德國展會知識產(chǎn)權(quán)不當(dāng)行使的防御之術(shù)漢斯戈達(dá)卡爾理查德哈爾曼文劉曉春譯

德國展會知識產(chǎn)權(quán)不當(dāng)行使的防御之術(shù)漢斯?戈達(dá)卡爾?理查德哈爾曼/文劉曉春/譯口匕旦就國際專業(yè)和消費(fèi)展會行業(yè)而言，德國是處于世界領(lǐng)先地位的舉辦地之一。眾多重要的展覽會在德國舉行，其中包括，漢諾威國際信息及通信技術(shù)博覽會（CeBIT）、漢諾威國際工業(yè)博覽會、柏林國際消費(fèi)類電子產(chǎn)品展覽會（IFA）、紐倫堡國際玩具展、紐倫堡國際打獵、運(yùn)動武器及戶外用品博覽會（IWA）以及法蘭克福車展。包括這些著名展會在內(nèi)的德國展會活動處于世界領(lǐng)先地位，每年都吸引全球各地大量參展商與觀眾前來參加。德國展會上的中國參展商也在日益增加，這些中國公司利用這些重要的機(jī)會來展示自己的產(chǎn)品與技術(shù)，并建立和拓展國際貿(mào)易關(guān)系。隨著中國公司及其產(chǎn)品在世界市場上占據(jù)越來越重要的地位，德國的展會對這些中國公司的意義也越來越突顯。與此同時(shí)、中國公司日益擴(kuò)大的市場影響力，也使得它們與競爭對手發(fā)生沖突的可能性迅速上升。在這方面，西方國家的公司在防止競爭對手搶奪自己市場份額時(shí)，一個慣用的工具就是知識產(chǎn)權(quán)，具體來說，就是專利、商標(biāo)與著作權(quán)。這種競爭性沖突過去在西方國家的產(chǎn)業(yè)界內(nèi)部屢見不鮮，而現(xiàn)在，隨著來自中國的新興競爭力量的出現(xiàn)，西方國家的公司就開始使用同樣的方法來對付這些中國公司。對于中國公司來說，它們近些年已經(jīng)大大縮短了與西方國家公司之間的技術(shù)差距，與此同時(shí)又積極推行低價(jià)策略，這就使得西方國家的公司如臨大敵。于是，這些西方國家的公司作為工業(yè)產(chǎn)權(quán)的權(quán)利人，經(jīng)常利用德國的司法體系來對中國公司展開攻擊，而德國的司法體系也為其提供了便利,因?yàn)樵诒Ｗo(hù)知識產(chǎn)權(quán)方面，德國擁有十分專業(yè)的法院、迅速且有效的程序規(guī)則、以及傳統(tǒng)上來看更有利于權(quán)利人的法院判例，這就使得權(quán)利人能夠針對實(shí)際侵權(quán)行為和涉嫌侵權(quán)行為，都采取快速和有效的法律行動。因此，權(quán)利人為主張其知識產(chǎn)權(quán)而采取的有效措施，就不僅僅適用于確鑿無疑的侵權(quán)情形，有的時(shí)候，在法院和政府部門的幫助下，權(quán)利人也可以針對僅僅存在侵權(quán)嫌疑的情況采取措施，這種情況下，是否侵權(quán)并非一目了然。在某些時(shí)候，知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利人實(shí)際上是在濫用執(zhí)法機(jī)制,而法院、海關(guān)和警方實(shí)際上并非意在對知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)展開調(diào)查，而是為了舞動知識產(chǎn)權(quán)的利刃,刺向權(quán)利人的眼中釘——它們的競爭對手。這種現(xiàn)象當(dāng)然有失公平。實(shí)踐中，展會對中國公司的市場活動來說利益重大，但是參展的中國公司經(jīng)常成為這種行動的打擊對象，對于權(quán)利人來說，這可是千載難逢的機(jī)會，它們可以在很短的時(shí)間里，針對多個競爭對手展開激烈的甚至有時(shí)是致命的集中打擊，這種打擊有的時(shí)候還有點(diǎn)真憑實(shí)據(jù)，有的時(shí)候卻是完全基于莫須有的罪名。