第十三章看見對方

第十三章合同文本談判合同條款的內容要求合同條款的特征與談判原則時事鏈接：

外電報道稱有中國鋼廠簽漲價合同

本報訊(記者王冰凝)日本5大鋼鐵聯(lián)合企業(yè)與三大鐵礦石出口商分別于1月18日開始的新一輪談判在1月23日結束，下一輪談判可能在2月中旬恢復，但具體日期尚未決定。據(jù)國際文傳電訊社報道，中國在此輪談判上已經有2家鋼廠與2家主要鐵礦石供貨商簽訂短期鐵礦石采購協(xié)議，價格為44美元/噸，比2005年基準價格增加10%。

16家企業(yè)談判態(tài)度堅決

據(jù)悉，兩家中國鋼廠一是華東一家國有鋼廠，一是華北一家私營鋼廠，但雙方簽訂的是現(xiàn)貨交易，而不是年度合同。本報記者從負責協(xié)調這次鐵礦石談判的中國鋼鐵工業(yè)協(xié)會以及中國五礦進出口商會求證時，得到的答復均是具體情況尚不清楚。

中鋼貿易公司一負責人告訴本報記者，中國有鋼廠率先簽署漲價鐵礦石合同不太可能，至少16家參加談判的中國鋼企不可能去簽署這種合同，除非是16家鋼企之外的非主流中型鋼廠。該負責人告訴記者，中國今年參與鐵礦石談判絕對是一種整體行動，16家鋼企態(tài)度很堅決，在日本市場鐵礦石談判進行時，大家一直在一起研究討論下一步的進展，但是目前的形勢仍然很嚴峻。此前中鋼集團一負責人曾預測今年鐵礦石年度合同價格應該下降5%-10%.目前歐洲市場的鐵礦石談判仍在進行中。歐洲一家鋼鐵企業(yè)表示，即使兩家中等規(guī)模的中國鋼廠簽署了提高鐵礦石價格10%的現(xiàn)貨合同，也不會影響鐵礦石生產企業(yè)與歐洲主要鋼廠正在進行的年度價格談判。

大小鋼企矛盾由來已久

據(jù)一位鋼鐵行業(yè)人士透露，2003年以來現(xiàn)貨市場與長期合同的價格差距，提供了炒賣謀利的可能，過去的兩年間大部分握有長期合同的大鋼廠都通過自己的國貿公司，將長期合同下的礦石在市場上以現(xiàn)貨價格出售。一位中印經貿機構的負責人透露，他接觸的幾家大型鋼鐵廠幾乎都在倒賣礦石，利潤以億元計。

眾多的貿易商在現(xiàn)貨市場上活躍起來，即使國家宏觀調控后貿易商數(shù)量也未有明顯減少，代理進口成為有進口資質公司的新業(yè)務。鋼材市場每況愈下，而沒有長期合同的中小鋼廠自然怨聲載道。

據(jù)了解，中國盡管在鐵礦石談判中已成為“大買家”，但擁有長期合同的鋼廠產能不到全國40%，合同訂貨數(shù)量也不過與日本相當，現(xiàn)貨礦的消費數(shù)量卻日漸增長，但現(xiàn)貨礦主要來源是印度，印度礦價格又是所有進口礦價格中最高的，中國2005年從印度進口鐵礦石達到6500萬噸，已穩(wěn)居第二，金額占進口總量的24.3%.一位研究人士指出，國內大鋼廠指責小鋼廠和貿易商炒高了現(xiàn)貨礦價格，拉升了長期協(xié)議的礦價，因此中國要解決鐵礦石談判的難題，必須解決現(xiàn)貨礦市場與國際價格背道而馳的根本問題。

