機(jī)關(guān)調(diào)解了結(jié)案子，有時原、被告雙方還須具結(jié)，以表示悔過、和解、服輸?shù)?。清嘉慶16年?寶坻縣全宗?有如下對甘結(jié)的批文：

“甘結(jié)。具甘結(jié)人胡瑞，今于與甘結(jié)事，依奉結(jié)得：武寬稟身賴伊耕毀豆子爭吵一案，蒙恩審訊完結(jié)，身回家安分度日，再不敢爭吵滋事。所具甘結(jié)是實(shí)。

嘉慶十六年元月二十四日

胡瑞〔畫押〕

批：準(zhǔn)結(jié)。〞〔注：轉(zhuǎn)引自X晉藩著：?清代民法綜論?，中國政法大學(xué)1998年版，第298頁?！?/p>

此外，寶坻縣檔案材料中，還有“準(zhǔn)息，附卷〞；“既經(jīng)爾等調(diào)理，兩造均已允議，準(zhǔn)。據(jù)票銷案〞等批詞，均說明調(diào)解的完整程序。

〔三〕各種調(diào)解形式及相互關(guān)系

1、官府調(diào)解

官府調(diào)解是在行政長官的主持下對民事案件或輕微刑事案件的調(diào)解，是訴訟內(nèi)的調(diào)解。組織主持調(diào)解的主體主要是州縣官和司法機(jī)關(guān)，由于中國古代行政官員兼理司法的傳統(tǒng)，故司法機(jī)關(guān)的調(diào)解包含在官府調(diào)解形式之內(nèi)。

自唐以來，官府調(diào)解就已產(chǎn)生良好的社會效果，如唐開元年間，貴鄉(xiāng)縣令韋景駿在審理一母子相訟的案件時，對當(dāng)事人反復(fù)開導(dǎo)，并痛哭流涕地自責(zé)“教之不孚，令之罪也〞，還送給他們?孝經(jīng)?，于是“母子感悟，請自新，遂稱慈孝〞。〔注：?續(xù)通志?循吏韋景駿傳?！?/p>

官府調(diào)解息訟到清代倍受重視?？滴醯?圣諭十六條?明確要求：“敦孝悌以重人倫，篤宗族以昭雍睦〞，“和鄉(xiāng)黨以息爭訟，……息誣告以全良善〞。〔注：?圣祖實(shí)錄?康熙九年十月。〕而州縣官因為調(diào)解息訟是考察其政績的重要指標(biāo)，故對于自理案件，首先著眼于調(diào)解，調(diào)解不成時，才予以判決。乾隆時，袁枚為上元縣令，“民間某娶妻甫五月誕一子，鄉(xiāng)黨姍笑之，某不能堪，以告孕后嫁訴其婦翁〞。此案倍受民眾關(guān)注，“翌日，集訊于庭，觀者假設(shè)堵墻。〞而袁枚坐堂后，并沒有抖出縣太爺?shù)耐L(fēng)開場訊問，而是“公盛服而出，向某舉手賀〞，致使“某色愧，俯伏座下〞。經(jīng)過袁枚一番談經(jīng)論道，和風(fēng)細(xì)雨般勸導(dǎo)，最后的結(jié)局是“眾即齊聲附和，于是兩造之疑俱釋，案乃斷，片言折獄，此之謂矣。〞〔注：伍承喬編：?清代吏治叢談?，第265頁。轉(zhuǎn)引自X晉藩：?清代民法綜論?，中國政法大學(xué)1988年版，第287-288頁?！?/p>

2、官批民調(diào)

官府在審理案件過程中，如認(rèn)為情節(jié)輕微，不值得傳訊，或認(rèn)為事關(guān)親族關(guān)系，不便公開傳訊，有時即批令親族人等加以調(diào)處，并將調(diào)處結(jié)果報告官府。如清乾隆二十五年，武定土司民那貢生死后，其遺孀安氏與唐氏相爭，“各要獨(dú)撫兩子，掌管那家之業(yè)〞，雙方在親友的支持下訴至官府，因此案牽涉面廣，官府轉(zhuǎn)而批示安家親族“爾可邀請族親，傳齊頭目，酌議妥協(xié)，聯(lián)名具呈〞最后多方議定：“安氏撫子顯宗、唐氏撫子耀宗，兩申氏各隨子安身，不致失所。家業(yè)田產(chǎn)、安氏六分，唐氏四分。〞調(diào)處結(jié)果上報官府后，官府又詞批如下：“……既己各愿，即將田產(chǎn)家私妥議照四六公平均配。寫立合同送赴州署鈐印，發(fā)給收執(zhí)管業(yè)，日后永杜爭端。〞〔注：?安德順等為祈天賞誰和息立嗣給照，永杜后患事?，載?武定土司檔案??！秤袝r官府也當(dāng)堂批令鄉(xiāng)保調(diào)解，如清光緒十五年寶坻縣知縣章某在X立志、X洪園因五尺土地爭毆的呈狀上批示：“傷微事細(xì)，即自招鄉(xiāng)保，首事妥了，毋輕涉訟〞?！沧ⅲ簷n案?順天府全宗?107號，轉(zhuǎn)引自X晉藩：?清朝法制史?，法律1994年版，第57頁?！尺@種官批民調(diào)形式，具有半官方性質(zhì)，也是一種常見的有效形式，鄉(xiāng)保如調(diào)解成功，那么請求銷案；調(diào)解不成，那么需要稟復(fù)說明兩造不愿私休，由官府提訊一干人證。

3、民間調(diào)解

民間調(diào)解的形式由來長遠(yuǎn)，具體方式是爭訟者找親鄰、族、鄉(xiāng)保解決，不達(dá)官府；或者有一方已告官，鄉(xiāng)里搶先調(diào)解成功，即請求銷案，泯糾紛于鄉(xiāng)村族里之中，前者如前引費(fèi)孝通先生在?鄉(xiāng)土中國?中所述一例，后者如前述清寶坻縣民**氏訴X文降霜占土地之一案例。

與官府調(diào)解相反，民間調(diào)解是訴訟外調(diào)解，明清時稱為“私休〞，清代民間調(diào)解的主要形式有宗族調(diào)解和鄉(xiāng)鄰調(diào)解，而以宗族調(diào)解最為普遍。族內(nèi)糾紛一般先由族長剖決是非，不得輕易告官涉訟，如**桐城?祝氏宗譜?規(guī)定：“族眾有爭競者，必先鳴戶尊、房長理處，不得遽興訟端，倘有倚分逼挾侍符欺弱及遇事挑唆者，除戶長稟首外，家規(guī)懲治。〞****?魏氏宗譜?也規(guī)定：“族中有口角小憤及田土差役帳目等項，必須先徑投族眾剖決是非，不得徑往府縣誑告滋蔓。〞由此可見，民間發(fā)生的大量民事糾紛，在告官興訟之前，往往在家族內(nèi)部經(jīng)族長調(diào)處化解了。