有鑒于此種打擊可能帶來的慘重?fù)p失，中國企業(yè)赴德國參展之前十分有必要未雨綢繆，第一要務(wù)就是預(yù)先針對可能發(fā)生的專利、商標(biāo)、著作權(quán)侵權(quán)指控進(jìn)行精心籌劃，準(zhǔn)備好應(yīng)對之策。而這種未雨綢繆之舉就需要事先對德國相應(yīng)的法律制度做出充分的了解，準(zhǔn)備好突發(fā)情況下可以及時(shí)采取的防御之術(shù)。潛在的危險(xiǎn):權(quán)利人主張其專利、商標(biāo)或著作權(quán)時(shí)可以使用的武器.在民事法庭提起主訴訟程序在德國法律制度中，權(quán)利人主張知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)最主要、最常見的方式就是向民事法庭提起訴訟。此類案件由具有管轄權(quán)的地區(qū)法院的專門法庭進(jìn)行審理，結(jié)案通常需要12-14個月。德國的法院在審理知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)案件方面在世界上名聲頗佳，特別是審理專利侵權(quán)案件的專門法庭，其中以杜塞爾多夫和曼海姆的地區(qū)法院最為出名。但是，對于展會的參展商而言，主訴訟程序?qū)ζ涞耐{并不那么明顯。對于在德國的展會上展出或者銷售侵權(quán)產(chǎn)品的行為，即使參展商來自國外，德國法院的確擁有管轄權(quán)；實(shí)踐中也的確有許多主訴訟程序是針對國外參展商在展會上的行為提起的。但是，這種類型的訴訟對參展商而言并不構(gòu)成致命的威脅，因?yàn)榉ㄔ翰粫谡箷e辦期間頒發(fā)一個直接發(fā)生效力的判決。因此，在民事法庭提起的主訴訟程序不會對參展造成影響，也不會妨礙參展商繼續(xù)展出商品、招攬生意。.民事法庭的訴前禁令救濟(jì)在德國法下，主張知識產(chǎn)權(quán)的另一種可選手段就是向具有管轄權(quán)的民事法庭申請?jiān)V前禁令，這也是一種更為快捷的手段。這種訴前禁令的內(nèi)容通常是停止侵害，同時(shí)還常常會附加要求承擔(dān)披露信息的義務(wù)。在特定的情況下，比如在展會上，法院的令狀還會命令查封和扣押涉嫌侵權(quán)的產(chǎn)品，比如展出的設(shè)備或者機(jī)器。不過，訴前禁令不能用于決定損害賠償?shù)臄?shù)額，也不能包含全面提供信息的要求。專利權(quán)人、商標(biāo)權(quán)人或者著作權(quán)人可以委托具有合法資格的律師向法院申請上述訴前禁令，該法院應(yīng)當(dāng)具有相應(yīng)的屬人或者屬地管轄權(quán)?；谥R產(chǎn)權(quán)侵權(quán)提出的申請只能提交給相應(yīng)的具有專屬管轄權(quán)的法庭。在提出申請之前，權(quán)利人可以向被告發(fā)出口頭或者書面的警告函，要求他們停止侵權(quán)行為，但這并不是強(qiáng)制性的。權(quán)利人在向法庭提交訴前禁令的申請時(shí)，必須主張并且充分證明他是權(quán)利人，而且他持有某項(xiàng)知識產(chǎn)權(quán)，亦即他要證明其擁有已獲授權(quán)的德國專利或者歐洲專利的德國部分、實(shí)用新型、有效注冊的德國商標(biāo)、或者有效的著作權(quán)。而且，他還必須充分證明他提交的申請所基于之權(quán)利的合法有效性。他還必須主張并充分證明，他所指控的侵權(quán)行為已經(jīng)確鑿無疑，被告方所應(yīng)承擔(dān)的責(zé)任也是清晰明了。最后，申請人還必須證明存在高度的緊急性；在實(shí)踐中，如果申請人在知曉存在侵權(quán)行為之后一個月內(nèi)提出訴前禁令的申請，德國法院就會推定緊急性要件已經(jīng)成立。法院頒布訴前禁令的另外一個要件是案情以及所涉的知識產(chǎn)權(quán)并不復(fù)雜。最后這個要件在涉及專利侵權(quán)的訴前禁令程序中尤為重要，因?yàn)閷＠讣械那闆r通常都會比較復(fù)雜，因此不適合用訴前禁令程序來解決。在收到訴前禁令的請求后，民事法庭通常會在48小時(shí)之內(nèi)作出裁決，很多情況下不會舉行開庭審理程序，也不會聽取被告方的意見。在涉及到展會的案件中，法庭的裁決可能會更快。法庭可以直接頒發(fā)訴前禁令，也可以拒絕頒發(fā)禁令，還可以在很短的時(shí)間里舉行開庭審理。如果案情一目了然，法庭常常會不采取其他措施就直接頒發(fā)禁令。不過在專利侵權(quán)案件中，德國法庭一般來說不會直接頒發(fā)禁令，除非涉案的專利此前已經(jīng)成功地經(jīng)受過異議、無效程序的考驗(yàn)。訴前禁令裁決一旦作出，法庭會通知申請人，但不會通知被告方。申請人需要在法警的幫助下自行把禁令送達(dá)被告方。申請人必須在收到訴前禁令后一個月內(nèi)送達(dá)至被告，逾期法院將取消該禁令。對于民事法庭作出的訴前禁令，被告必須在送達(dá)之時(shí)立即無條件執(zhí)行。如果法庭命令查封財(cái)產(chǎn)，法警就會扣押相應(yīng)的物品，由其看管，直到后續(xù)的主程序作出生效判決為止。如果被告拒不執(zhí)行，經(jīng)申請人的申請，法院會下令處以罰款（通常是重罰）或者監(jiān)禁。被告方可以采取的救濟(jì)措施是，他可以向頒發(fā)訴前禁令的法庭提出異議。法庭在收到異議后必須開庭，但是幾乎不會留什么可供準(zhǔn)備的時(shí)間。在此類庭審程序中，只會接受實(shí)際可得的證據(jù)，無法證實(shí)的口頭陳述和不能到庭的證人出具的證言都不會予以考慮。在庭審程序之后，法庭會作出一個裁決，敗訴方可以就此裁決上訴，但是上訴的結(jié)果一般都需要一段時(shí)間之后才能出來。如果一審法院在庭審程序之后維持了訴前禁令，被告必須繼續(xù)遵守該禁令。但是，被告可以要求申請人另行提起主訴訟程序，以求在更加慎重的程序中來解決爭議。到此為止，我們可以總結(jié)認(rèn)為，取得并執(zhí)行訴前禁令這一措施，是權(quán)利人手中頗具殺傷力且行之有效的一枚武器。禁令的取得相對容易，執(zhí)行也比較簡單，而被控侵權(quán)人的防御手段卻處處受制。而且，訴前禁令常常是在出其不意的情況下出現(xiàn)，讓被控侵權(quán)人措手不及，比如在展會開始的時(shí)候送達(dá)，這就完全打亂了參展商的參展計(jì)劃。這樣一來，訴前禁令的效果就同主訴訟程序做出的終局判決不相上下；很多時(shí)候，被告在絲毫沒有注意到戰(zhàn)爭的征兆之時(shí)就已然一敗涂地了。.海關(guān)的邊境查封除了采取民事執(zhí)法措施之外，知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利人還可以選擇尋求海關(guān)的幫助來追究侵權(quán)人的責(zé)任。為了有效防止侵犯專利權(quán)、商標(biāo)權(quán)和著作權(quán)的產(chǎn)品進(jìn)口，歐盟通過了關(guān)于邊境查封的協(xié)調(diào)指令，根據(jù)該指令而制定的德國邊境查封規(guī)定也是非常嚴(yán)格而高效。