這種民間調(diào)解，一方面是民間宗族、村社、**等為了維護(hù)自己團(tuán)體的體面而采取的主動積極的行動，另一方面那么是出于朝廷及各級官府的有意鼓勵，同時，也常由于爭訟者自己也希望這樣體面地終訟而主動要求民間勢力調(diào)解的結(jié)果?！沧ⅲ悍吨倚?、X定、詹學(xué)農(nóng)：?情理法與中國人?，中國人民大學(xué)1992年版，第191頁?！?/p>

4、相互關(guān)系

官府調(diào)解、官批民調(diào)與民間調(diào)解是中國古代最主要的三種調(diào)解形式，都受到歷代統(tǒng)治者的重視。

官府調(diào)解的主體是各級司法行政官員，是訴訟內(nèi)的調(diào)解，帶有一定的強(qiáng)制性，雖然法律并沒有規(guī)定官府調(diào)解是必經(jīng)程序，但在具體司法實(shí)踐中，它仍具有“優(yōu)先性〞，即司法行政官員基于政績考核指標(biāo)的考慮，對自理案件的審理必定是先著眼于調(diào)解，調(diào)解不成，才予以判決。另外，根據(jù)檔案材料，在當(dāng)事人“所請〞息訟的甘結(jié)中，雙方都聲明自己是“依奉結(jié)得〞，即遵命和息。

官批民調(diào)介于官府調(diào)解與民間調(diào)解之間，具有半官方性質(zhì)，是堂上堂下相結(jié)合的形式，案件訴至堂上，堂上批令堂下調(diào)解，堂下經(jīng)親族鄉(xiāng)鄰調(diào)解后，再回到堂上具結(jié)，官府有時還加派差役協(xié)同鄉(xiāng)?！氨幚悫?，調(diào)解后回稟縣衙銷案，可謂官府和鄉(xiāng)鄰的力量一體發(fā)動，為調(diào)解息訟而努力。

民間調(diào)解的主體主要是鄉(xiāng)紳、里正、里長、族長、宗正等人，與官府調(diào)解不同的是，它是訴訟外調(diào)解，不具備訴訟性質(zhì)。其形式多種多樣，沒有法定的程序，因各地鄉(xiāng)情風(fēng)俗習(xí)慣而異，因調(diào)解人的身份地位而異，或祠堂公所，或田頭村舍，只要能使糾紛平息，什么樣的形式都是可以的。它取代官府的決訟功能，是一種相當(dāng)和緩、體面的調(diào)解息訟方式。

但是，無論是官府調(diào)解還是官批民調(diào)，抑或是民間調(diào)解，都需要嚴(yán)格遵循以下原那么：

第一，調(diào)解的范圍是民事案件和輕微的刑事案件，超出此范圍即為法律所不許。

第二，都是在國家權(quán)力機(jī)構(gòu)的制約下進(jìn)展，盡管具體的主持人有別，但都是由統(tǒng)治階級所掌握的政權(quán)組織主持的。

第三，都是以統(tǒng)治階級的法律和倫理道德標(biāo)準(zhǔn)為準(zhǔn)繩，故依法調(diào)解與依禮調(diào)解不僅不矛盾，而且是互相補(bǔ)充的。

所以，官府調(diào)解、官批民調(diào)與民間調(diào)解是把堂上的審判和堂下的和解結(jié)合在一起，并且充分調(diào)動了各種社會力量參與調(diào)解息訟，“在和解息訟的溫情紗幕下，掩蓋著嚴(yán)酷的階級壓迫實(shí)質(zhì)。〞〔注：陳光中、沈國峰：?中國古代司法制度?，群眾1984年版，第140頁。〕

三、原那么與精神

中國傳統(tǒng)社會的調(diào)解，不管是民間調(diào)解，還是官批民調(diào)或官府調(diào)處，盡管形式各樣、程序不一，但無不貫穿著大致一樣的原那么和精神，其中之要者有：“息事寧人〞〔或曰“息訟〞〕原那么，道德教化原那么以及和諧精神。

〔一〕“息事寧人〞原那么

“息事寧人〞是古代調(diào)解的首要原那么，也是其首要的直接目標(biāo)。對于調(diào)解者們來說，他們的主要目的并不是明斷是非，而是平息爭端，將大事化小、小事化了，以防矛盾擴(kuò)大，影響社會安定。清道光年間，寶坻縣厚俗里馬營莊陳六的妻子李氏〔年僅十六歲〕因“不能做重活〞以及不堪婆母和丈夫的“終日折磨打罵〞而離家出走。陳家狀告到官，知縣傳齊陳、李兩家找回李氏，即予調(diào)處。公婆表示：“素日打罵是有的，并不折磨，以后好好教誨。小的猜疑〔兒媳〕被人拐逃，是錯了，不該混告。〞陳六亦表示：“小的將李氏領(lǐng)回教訓(xùn)，并不折磨〞。李氏也不得不說明態(tài)度：“現(xiàn)情愿跟公公回家，聽公公、婆婆、男人教訓(xùn)，不敢有違。〞在公婆、丈夫、妻子三方表示服從調(diào)處之后，各自具結(jié)銷案。〔注：?順天府全宗?檔案99號，一史館藏?！称洹案式Y(jié)〞自然全部出自官代書之手，然而李氏真的心甘情愿么？她以后是否真的不再被打罵？對于官府來說，這些都不重要，重要的是，經(jīng)過調(diào)解，一場家庭糾紛平息了，一個分裂的家庭又“團(tuán)圓〞〔但未必“和睦〞〕了。