知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利人可以向德國海關(guān)當(dāng)局提交一份關(guān)于邊境查封的總申請。根據(jù)該申請，海關(guān)官員僅僅能了解到該申請所依據(jù)的知識產(chǎn)權(quán)的概況，以及海關(guān)可以用來識別侵權(quán)產(chǎn)品的特征。在這個過程中，負(fù)責(zé)檢查進(jìn)口商品的海關(guān)官員并沒有能力對于復(fù)雜的技術(shù)或法律問題做出分析判斷。海關(guān)當(dāng)局既可以在貨物進(jìn)入德國境內(nèi)的時(shí)候予以檢查，也可以在展會上進(jìn)行檢查。如果海關(guān)官員懷疑存在侵權(quán)商品，他會首先扣押商品，然后通知進(jìn)口商和權(quán)利人——要特別注意，這里的進(jìn)口商通常是物流公司，而不是商品的制造商或者銷售商！如果進(jìn)口商在十個工作日之內(nèi)不對扣押提出異議，并提交異議理由，這些商品就會被正式查封并銷毀。如果進(jìn)口商或其委托的代表在十天的期限之內(nèi)提出異議，權(quán)利人就需要在異議提出之后的十個工作日內(nèi)采取進(jìn)一步的行動，包括向法院申請禁令或者提起主訴訟，以取得一個法院的令狀，要求進(jìn)口商繼續(xù)接受貨物的扣押，直到法院對涉嫌侵權(quán)行為進(jìn)行審理并作出裁決為止。如果權(quán)利人未在上述期限內(nèi)啟動上述民事法律程序，海關(guān)就會取消先前的扣押令，放行貨物。.警方查封除了民事救濟(jì)措施和海關(guān)扣押措施之外，知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利人還可以向刑事執(zhí)法機(jī)構(gòu)舉報(bào)侵權(quán)嫌疑人，聲稱該嫌疑人涉嫌進(jìn)口、許諾銷售或者銷售侵權(quán)產(chǎn)品，這可能會導(dǎo)致警方展開查封行動，以及檢察官啟動刑事調(diào)查程序。在德國法下，只要是故意的知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)行為都可能構(gòu)成犯罪。警方或者檢察官接到侵權(quán)舉報(bào)之后，可能就會對被控涉嫌侵權(quán)人展開查封行動。不過警方極少直接采取行動。通常情況下，查封行動之前，檢察官會向法院提出申請，在取得法院的令狀之后，才可以對商業(yè)場所、展會柜臺或者交通工具展開搜查。要想取得這樣的搜查令狀，必須首先充分證明犯罪行為已經(jīng)發(fā)生或者即將發(fā)生的可能性很大。具體來說，受理申請的法官必須認(rèn)定知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)行為已經(jīng)發(fā)生或者即將發(fā)生。而要讓法官作出這種認(rèn)定，就需要讓法官相信涉案的知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利本身是合法有效的，而且已經(jīng)遭到侵犯。在警方查封之后，會對責(zé)任人處以罰款，并對查封的貨物予以沒收、銷毀，刑事程序常常就此終止。如果是情節(jié)比較嚴(yán)重的案件，刑事程序的結(jié)果可能是處以高額罰款，在特別罕見的案件里會出現(xiàn)判處責(zé)任人有期徒刑的結(jié)果。一般來說警方查封的貨物極少會被返還，通常情況下都會予以沒收和銷毀。.小結(jié)綜上所述，參展商一旦被指控為侵權(quán)人，權(quán)利人可以通過多種途徑來采取措施，在展會上展出產(chǎn)品會相應(yīng)地面臨各種不同的風(fēng)險(xiǎn)。首先，即使是權(quán)利人在德國法院提起針對侵權(quán)的主訴訟程序，國外參展商面臨的風(fēng)險(xiǎn)也很大，他們會被拖入一場耗資巨大的官司，使用的是他們毫不熟悉的法律規(guī)則，不堪重負(fù)。如果被判定侵權(quán)成立，參展商要面對的不僅僅是一紙停止銷售的永久禁令，他們還要承擔(dān)損害賠償責(zé)任，并且召回和銷毀所有侵權(quán)產(chǎn)品，他們可能之前壓根沒有意識到那些產(chǎn)品構(gòu)成了侵權(quán)。根據(jù)德國法的規(guī)定，頒發(fā)禁令救濟(jì)不需要考慮侵權(quán)人主觀上是否存在故意，因此，參展商很可能并不知道自己的產(chǎn)品侵犯了專利權(quán)、商標(biāo)權(quán)或者著作權(quán)，但是依然要承擔(dān)相應(yīng)的嚴(yán)重后果，特別是慘重的經(jīng)濟(jì)損失。如果參展商在展會上面臨的是民事程序中的訴前禁令，他們的損失就會變本加厲。在權(quán)利人提起主訴訟程序的情況下，盡管參展商展出產(chǎn)品可能是權(quán)利人突然起訴的原因，但是并不會馬上影響到參展活動本身。訴前禁令程序就不一樣了，它可以直接破壞參展活動，效果立竿見影。如果在展會現(xiàn)場就基于訴前禁令扣留了重要的展品，訴前禁令的頒發(fā)和執(zhí)行可能會使整個參展的計(jì)劃化為泡影。德國的海關(guān)查封制度也對外國參展商造成了潛在的威脅。一旦海關(guān)查扣了貨物，進(jìn)口商需要作出即時(shí)、積極的反應(yīng)，但是期限非常緊迫，這就產(chǎn)生了很大的損失風(fēng)險(xiǎn)。如果海關(guān)在展會即將開始的時(shí)候扣押了展品，一般來說是不可能在展會結(jié)束之前取得貨物的放行許可的，因此就必然錯過了展會，這種情況下，即使產(chǎn)品根本沒有侵權(quán)，也是一樣的結(jié)果。對于外國參展商來說一個特別頭疼的問題是，負(fù)責(zé)邊境查封的海關(guān)官員根本不可能具備必要的專業(yè)知識來對復(fù)雜的技術(shù)問題作出合法的分析判斷。如果是涉及到商標(biāo)或者著作權(quán)侵權(quán)，海關(guān)官員常常還是有能力作出判斷，但是如果是基于專利侵權(quán)作出的邊境查封,他們通常就沒有這個專業(yè)能力了。在遇到涉嫌專利侵權(quán)的產(chǎn)品時(shí)，他們就很大程度上依賴專利權(quán)人提供的信息來作出判斷。因此，這也就意味著專利權(quán)人有很大的機(jī)會來取得海關(guān)官員的幫助，將特定的產(chǎn)品擠出市場，或者至少不讓它們出現(xiàn)在展會上，盡管這些產(chǎn)品是否真的侵權(quán)還很難說。參展商所面臨的另一種潛在威脅，就是可能成為初步刑事調(diào)查程序的對象，以侵權(quán)或者涉嫌侵權(quán)為由受到攻擊。在刑事程序中，負(fù)責(zé)判斷是否存在侵權(quán)嫌疑的執(zhí)法人員跟海關(guān)官員一樣，通常都不具備專業(yè)知識。德國負(fù)責(zé)審理專利、商標(biāo)和著作權(quán)侵權(quán)案件的民事法官是高度專業(yè)化的，但是對于刑事執(zhí)法人員來說，亦即檢察官和刑事法官，情況則大不相同。這種狀況在被控專利侵權(quán)的案件中就造成了突出的問題，增加了“嫌疑人”的風(fēng)險(xiǎn)，如果嫌疑人是國外參展商的話，麻煩就更大了。