事實(shí)上，古時調(diào)解〔不管民間還是官府〕，所謂“息事寧人〞，多半是混淆是非的“和稀泥〞。對此，清代名幕汪輝祖曾有一番講解：“勤于聽斷善矣。然有不必過分皂白可歸和睦者，那么莫如親友之調(diào)處。蓋聽斷以法，而調(diào)處以情。法那么涇渭不可不分，情那么是非不妨稍措。……或自矜明察，不準(zhǔn)息銷，似非安人之道。〞〔注：［清］汪輝祖：?學(xué)治臆說·斷案不如息案?。著重號系引者所加?！尺@里的“調(diào)處以情〞不就是“不分皂白〞、“是非稍措〞的和稀泥么？而現(xiàn)實(shí)中的調(diào)解往往正是如此。清代姚一如任**守時，有兄弟爭產(chǎn)成訟。開庭前，一紳士前來拜謁姚太守，饋金六千兩，囑其袒護(hù)兄長，姚佯許之。及開庭，兩造到堂，該紳士亦在側(cè)。姚乃謂其兄弟二人曰：“爾系同胞，為手足；我雖官長，究屬外人，與其以金援我，何如一家相讓！今金俱在，爾等自思。兄有虧還爾六千金，弟有虧受此六千金，俱可無訟〞，兄弟“兩人感悟，投地飲泣〞。姚又對那紳士訓(xùn)斥道：“爾系伊家至戚，昆季奈何分彼此而輒上下其手？平時不能勸導(dǎo)，又欲宵行囑托，陷我于不義。今他弟兄已和好，以后稍有齷齪，即惟爾是問！〞〔注：詳見［清］諸晦香：?明齋小識?。〕在這里，姚一如拒賄金不失清官之譽(yù)，但兄弟爭產(chǎn)總有是非應(yīng)辨，然而此案的調(diào)處卻不加辨析。這不是在和稀泥么？更有甚者，有的司法官為了息事寧人，還不惜自我解囊來“平此兩造〞。清同治年間，蒯子范任長州知州，有人狀告嬸母因借貸未成而打人，蒯知州驗得原告?zhèn)踺p微。便婉言相勸：你貧苦人家，嬸母還來借貸，說明她更窮苦，一旦升堂審訊，不僅嬸母受累，你也須在縣城守候，衙門胥吏差役索錢是現(xiàn)在之急，田地荒蕪是將來之苦，何必為一時之氣而絕兩家生計？說罷便賞原告兩千文錢，讓其回家，其人感泣而去。〔注：詳見［清］蒯德模編：?X中判牘?。〕在此案中，法官的做法雖不無可取之處，然同樣是不管是非曲直，但求息事寧人。

〔二〕道德教化原那么

古代調(diào)解的另一重要原那么是道德教化，這也是最重要的調(diào)處方法。中國傳統(tǒng)社會里官吏辦案的第一原那么就是：“人有爭訟，必〔先〕諭以理，啟其良心，俾悟而止〞?！沧ⅲ?**黃先生文集·葉府君碑??！尺@是因為，古人認(rèn)為訟之根源在于道德墮落，故調(diào)處息訟之上策乃是對爭訟者進(jìn)展道德感化，不僅“諭以理〞，而且“以道譬之〞，即使用通俗易懂的方式向老百姓宣講綱常道德之原理，使其品德由卑劣變高尚，以促其良心自覺、自省、自責(zé)，從而止訟。在古人看來，這是正本清源之法，因而，儒家經(jīng)典、詩文對于此道闡發(fā)、宣揚(yáng)得最多，歷代司法官們調(diào)處息訟也根本不離此道，而古時的那些賢臣循吏更大多均以善用此法而聞名于世。前述東漢著名循吏仇覽作“亭長〞時所辦陳元之母告元不孝一案，仇覽便認(rèn)為是“教化未至〞，故“親到元家……為陳述人倫孝行，與?孝經(jīng)?一卷，使誦讀之。〞〔注：?后漢書·循吏列傳·仇覽傳?。著重號系引者所加?！惩瑯拥漠嬅嬖诤笫赖乃痉▽?shí)踐中不斷地重復(fù)出現(xiàn)。唐朝開元年間循吏韋景駿調(diào)處母子相訟一案時不但對當(dāng)事人反復(fù)開導(dǎo)，并痛哭流涕地自責(zé)“教之不孚，令之罪也〞，而且還送給他們?孝經(jīng)?誦讀，終使“母子感悟，請自新，遂稱慈孝〞。〔注：?續(xù)通志·循吏韋景駿傳??！?/p>

以道德教化來調(diào)處息訟，這在中國古代不僅事例極多，不勝枚舉，而且是一般司法官吏的辦案原那么。東漢時，“魯恭為中牟令，專以德化為理，不為刑罰〞，其教化所至，當(dāng)事人“皆退而自責(zé)，輟耕相讓。〞〔注：?后漢書·魯恭傳?。著重號系引者所加。〕宋代思想家陸九淵知**軍時，百姓有爭訟，每多方勸說。尤其對于父子兄弟之間的糾紛，他總是以儒家“綱常禮教〞來開導(dǎo)、啟發(fā)，最后往往使他們感動得自己撕掉狀子，重歸于好?！沧ⅲ涸斠?宋史·陸九淵傳??！碁榱说竭_(dá)教化息訟的目的，有的司法官們還常常把戲百出，各使妙招。清代康熙年間，陸隴其任某地知縣，有兄弟二人為爭財產(chǎn)相訟至縣衙，這位陸知縣根本不按正常訴訟程序?qū)徲崳恰安谎云洚a(chǎn)之如何分配，及誰曲誰直，但令兄弟互呼〞，“此喚弟弟，彼喚哥哥〞，“未及五十聲，已各淚下沾襟，自愿息訟。〞〔注：?陸稼書〔隴其〕判讀·兄弟爭產(chǎn)之妙判??！场傲钚值芑ズ舁?，實(shí)是促其醒悟兄“友〞〔保護(hù)〕弟“悌〞〔敬重〕之儒家倫理，從而以此調(diào)處息訟。同時，儒家的綱常倫理還廣泛地溶入到各地的鄉(xiāng)規(guī)民約、家法族規(guī)之中，成為基層民間調(diào)解紛爭的準(zhǔn)那么。

〔三〕總的原那么、方法與精神

總之，中國的調(diào)解傳統(tǒng)，其總的原那么和方法無非是“動之以情〞、“曉之以理〞。所謂“動之以情〞〔或如汪輝祖所稱“調(diào)處以情〞〕，乃是以親情、人情去打動雙方當(dāng)事人，使之忘卻是非曲直，從而到達(dá)“息事寧人〞之目的。由于中國傳統(tǒng)社會實(shí)乃“熟人社會〞，“親情〞、“人情〞充滿于各種人際關(guān)系之中，故“動之以情〞往往最為有效。歷代朝廷非但不反對，反而鼓勵民間社會調(diào)處爭訟〔包括已訴至官府的爭訟〕，其主要原因亦在于此，因為“鄉(xiāng)黨耳目之下，必得其情；州縣案牘之間，未必盡得其情。是在民所處，較在官所斷為更允矣。〞〔注：［清］X棟輯：?牧令書?卷十七，?鄉(xiāng)民和事是古義??！乘^“曉之以理〞，即以儒家綱常倫理進(jìn)展勸導(dǎo)，使當(dāng)事人“重義輕利〞，甚至“見義忘利〞，從而不再為財貨“細(xì)故〞而相爭訟，以達(dá)“道德教化〞、安分守己之目的。歷代官府調(diào)處與民間調(diào)解往往并不依法而為，其主要原因亦在于此。所以有學(xué)者認(rèn)為，“對于生活在專制權(quán)力下的從事小農(nóng)自然經(jīng)濟(jì)的人民來說，調(diào)處息訟培養(yǎng)的不是‘公民的法律意識’，而是傳統(tǒng)的道德倫理觀念。〞〔注：X秦：?清代司法審判制度研究?，**教育1988年版，第225頁?！扯寮覀惱淼赖乱睬∏∈枪糯{(diào)解的指導(dǎo)思想和根本精神。