檢察官的日常職責(zé)是對刑事案件展開調(diào)查，他通過運(yùn)用自己的知識和技能，對于商標(biāo)和著作權(quán)侵權(quán)可能還有能力作出判斷,但是如果接到涉嫌專利侵權(quán)的舉報(bào)，檢察官一般來說不可能理解相應(yīng)的法律問題，也沒有能力對于所涉專利的有效性以及應(yīng)當(dāng)受到保護(hù)的技術(shù)特征作出可靠的判斷。但是，只需要確立一個合理的初步懷疑，就可以啟動初步刑事程序并對展會展開警方查扣，因此,如果專利權(quán)人在展會之前提交一份振振有詞、措辭強(qiáng)硬的刑事投訴，檢察官就很可能會相信這種投訴并在展會上采取查扣措施。對于參展商來說，一旦成為警方行動的對象，噩夢就會上演，參加展會的整體計(jì)劃可能會完全落空。//.減少風(fēng)險(xiǎn)的對策與措施有鑒于國外參展商在展會期間所面臨的、由知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)指控所導(dǎo)致的各種巨大而不可知的風(fēng)險(xiǎn)，我們強(qiáng)烈建議參展商未雨綢繆，事先準(zhǔn)備好防御之策，來應(yīng)對競爭對手以知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)為由展開的各路進(jìn)攻。防御措施不能只是孤立的保護(hù)手段，而是有必要在參展之前做好長期規(guī)劃，建立一整套御敵策略。這套策略的首要招數(shù)就是盡可能對知識產(chǎn)權(quán)狀況展開徹底的調(diào)查，從而排除侵權(quán)的可能性，同時(shí)發(fā)現(xiàn)潛在的風(fēng)險(xiǎn)。如果調(diào)查過程中發(fā)現(xiàn)了哪怕一丁點(diǎn)不起眼的侵權(quán)可能，就應(yīng)當(dāng)進(jìn)而采取適當(dāng)?shù)念A(yù)防措施，這至少可以大大減少受到攻擊的風(fēng)險(xiǎn)，否則這些攻擊可能會讓參展計(jì)劃徹底付之東流。.參展之前做好侵權(quán)檢索（“自由開展業(yè)務(wù)”檢索）任何防御策略的核心措施，就是必須在具體準(zhǔn)備參展之前提前很長時(shí)間，來檢查計(jì)劃參展的產(chǎn)品是否有可能侵犯知識產(chǎn)權(quán)。因此，就必須至少提前六個星期就決定將在展會上展出哪些具體產(chǎn)品。在決定展品之后需要展開的侵權(quán)檢索十分復(fù)雜，因此最好預(yù)留出更加充裕的時(shí)間。一旦選定展品，接下來馬不停蹄地就應(yīng)當(dāng)分析，在德國進(jìn)口、展出或者銷售這些產(chǎn)品是否會侵犯德國的知識產(chǎn)權(quán)。根據(jù)展品的類型與性質(zhì)，需要判斷可能會侵犯專利權(quán)、商標(biāo)權(quán)還是著作權(quán)。這就需要對具體的展品進(jìn)行非常細(xì)致的分析，從而確定可能會侵犯哪些知識產(chǎn)權(quán)。最后，至少對于那些侵權(quán)可能性較大的具體知識產(chǎn)權(quán)，應(yīng)當(dāng)分析它們的有效性。這種“自由開展業(yè)務(wù)”檢索當(dāng)然可以在參展商本國之內(nèi)進(jìn)行，比如中國。但是，只有在德國才能作出最可靠的判斷，因?yàn)橹挥性诘聡膶I(yè)人士才掌握最為專業(yè)的德國法知識，才能更準(zhǔn)確地依據(jù)德國的法律標(biāo)準(zhǔn)，來確定所有相關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)并判斷是否構(gòu)成侵權(quán)以及權(quán)利是否有效。最后，規(guī)范化操作的“自由開展業(yè)務(wù)”檢索能夠明確所有可能的風(fēng)險(xiǎn)，并就其風(fēng)險(xiǎn)的程度作出評估。由此，參展商就能夠在展會開始之前就做到未雨綢繆了。.向民事法庭提交保護(hù)信函如果“自由開展業(yè)務(wù)”檢索的結(jié)果顯示，計(jì)劃參展的某件特定展品很可能侵犯了某項(xiàng)有效成立的知識產(chǎn)權(quán)，那么就不應(yīng)該以參展為目的將這件產(chǎn)品進(jìn)口到德國。因?yàn)槟闶孪纫呀?jīng)明確知道權(quán)利人會對它展開攻擊。一種解決的方案是馬上跟權(quán)利人開展關(guān)于許可的談判，談判的目的可以是取得一個長期許可，或者也可以是取得所謂的展會許可。不管是哪種目的，談判的一個重要內(nèi)容就是要求對方同意，不會在談判期間基于談判所涉的那項(xiàng)知識產(chǎn)權(quán)采取進(jìn)攻措施。如果“自由開展業(yè)務(wù)”檢索的結(jié)果顯示，不能完全排除受到基于專利、商標(biāo)或者著作權(quán)侵權(quán)指控攻擊的可能性，但是對于是否構(gòu)成侵權(quán)或者相關(guān)權(quán)利是否有效存在合理的懷疑，也應(yīng)當(dāng)采取適當(dāng)?shù)谋Ｗo(hù)措施，這些措施可以防止不合理進(jìn)攻的發(fā)生，或者至少可以減少其殺傷力。針對民事法庭頒發(fā)的訴前禁令，最為行之有效的防御措施就是提交保護(hù)信函。這一法律措施在德國已經(jīng)是源遠(yuǎn)流長的常規(guī)做法了，它可以被視為是一種具有優(yōu)先性的抗辯。雖然在民事訴訟法里面沒有正式規(guī)定，但是它的使用非常廣泛，已經(jīng)成為一種公認(rèn)的慣例,在知識產(chǎn)權(quán)糾紛案件當(dāng)中尤為如此。由于這種文件并不構(gòu)成德國民事訴訟法所規(guī)定的正式文書，所以并不要求必須由律師來提交。實(shí)際上，任何人都可以簽署保護(hù)信函并向具有屬人和屬地管轄權(quán)的法庭交存。通常情況下，會向所有擁有事項(xiàng)管轄權(quán)的德國法院都提交該信函，因?yàn)樵谥R產(chǎn)權(quán)案件當(dāng)中，經(jīng)常都會存在選擇法院的可能性。此外，也可以將保護(hù)信函保存于保護(hù)信函的統(tǒng)一登記系統(tǒng)，可以將保護(hù)信函上傳到一個統(tǒng)一運(yùn)作的數(shù)據(jù)庫。目前，許多具有管轄權(quán)的德國法院已經(jīng)開始使用這個統(tǒng)一登記系統(tǒng)，這樣一來,在各個法院交存保護(hù)信函紙件的做法就有點(diǎn)多余了。但是，由于有幾所法院還沒有使用在線登記系統(tǒng)，所以我們建議，除了在這個在線登記系統(tǒng)上傳保護(hù)信函之外，還應(yīng)當(dāng)向所有具有管轄權(quán)的法院都提交一份紙版的保護(hù)信函。在保護(hù)信函中，首先需要列明可能會提起法庭程序的當(dāng)事人，在這里應(yīng)當(dāng)盡可能列出所有潛在的申請人，以確保程序啟動之后，法庭會把保護(hù)信函納入考慮。潛在的申請人包括實(shí)際的權(quán)利人，也包括權(quán)利人的關(guān)聯(lián)企業(yè)、許可人或者被許可人。此外，提交保護(hù)信函的當(dāng)事人都會請求法庭，在權(quán)利人提起訴前禁令的請求之前，不要將保護(hù)信函披露給權(quán)利人。法庭都會同意這樣的請求。