除以上主要原那么之外，中國古代的調(diào)解還貫穿著一些其他的原那么，比方調(diào)處優(yōu)先原那么、強(qiáng)制調(diào)處原那么以及堂下堂下相結(jié)合的原那么等等?！沧ⅲ篨秦：?清代司法審判制度研究?，第218-220頁?！潮M管古代法律并未規(guī)定調(diào)處息訟是必經(jīng)程序，但各地家法族規(guī)都通常規(guī)定須先經(jīng)家族調(diào)處，然后才可告官；而州縣自理案件的審理必定是先著眼于調(diào)解；只有實(shí)在無法“和解〞方才加以判決。同時，州縣的調(diào)處往往并不以當(dāng)事人自愿為條件，而主要表達(dá)著官府“息訟〞之意圖，故多半帶有強(qiáng)制性，即使是當(dāng)事人吁請息訟的“甘結(jié)〞也須申明是“依奉結(jié)得〞，顯屬“遵命和息〞。為了促成和解，州縣官們有時還采取“不準(zhǔn)〞狀〔即不受理〕之法，迫使興訟者考慮官府意圖，與對方和解。州縣官受理“詞訟〞之后，調(diào)處息訟常常是堂上堂下相互結(jié)合，或者是州縣官認(rèn)為事屬細(xì)微，不必在堂上調(diào)處，乃批令鄉(xiāng)里親族調(diào)解〔即所謂“官批民調(diào)〞〕，有時還加派差役協(xié)助，調(diào)處后再回稟縣衙銷案；或者是當(dāng)堂不能和解，那么命堂下親族鄉(xiāng)鄰調(diào)解，然后再回到堂上具結(jié)，從而表達(dá)出官府與族鄰、社會精英與鄉(xiāng)紳耆老共同努力調(diào)處息訟的原那么和精神。

最后必須指出的是，從以上分析中可以看出，不管采用何種調(diào)解方式，也不管是“動之以情〞還是“曉之以理〞，中國傳統(tǒng)社會的調(diào)解無不貫徹著“和鄉(xiāng)黨以息爭訟〞、“明禮讓以厚風(fēng)俗〞〔注：康熙?圣諭十六條?，載?圣祖實(shí)錄?康熙九年十月癸已?！车木?，貫徹著中國傳統(tǒng)訴訟文化的最高價值導(dǎo)向——“和諧〞精神與“無訟〞理想。

四、理論與觀念根底

作為一種長久的文化傳統(tǒng)，調(diào)解在中國古代決不是一個孤立的文化現(xiàn)象。假設(shè)沒有強(qiáng)大的理論體系和社會觀念作為基石，調(diào)解絕不可能如此普遍而深入地開展開來，更不可能成為文人士子與鄉(xiāng)紳耆老們共同的事業(yè)，并踏入雅俗與共的主流文化之列。從上文的分析中可以看出，調(diào)解的內(nèi)在精神和原那么其實(shí)主要是如下四點(diǎn)：一是講折衷，倡調(diào)和，尚中庸；二是重道德輕法律，重人心人情輕制度；三是重義輕利；四是求“不爭〞、“無爭〞之人生哲學(xué)。倘假設(shè)以此為基點(diǎn)再進(jìn)展考察，我們就會發(fā)現(xiàn)，從理論層面來看，中國古代的調(diào)解傳統(tǒng)以孔子“仁學(xué)〞體系為堅實(shí)根底，董仲舒以后的“德主刑輔〞正統(tǒng)政治法律理論更為之提供了強(qiáng)有力的支撐點(diǎn)，而主X“無為而治〞的道家理論也同樣為之提供了支持；從觀念層面來看，調(diào)解乃是中國古代以“和〞為美的古典審美意識與“和為貴〞的傳統(tǒng)社會觀念在法律〔訴訟〕領(lǐng)域的折光。

〔一〕理論根底

從外表看，歷史上似乎無人為調(diào)解大X旗鼓地鳴鑼開道，其實(shí)，早在西周，周公的“禮治〞學(xué)說就以其對“禮〞和“德〞的崇尚為它埋下了伏筆。周公提出并加以推行的“禮治〞以“親親〞、“尊尊〞為根本原那么，其“明德慎罰〞思想強(qiáng)調(diào)勸民為善，重視道德教化，這些均融入了后世調(diào)解的精神和原那么之中。

以西周禮制和周公思想為根底，孔子建構(gòu)了自己龐大的“仁〞學(xué)理論體系，該思想體系以“血緣根底〞、“心理原那么〞、“人道主義〞和“個體人格〞為其四大要素，〔注：詳見李澤厚：?中國古代思想史論?“孔子再評價〞一文，人民1986年版。下文關(guān)于孔子“仁〞學(xué)體系前三大要素的分析主要參考了該書第16-33頁的觀點(diǎn)?！称渲械摹把壐专?、“心理原那么〞和“人道主義〞正構(gòu)成了后世“調(diào)解〞傳統(tǒng)的主要支柱〔當(dāng)然，“調(diào)解〞的實(shí)際效果也往往取決于調(diào)解者的“個體人格〞〕，而由此衍化出來的“中庸〞之道與重德輕刑和重教化思想更為調(diào)解提供了直接的依據(jù)和原那么。

眾所周知，“復(fù)禮〞是孔子的人生目標(biāo)，他講“仁〞是為了解釋“禮〞、維護(hù)“禮〞，而“禮〞是以血緣為根底、以等級為特征的氏族統(tǒng)治體系，孔子將“孝〞“悌〞作為“仁〞的根底，把“親親尊尊〞作為“仁〞的標(biāo)準(zhǔn)，這不過是在思想上縮影式地反映了“禮治〞這一古老的歷史事實(shí)，在這里，孔子實(shí)際上是把“禮〞的氏族血緣關(guān)系和歷史傳統(tǒng)轉(zhuǎn)化為“仁〞這樣一種意識形態(tài)上的自覺主X。并對這種起著社會構(gòu)造作用的血緣親屬關(guān)系〔注：恩格斯說：“親屬關(guān)系在一切蒙昧民族和野蠻民族的社會制度中起著決定作用。〞〔?馬克思恩格斯選集?第4卷，人民1972年版，第24頁。〕〕做出明朗的政治學(xué)解釋，使它擺脫特定氏族社會的歷史限制，強(qiáng)調(diào)它具有普遍和長久的社會學(xué)的含義和作用。仁學(xué)體系的這一理論要素具有重要意義，因為這一“血緣根底〞使得后世中國的各種政治法律制度及其現(xiàn)實(shí)運(yùn)作〔包括司法〕都必須格外地重視親屬關(guān)系和倫理親情；所謂“調(diào)處以情〞，其理論依據(jù)正在于此。

西周的“禮〞原本是一套對個體成員具有外在約束力的標(biāo)準(zhǔn)體系，其中既包含著道德標(biāo)準(zhǔn)，也包含著后世所謂的“法律〞。在春秋時期對“禮〞的各種講解中，孔子的解釋最為獨(dú)特，并且意義也最為深遠(yuǎn)。比方，他在解釋“三年之喪〞時，便將這一傳統(tǒng)禮制直接歸結(jié)為親子之愛的生活情理，〔注：詳見?論語·陽貨?“宰我問三年之喪〞?！硰亩选岸Y〞的根底直接訴之于心理依靠。這樣，孔子既把整套“禮〞的血緣本質(zhì)規(guī)定為“孝悌〞，又將“孝悌〞建筑在日常親子之愛上，這就把“禮〞以及“儀〞從外在的標(biāo)準(zhǔn)約束，講解成人心的內(nèi)在要求，將原來的僵硬的強(qiáng)制規(guī)定，提升為生活的自覺理念，從而使倫理標(biāo)準(zhǔn)與心理欲求溶為一體。“禮〞由于取得了這種心理學(xué)的內(nèi)在依據(jù)而人性化了?？鬃拥倪@一“心理原那么〞在孟子“仁政〞理論中又被發(fā)揚(yáng)而推至極端，并終于成為古代儒學(xué)中占主導(dǎo)地位的“內(nèi)圣〞傳統(tǒng)。而這種貫穿于古代中國正統(tǒng)意識形態(tài)中的“心理原那么〞一方面固然重視將社會的外在標(biāo)準(zhǔn)轉(zhuǎn)化為個體的內(nèi)在自覺，但另一方面也導(dǎo)致了對個體內(nèi)在心理的過份重視與對社會外在標(biāo)準(zhǔn)〔特別是法律〕的輕視和忽略，從而使得中國傳統(tǒng)社會往往將社會關(guān)系的調(diào)整更多地訴諸人心，而非求于法律制度?！罢{(diào)解〞正是在這種理論背景下產(chǎn)生的一種重人心感應(yīng)、輕制度〔法律〕標(biāo)準(zhǔn)的文化機(jī)制。

孔子的“仁〞學(xué)體系在政治方面要求以血緣宗法為根底，在整個社會建立一種既有嚴(yán)格的等級秩序，又具有某種“博愛〞精神的人道關(guān)系。這樣，他就必然強(qiáng)調(diào)全社會上下左右、尊卑長幼之間的秩序、團(tuán)結(jié)、和睦、互助和協(xié)調(diào)。這種原始的“人道主義〞乃是孔子仁學(xué)的外在方面，也正因為如此，孔子才絕少擺出一副猙獰的面目。?論語?中的大量論述清楚地說明，孔子的政治主X是，一方面竭力維護(hù)周禮的上下尊卑等級秩序，另一方面又強(qiáng)調(diào)這一體制中所留存的原始**和原始人道主義，堅決反對過份的壓迫和過份的暴力。而這也就是他所謂的“中庸〞之道?？鬃拥摹爸杏龚?，實(shí)質(zhì)就是要求在保存原始**和人道的溫情脈脈的周禮體制之下進(jìn)展階級統(tǒng)治。正是從這里出發(fā)，孔子闡述了他極其溫和的政治法律思想，包括重視教化，反對“不教而殺〞，以及重德輕刑等等主X。正是這種珍惜原始**、看重人際溫情、強(qiáng)調(diào)中庸和睦的仁學(xué)理論，不僅使中國古代始終保存著“仁政〞的理想和“仁道〞的訴訟原那么，而且也始終滋潤著獨(dú)具風(fēng)采的“調(diào)解〞傳統(tǒng)，因為，相比擬于官老爺們高高在上、斷然判決來說，調(diào)解〔不管是鄉(xiāng)鄰親族調(diào)解，還是州縣官們親自調(diào)解〕總要顯得更富于原始**和人際溫情，也更為社會群眾所喜愛。

總之，正是以孔子“仁學(xué)〞體系為堅實(shí)根底，“調(diào)解〞這一既富于原始**精神，又直接訴之于親情和心靈的溫和手段，才于中國古代化解社會糾紛時獲得了強(qiáng)大的生命力。而孔子理論體系中所包含的“道〔導(dǎo)〕之以政，齊之以刑，民免而無恥；道之以德，齊之以禮，有恥且格〞〔注：?論語·為政??！车闹亟袒c重德輕刑主X，到董仲舒以后更加理論化、系統(tǒng)化，并上升為在法律領(lǐng)域居統(tǒng)治地位的“德主刑輔〞學(xué)說，這對于以“合情合理〞、“合道道德〞〔而非“符合法律〞〕為首要標(biāo)準(zhǔn)的調(diào)解無疑是個極大的支持。

除儒家學(xué)說之外，道家思想作為中國傳統(tǒng)文化的另一重要主干也同樣給予了“調(diào)解〞以理論上的支持和促進(jìn)，特別是道家的人生哲學(xué)在崇尚淡泊、寧靜的同時主X“和之以是非〞，并強(qiáng)調(diào)“不爭〞、“居下〞、“取后〞、“以屈求伸〞、“以退為進(jìn)〞，其社會政治哲學(xué)主X“處無為之事，行不言之教〞〔注：?老子?第2章?！?，強(qiáng)調(diào)“我無為，而民自化，我好靜，而民自正〞，〔注：?老子?第57章。〕并反對人定法，反對“人為物役〞等等，這些都對古代中國的調(diào)解，尤其是對有關(guān)當(dāng)事者的心理和態(tài)度，產(chǎn)生了深刻影響。

〔二〕觀念根底

從觀念層面來看，調(diào)解即“和解〞，它的基石乃是古代中國獨(dú)特的“和〞的觀念，包括傳統(tǒng)社會對于“和〞的獨(dú)特理解，以及由此產(chǎn)生的以“和〞為美的審美觀念與“和為貴〞的社會意識。

由于古代中國社會生產(chǎn)和社會構(gòu)造的狹小、簡單等等特殊的歷史條件，傳統(tǒng)社會的“和〞觀念極大地強(qiáng)調(diào)對立面的均衡統(tǒng)一，而把均衡的打破以及對立面的互相矛盾和沖突視為應(yīng)予竭力防止的災(zāi)難，由此，調(diào)和與折中矛盾便成為古代中國人最根本的生活理念；也多少是因為這一原因，“和〞在中國古代的觀念世界里有著格外的重要性：它既是美與藝術(shù)的理想，又是社會與政治的理想，而這兩者又是相互貫穿、相互結(jié)合的。