接下來要簡要介紹一下，在將來可能發(fā)動的攻擊中，申請人將會主張什么權(quán)利。然后，應(yīng)當(dāng)簡要地介紹案件的事實(shí)情況和來龍去脈。再接下來，保護(hù)信函的核心內(nèi)容就是從法律角度來論證為什么應(yīng)當(dāng)拒絕頒發(fā)訴前禁令，包括論證不構(gòu)成侵權(quán)，或者作為申請基礎(chǔ)的知識產(chǎn)權(quán)應(yīng)當(dāng)是無效的。很多時(shí)候，可以主張當(dāng)事人之間的沖突已經(jīng)持續(xù)相當(dāng)一段時(shí)間，或者潛在的申請人知曉被控侵權(quán)行為的存在已經(jīng)有一段時(shí)間了，這樣就可以破壞頒發(fā)訴前禁令的緊迫性要件。我們還建議，保護(hù)信函的提交人應(yīng)當(dāng)具體說明案情過于寬泛而復(fù)雜，并不適合用訴前禁令這樣的簡易程序來裁決，并說明理由。在德國法律實(shí)踐中，要想頒發(fā)訴前禁令，必須滿足以下要件：案情必須被認(rèn)定為十分簡單明了，涉案行為必須明顯符合侵權(quán)行為的構(gòu)成要件，申請所依據(jù)之權(quán)利的有效性不存在疑義。因此，保護(hù)信函的提交人當(dāng)然是要竭盡所能，論證上述要件都無法滿足。不過，保護(hù)信函的主要目標(biāo)并不限于通過論證來說服法庭拒絕頒發(fā)訴前禁令。實(shí)踐中，在提交了保護(hù)信函的案件中，法院通常不會不經(jīng)庭審就直接頒發(fā)訴前禁令。這樣一來，保護(hù)信函的提交人就取得了庭審的機(jī)會，就可以利用這一機(jī)會讓法官了解自己的觀點(diǎn)，平等地在法官面前論述自己的主張。由此，被控侵權(quán)人就不必?fù)?dān)心在毫不知情的情況下突然收到一份已經(jīng)生效的訴前禁令，而是為自己爭得了在法官面前表達(dá)觀點(diǎn)的機(jī)會，這就大大降低了他所面臨的風(fēng)險(xiǎn)。一般而言，法院會將收到的保護(hù)信函保存2-6個月，保護(hù)信函統(tǒng)一登記系統(tǒng)的保存期限是兩個月，不過這一期限是可以續(xù)展的。法院在收到訴前禁令的申請之后，工作人員會檢索一下該法院是否存有與之相關(guān)的保護(hù)信函。如有，則保護(hù)信函會和禁令申請一并提交給法官。法官會對兩份文件同時(shí)作出審查。對于裁決結(jié)果，法官有自由的裁量權(quán)利：他可以根據(jù)保護(hù)信函的陳述而駁回禁令申請，他可以在存在保護(hù)信函的情況下依然直接頒發(fā)訴前禁令，他也可以要求雙方提交書面材料，或者甚至迅速安排開庭審理。因此，保護(hù)信函的價(jià)值在于，在訴前禁令程序當(dāng)中，這是被控侵權(quán)人可以陳述自己法律主張的唯一機(jī)會。有了這個信函，就可以防止出現(xiàn)不公正的訴前禁令。而且，保護(hù)信函使得遭到攻擊的當(dāng)事人贏得了一點(diǎn)時(shí)間，也贏得了在法官面前予以反擊的機(jī)會。所以，在面臨咄咄逼人的權(quán)利人發(fā)起的民事進(jìn)攻措施的時(shí)候，可以說保護(hù)信函是最為行之有效的防御性武器。.向海關(guān)和刑事執(zhí)法機(jī)關(guān)提交保護(hù)信函除了向擁有管轄權(quán)的民事法庭提交保護(hù)信函之外，我們還建議向各個地區(qū)的檢察官以及負(fù)責(zé)德國全國知識產(chǎn)權(quán)邊境查封的海關(guān)總署都提交保護(hù)信函的副本。提交這些保護(hù)信函的目的主要是，讓海關(guān)官員和刑事執(zhí)法人員明白，不