美學(xué)史界的研究說明，在中國古代哲學(xué)和美學(xué)中，“和〞的觀念最為典型地表達(dá)了中國“古典美〞的理想，這種理想曾經(jīng)支配了中國藝術(shù)開展的漫長時期；而以“和〞為美，實(shí)質(zhì)上就是對合規(guī)律性與合目的性的統(tǒng)一這一美的本質(zhì)的樸素認(rèn)識〔注：詳見李澤厚、X綱紀(jì)：?中國美學(xué)史?第一卷第二章第一節(jié)，中國社會科學(xué)1984年版?！?。但中國古代這一審美觀念的獨(dú)特之處在于，它的“和〞不只是涉及美的外在感性形式，而且更強(qiáng)調(diào)了其所具有的社會倫理道德的意義。早在春秋初期，單穆公、州鳩和晏嬰等人提出藝術(shù)之“和〞時，就曾指出“和〞與人內(nèi)心的精神狀態(tài)，以至國家的政治狀況均有密切聯(lián)系；后世論“和〞者亦無不帶有某種道德比附的說教色彩。這種傳統(tǒng)使得古代中國高度強(qiáng)調(diào)美與善的統(tǒng)一，使得“和〞不僅成為美與藝術(shù)之理想，而且成為社會與政治之理想〔即所謂“政通人和〞是也〕，并且相互貫穿；也使得古代審美觀念對矛盾和沖突的排斥與厭棄直接涉及政治法律領(lǐng)域，并導(dǎo)致對調(diào)和與折中的推崇和追求；還使得以“和〞為美與以“和為貴〞、審美觀念與社會意識既互為因果又彼此強(qiáng)化，甚至相互融通，從而共同促進(jìn)傳統(tǒng)文化〔包括調(diào)解與無訟〕的開展。

上述“和〞的審美觀念和社會意識在孔子仁學(xué)體系中開展為“中庸〞之道。就其社會倫理涵義而言，孔子的“中庸〞原那么要求在保存原始**和人道的溫情脈脈的周禮體制下進(jìn)展政治統(tǒng)治。在這里，孔子看到了統(tǒng)治者與被統(tǒng)治者之間——類推于“訴訟〞那么是雙方當(dāng)事人之間——所存在的鋒利矛盾，但他要求使矛盾的雙方處于和諧的統(tǒng)一之中。每一方都不片面突出而壓倒另一方，雙方的開展都有其適當(dāng)?shù)南薅榷恢缕茐木饨y(tǒng)一。這正是中國古代“和〞觀念的真諦所在，也恰恰是傳統(tǒng)“調(diào)解〞機(jī)制的內(nèi)在原理。所以，孔子特別強(qiáng)調(diào)“中〞，強(qiáng)調(diào)不“過〞又非“不及〞，運(yùn)用刑罰也同樣如此。〔注：?論語·子路?：“禮樂不興，那么刑罰不中，刑罰不中，那么民無所措手足。〞〕這里的“中〞同樣包涵不“過〞又非“不及〞的美學(xué)意蘊(yùn)。在孔子看來，“中庸〞原那么的實(shí)現(xiàn)，使社會生活中種種互相矛盾的事物和諧統(tǒng)一起來，從而到達(dá)一種均衡，這是其政治學(xué)的最高追求。于孔子而言，美是離不開這一原那么的，違背了“中庸〞或破壞了和諧與均衡，就不會有美；故?論語·學(xué)而?曰：“禮之用，和為貴，先王之道斯為美〞，審美評價不僅直接深入社會政治領(lǐng)域，并且“先王之道〞之所以美，也正在于它能通過“禮〞的功用使社會臻于和諧統(tǒng)一。而這種和諧統(tǒng)一的實(shí)現(xiàn)，便就是“中庸〞原那么的實(shí)現(xiàn)?！昂蜑橘F〞一語之所以在中國社會具有廣泛的影響力和長久的生命力，恐怕也主要應(yīng)歸功于其所蘊(yùn)藏的美學(xué)內(nèi)涵與“和諧〞理想境界。

既然整體社會的和諧統(tǒng)一是美的，而對均衡的破壞以及事物對立面的相互矛盾和沖突那么是應(yīng)當(dāng)竭力防止的，這就難怪孔子要提出“無訟〞的理想，而民眾要視“訴訟〞〔打官司〕為災(zāi)難了。因為，就其本質(zhì)而言，“訴訟〞恰是對立雙方〔原告與被告〕的相互矛盾和沖突，正是對均衡與和諧的打破。抑或說，訴訟之發(fā)生，雖那么有其自身的邏輯與必然，因而具有合規(guī)律性，但于社會來說，卻是對和諧統(tǒng)一的破壞，因之不具有〔嚴(yán)格地說是違背了〕合目的性。所以，在中國古人的審美觀念中，“訴訟〞不僅是不美，而且恰恰是對美的破壞，是“丑〞的表現(xiàn)〔用老百姓的說話是“丟丑〞或“現(xiàn)丑〞〕；反之，消除了紛爭和刑殺、實(shí)現(xiàn)了高度和諧與統(tǒng)一的“無訟〞境界〔如果降低一點(diǎn)標(biāo)準(zhǔn)，那也包括經(jīng)調(diào)處而“息訟〞〕那么才是美的表達(dá)。

然而，盡管訴訟的發(fā)生或糾紛的出現(xiàn)被視為是對美〔“和〞〕的破壞，但它們有時又似乎并不以人的意志為轉(zhuǎn)移，正如人們所說：“自生民以來莫不有訟也。訟也者，事勢所必趨也，人情之所斷不能免也。傳曰：〔有〕飲食必有訟。〞〔注：［清］X述：?無聞集·訟論??！臣热灰呀?jīng)出現(xiàn)，那就得盡力消除，這也是“和〞的需要。至于消除之手段，最正確者自然還是莫過于表達(dá)著“和〞的“調(diào)解〞〔或稱“和解〞〕了。最初是民間調(diào)解，企盼將紛爭化解于成訟之先，不訟而能和解，那也是美事一樁，這是官方鼓勵民間調(diào)處或“官批民調(diào)〞的重要考慮之一。但有些紛爭終究化解不去，而非訴諸官府不可，當(dāng)然，“和〞的精神與原那么是無論如何也不能放棄的，于是又有了法庭調(diào)解。倘假設(shè)遇上個“認(rèn)真〞的父母官，法庭調(diào)解達(dá)半年乃至數(shù)年之久的也是常有的?？傊?，不到一切希望全無，不會訴諸法律和判決。在古人看來，調(diào)解作為一種化解糾紛的社會機(jī)制，既能促使各方當(dāng)事人較為“合理〞地解決矛盾，又能最大限度地保證當(dāng)事人不因此而傷害感情〔即所謂“不傷和氣〞〕；在這里，是非對錯的計較常常是第二位的，人際關(guān)系的“和諧〞才是首要的考慮。調(diào)解這種“特殊的司法〞就是在這種“和〞的獨(dú)特觀念背景之下在中國長盛不衰，并開展為一種文化傳統(tǒng)的。直至20世紀(jì)下半葉，中國社會千千萬萬民間調(diào)解人員最強(qiáng)大的動力和理由恐怕依然是“和為貴〞之類的古老觀念。這也或多或少地說明，調(diào)解這種由中立的第三者通過協(xié)調(diào)與說服來化解紛爭和訴訟的傳統(tǒng)恰恰凝聚著傳統(tǒng)中國對社會和諧與人際溫情的追求。

五、深層文化背景

嚴(yán)格說來，中國古代獨(dú)特的“和〞的觀念〔尤其是以“和〞為美與以“和為貴〞的社會意識〕已經(jīng)屬于“調(diào)解〞傳統(tǒng)的深層文化背景了，只不過，這里要著重闡述的，乃是古代調(diào)解的社會心理根底和社會根由。而通過分析，我們發(fā)現(xiàn)，從心理層面來看，調(diào)解以中國古代法觀念的偏狹為根底，蘊(yùn)涵著對法制〔尤其是“訴訟〞〕的厭棄心理、抗拒心理和對倫理道德的崇敬心理、依賴心理；從社會根由來看，調(diào)解乃是原始宗法氏族血緣關(guān)系在中國古代長期延續(xù)的結(jié)果。

〔一〕社會心理背景

眾所周知，中國古代法通常都是作為一種階級鎮(zhèn)壓的手段和赤裸裸的暴力工具而出現(xiàn)，在社會功能上幾乎僅限于“刑〞。這從法家的法律主X中看得最為清楚。法家開山祖李悝在編纂古代中國〔目前所知〕第一部法典?法經(jīng)?時，其指導(dǎo)思想是“王者之政莫急于盜賊〞〔后世歷朝立法的指導(dǎo)思想也大致如此〕，而其中所著重強(qiáng)調(diào)的，正是“刑〞，是懲罰，是暴力，是階級統(tǒng)治。后來商鞅、韓非等法家代表人物談?wù)摲蓵r，他們所展示出來的仍然是對“禁〞的突出，對義務(wù)的強(qiáng)調(diào)和對暴力統(tǒng)治的關(guān)注。不但法家如此，其他各家也不例外。儒家雖系法家的堅決反對者，但它與法家的分歧只是“法律〞在治國中的具體位置和作用大小，兩家關(guān)于法律內(nèi)涵和本質(zhì)的根本理解那么是始終相通的。即便是最為出世的道家，他們在描述法律時，也無不是使用“賞罰〞、“盜賊〞、“治之末〞、“竊〞、“誅〞一類的字眼，從而顯露出法即為刑的根本理念。?說文解字?稱“法者，刑也〞，這恐怕是道出了中華民族在古代社會的一種共識。當(dāng)這種源于社會現(xiàn)實(shí)的偏狹的法觀念與孔孟主流文化相遇時〔二者其實(shí)原本共生、共存于同一文化母體之中〕，人們從心理情感上厭棄和拒斥法律就勢不可免。

在孔子〔及其后繼者〕的觀念中，法與“刑〞合而為一，常常與赤裸裸的暴力鎮(zhèn)壓相聯(lián)，因而難免染上幾股血腥味；可他的“仁學(xué)〞體系卻偏偏帶有濃厚的原始**性和人道主義色彩，其“中庸〞之道使得他強(qiáng)烈反對殘酷的、赤裸裸的暴力與鎮(zhèn)壓；他所向往的乃是一種既具有嚴(yán)格的等級秩序，但又極富于人情味的溫情脈脈的階級統(tǒng)治。由此，孔子以及后世儒家主流排斥“法律〞，向往“刑措不用〞乃是可想而知的。而道家〔尤其是莊子〕從保全人的自然本性出發(fā)批判法律最為劇烈，主X拋棄法律也最為堅決，這種對待法律的態(tài)度與儒家可謂殊途同歸。儒道之間相反相補(bǔ)、相輔相成的“互補(bǔ)律〞深深地支配著中國傳統(tǒng)法律文化的主流，在這種主流文化影響下，人們習(xí)慣于將“法〞等同于“刑〞，而“刑〞又與“罪〞和“監(jiān)獄〞〔或者“坐牢〞〕有著內(nèi)在的必然聯(lián)系，于是，民眾在心理上便自然地生出對“法〞與官府和“訴訟〞的厭棄和抗拒，作為中國傳統(tǒng)訴訟文化之重要的價值取向，古代中國的“厭訟〞、“賤訟〞之訴訟心理正由此而產(chǎn)生，并從反面對人們的“調(diào)解〞〔和解〕傾向起著推波助瀾的作用。

而在人們厭棄和拒斥法律與訴訟的同時，另一方面那么是對倫理道德的崇敬和依賴。在孔、孟、荀等儒學(xué)大師那里，禮義道德有著與法律〔“刑〞〕絕然不同的形象和地位，所謂“禮之用，和為貴，先王之道斯為美〞，〔注：?論語·學(xué)而??！乘^“道〔導(dǎo)〕之以政，齊之以刑，民免而無恥；道之以德，齊之以禮，有恥且格〞〔注：?論語·為政?。著重號系引者所加?！橙绱说鹊?，其抑揚(yáng)褒貶之情溢于言表。非但如此，禮義道德還是人之為人，或者說是人區(qū)別于禽獸的本質(zhì)所在。〔注：儒家有關(guān)這方面的論述很多，這里僅舉幾例。?孟子·滕文公上?：“人之有道也。飽食暖衣、逸居而無教，那么近于禽獸?！桃匀藗悾骸（?孟子·離婁下?：“人之所以異于禽獸者幾希，庶民去之，君子存之。舜明于庶物，察于人倫，由仁義行，非行仁義也〞。?荀子·非相?：“人之所以為人何也？曰：以其有辨也。〞?荀子·王制?：“水火有氣而無生，草木有生而無知，禽獸有知而無義；人有氣、有生、有知并且有義，故最為天下貴也。〞〔著重號系引者所加〕?！痴腔谶@種對人本質(zhì)的道德化界定，一方面，中國人對于“人心〞和“人性〞始終充滿信任，“人之初，性本善〞一語的廣泛流傳即是明證；另一方面，當(dāng)時的人們大多認(rèn)為，一個社會“刑措不用〞，一個人遠(yuǎn)離法律和訴訟，那都是道德高尚的表現(xiàn)，但是，倘假設(shè)人沒有禮義道德，那就“近于禽獸〞了，倫理道德在中國古代正因此而獲得了根本的重要性。有關(guān)這類的道理，中國歷代儒士講得既多且濫，在這種強(qiáng)大而長久的宣傳攻勢之下，就連一般民眾也往往將道德視為安身立命之本，以做道德完人為人生理想，從而生發(fā)出對倫理道德的崇敬心理和依賴心理，并在日常的生活中重道德義務(wù)的踐履，而輕國家法律的遵守。因此，在古代中國人的心理天平上，一邊是對法律和訴訟的厭棄，另一邊那么是對道德與和諧的向往，孰輕孰重，可想而知。這種社會心理又勢必影響社會現(xiàn)實(shí)，其結(jié)果，人們恥于將糾紛訴諸司法，而更多地求助于自我解決，求助于情理和道德；再加上“家丑不可外揚(yáng)〞、“屈死不告狀〞、“寧可‘私了’不愿‘官了’〞等等其他各種社會心理的影響，調(diào)解傳統(tǒng)已然是呼之欲出了。

但更進(jìn)一步的問題在于，假設(shè)說調(diào)解傳統(tǒng)的緣起在于古中國視“法〞為刑和暴力的法觀念、法心理，在于社會上下對于道德和人心的過份崇敬和信賴，在于廣闊民眾對于血緣親情的過份依戀，在于主流文化中那種極其獨(dú)特而又極其興旺的“和〞觀念，那么，凡此種種，這一切又因何而起？也許，對這一深層次問題的思考需要溯及中國遠(yuǎn)古“國家〞的產(chǎn)生，以及傳統(tǒng)中國的社會根基。

〔二〕深層社會根基

文化史的研究說明，在中國遠(yuǎn)古時代，“國家〞的產(chǎn)生并非以宗法氏族組織的瓦解為代價，相反，舊的氏族組織與新的國家形態(tài)融合為一，國家權(quán)力嚴(yán)格說來并不表現(xiàn)為凌駕于全社會之上的公共權(quán)力，而僅僅是氏族之間赤裸裸的強(qiáng)力征服與暴力鎮(zhèn)壓。國家施行強(qiáng)力統(tǒng)治的手段那么是“內(nèi)行刀鋸，外用甲兵〞：對外征戰(zhàn)以刀兵相加，是為大刑；對內(nèi)鎮(zhèn)壓以刀鋸鞭撲，是為中刑、薄刑。?夏刑?、?湯刑?、?九刑?等等均成為當(dāng)時各朝各代全部法律的總稱決非偶然。而國家與法產(chǎn)生的途徑不僅決定了國家的組織方式，同時也規(guī)定了法的社會功能，并進(jìn)而制約著人們的法觀念、法心理。

然而，在中國奴隸制國家的開展中，真正重要的還是對原始氏族公社傳統(tǒng)的繼承和延續(xù)。特別是在西周，以周公為代表的統(tǒng)治者們自覺利用原始氏族公社的傳統(tǒng)和風(fēng)習(xí)來緩和階級矛盾，大行宗法禮制，這無疑適應(yīng)了當(dāng)時尚缺乏以徹底打破氏族公社制度的生產(chǎn)力狀況，既保護(hù)和推動了生產(chǎn)力的開展，又存留了氏族社會某些優(yōu)良的傳統(tǒng)風(fēng)習(xí)，從而創(chuàng)造出燦爛的周代文明，但另一方面，這種政治策略也極大地阻礙了古中國去徹底摧毀原始氏族傳統(tǒng)的束縛，以獲得如古希臘奴隸社會那樣的充分開展。不過，從總體上看，西周文化既為奴隸主統(tǒng)治效勞，又洋溢著某些原始氏族社會中自然生發(fā)的**和人道精神，這于古代國人自有無窮的魅力，孔子的仁學(xué)體系便是直接承繼這一文化而建構(gòu)起來的。

按照氏族血緣關(guān)系組織起來的西周社會具有某些對后世影響極深的顯著特征：首先，人與人的關(guān)系不僅僅是統(tǒng)治與服從的關(guān)系，同時還是一種與氏族血緣相聯(lián)系的倫理道德上的情感關(guān)系，而且兩者須臾不可別離；倫理道德原那么由此而成為人際關(guān)系的最高準(zhǔn)那么。其次，個體與社會的關(guān)系被認(rèn)為在本質(zhì)上是統(tǒng)一的，因此，人與人之間應(yīng)當(dāng)建立起和諧的關(guān)系〔與此同時，由于商代對“神〞的畏懼崇拜已被“人〞所沖淡，因而人與自然的統(tǒng)一也開場得到肯定〕。第三，與階級統(tǒng)治融為一體的氏族血緣關(guān)系有著相當(dāng)?shù)莫M隘性和等級性，它限制著“個人〞的開展，尤其阻礙了個人“權(quán)利〞觀念的生長。

上述特點(diǎn)在很大程度上由自然經(jīng)濟(jì)所派生，更為古中國長期延續(xù)的自然經(jīng)濟(jì)所強(qiáng)化，它們深刻地影響著先秦以及后世中國文化〔包括訴訟文化〕的開展。比方，在法律文化領(lǐng)域，與夏商法律思想專重刑殺、不重德教不同，西周所強(qiáng)調(diào)的是“明德慎罰〞和“禮治〞。后世儒家反對“法治〞和刑殺，主X“德治〞和教化；歷代統(tǒng)治者以“德主刑輔〞作為立法、司法的指導(dǎo)思想，等等，都淵源于此。更重要的是，從這樣一種傳統(tǒng)里導(dǎo)衍出重道德輕法律、重人情輕制度、重調(diào)解輕判決、以及“重義輕利〞之類，那都是很自然的事情。而在哲學(xué)和美學(xué)領(lǐng)域，它那么使得先秦的觀念從一開場就以強(qiáng)調(diào)人與自然、個體與社會的統(tǒng)一〔“和〞〕作為前提，力求從這種統(tǒng)一〔“和〞〕之中尋求美與善，從而孕育出興旺的以“和〞為美、以“和〞為貴之社會文化觀念。

周平王東遷洛邑以后，古中國的奴隸主統(tǒng)治漸趨崩潰，禮治思想亦遭非難，一切都呈現(xiàn)出大變革的景象。然而，在動亂之后，古中國仍然是一農(nóng)業(yè)社會，家族依然承當(dāng)著特殊的職能，全社會仍舊實(shí)行著普遍的等級身份制度，根本性的東西都沒有變，尤其是原始氏族血緣關(guān)系由于沒有經(jīng)歷類似希臘航?；顒拥哪欠N瓦解沖擊因而長久地流傳后世，只不過，先秦的