13.1合同條款的內容要求一、合同正文結構合同文本談判，是指商業(yè)交易條件形成后的法律鑒證文字談判。合同文本既有法律的原則約束，又有談判者的主觀能動作用。其主要表現(xiàn)形式為合同正文和合同附件。合同正文的結構，即通常所講的“合同條文”或“合同條款”的構成。每一筆交易都有相應的合同條款來反映，條款或多或少，絕非隨意而為，而有其內在規(guī)則：該多的條款不能少，該少的條款不必多。1.最基本構成標的條款價格條款交付條款2.擴充構成補充條款包括保險、檢驗、索賠、不可抗力、仲裁條款等（二）條款的內容要求（29條）二、附件的構成與內容要求（一）附件的構成技術附件政策性附件金融性附件（二）附件的內容要求14條13.2合同條款的特征與談判原則一、合同條款特征（一）總體特征1.目標一致2.適從交易（二）正文條款的特征1.條款的性質特征通用性或基礎性條款特殊或補充條款有價條款程序性條款法律條款2.條款的組合特征（1）量體裁衣原則。書寫合同正文，猶如給人裁衣，應先量體而后裁制。否則，縫制不出合體衣著，也寫不出合適的合同正文。若將簡單的交易以復雜的合同體現(xiàn)，猶如小孩子穿大人衣；若將復雜的交易以簡單的合同體現(xiàn)，又如大人著小孩裝。二者既可笑，又不達目的。量體裁衣原則包括兩層意思：第一，結構分量。以貨物交易與技術交易為例，單一的商品交易合同在結構上可能為輕型，合同條款也許10余條就足以說明雙方的責權問題。而技術交易則可能涉及硬件軟件，條款使用量必然很大，否則說不清交易各方的權利和義務。第二，用語分寸。用語分寸，首先是指各條款的命名要貼切，能夠準確地反映交易性質；其次是指各條款的用語量要合適，能夠準確反映交易內容?？傊?，說明了交易內容即可，不要過于迷戀于文字游戲，否則會使主題內容模糊不清。（2）綱舉目張原則。是指合同條款組合應從綱抓起，并以此帶出分條目的書寫原則。合同條款的“綱”為基本條款，“目”為補充條款。這一原則反映了合同正文撰寫中的次序規(guī)則和主從規(guī)則。第一，次序規(guī)則。即在思考和撰寫合同正文時，應首先將合同基本的條款提煉出來。所謂“提煉”，是指針對各種不同的交易使基礎的條款具有活力和變化性。例如，合同品質條款，在商品交易中可以表述為“產品規(guī)格條款”，而在許可證技術交易中又可表述為“許可證條款”。基本條款定位后，補充條款就好辦了。第二，主從規(guī)則。即在合同正文的思考上應遵循基本條款是主導地位條款，補充條款是為其服務或隨其演變的從屬地位條款的原則。例如，上例中“品質條款”的命名發(fā)生變化后，補充條款應隨之呼應。（三）附件條款特征1.結構特征2.引證特征二、合同條款的談判原則（一）總原則1.大平衡2.逐款平衡（二）合同正文的談判組織在合同正文談判的組織實施過程中，應遵循語意一致、前后呼應、公正實用、隨談隨寫等原則。（1）共識規(guī)則。是指不同文化背景的談判者必須放棄各自的獨特性而取雙方能夠達成共識或能準確表明雙方意愿的字句。按此規(guī)則，在合同條文中不得采用諸如土語及其他不同文字之間無法絕對準確對應的描述性用詞。例如，法文“Séjour”一詞，在描述專家費用時就易引起誤會，因為中文譯為“逗留”。如規(guī)定逗留費用由中方負責，那么該包括哪些內容呢？法國人會說：“在中國期間所發(fā)生的所有費用?！边@將包括吃、住、行以及相關延伸費用。顯然該詞不合中國的習慣，雙方可按“共識規(guī)則”放棄該詞，改換另一種雙方認可的表達方式。（2）簡明規(guī)則。是指合同文字造句過程中應堅持簡單、達意，應避免法律式的造句，避免多定語的句型。以簡單句型表達明確無誤的意愿，即便是復雜內涵，也可以分解方式依層次表述。（3）用詞一致的規(guī)則。在合同正文描述中，用詞較多，詞義對雙方來講應該一致。當合同中多處使用同一單詞時，它代表的詞意應相同。詞義在不同的行為上應予以區(qū)別，因為文字豐富而將同一行為以不同單詞予以表述時，切記注意同義詞中的相異性，慎防雙方在執(zhí)行合同時造成誤會。例如，“驗收”與“檢驗”，分階段的檢查稱為“檢驗”，最后的檢查稱為“驗收”，驗收中有多個檢驗行為。這些詞意常常引起誤會，雙方理解詞義不同造成的糾紛時而有之。為了減少不必要的麻煩，談判手常常共同設定一個條款專門對合同中的用詞進行定義。2．前后呼應原則。這是指合同正文各條款之間或構成合同的各文件之間應相互呼應，渾然一體。呼應的主要是本質條件，應有一致的規(guī)定，各條文之間有互補作用，在組織談判時協(xié)調進行。（1）條件的一致性規(guī)則。在合同文本中各條款與各文件之間對同一事物的規(guī)定應該一致，以避免合同內容混亂，甚至失效。例如，合同正文對驗收條件明確規(guī)定：“一次驗收不合格，可進行第二次驗收。第二次驗收時，若責任在賣方，則一切費用由賣方承擔。”而技術附件中不可規(guī)定：“一次驗收不合格時，可進行第二次驗收。第二次驗收時，若責任在賣方，則買方不支付賣方技術指導費?！边@樣兩個規(guī)定出現(xiàn)了“一切費用”和“技術指導費”，形成差異，造成混亂。（2）互補規(guī)則。即在合同條文談判時各條文和各文件之間的內容互相補充，互相引證。例如，數(shù)字條件不能代表全部交易條件時，文字條件的規(guī)定予以補充。又如，合同的罰款計算公式，可在合同正文中描述，也可作引證“見合同附件”。應當注意的是，作為互補的引證形式出現(xiàn)時，必須有完備的相互引證的規(guī)定。否則，互相引證不僅不能落實，反而成了談判中的漏洞。3．公正實用的原則。這是指合同條文本質內容規(guī)定的義務，對合同項下交易來說是客觀的，對交易雙方來說是平等的，其履約是可行的。公正實用原則表現(xiàn)為合法性和均衡性。（1）合法性。在合同正文的談判中，一切條文的本質精神都應符合合同項下交易的行業(yè)和國際公認的習慣或相關法律精神以及交易各方所在國的有關法律規(guī)定。否則，在某一方看來是十分漂亮的合同，只不過是一紙空文，雙方的談判也會成為無效勞動。至于制約合同交易的習慣、法律等具體內容，因交易物不同、交易對象不同，難以—一羅列，談判手應事先調查研究。但所有有關公眾衛(wèi)生、道德水準、國家安全、偽造、走私、逃稅等條文，都會受到執(zhí)法人的關注，談判手也應引起警惕，決不可因小失大。（2）均衡性。是指合同條文從整體形式到實質的義務規(guī)定，對交易雙方是對等的，這反映的是文字對等與條件的對等，其中條件對等是關鍵，文字對等既反映在整體條文的結構上，也反映在每條的寫法上。4．隨談隨寫的原則。這是指合同文本談判中，必須堅持隨著談判議題的完成將結果寫成文章，納人條文之中的做法。該原則反映在以下兩個方面：（1）口頭協(xié)議變文字協(xié)議。談判合同條文從表意開始，多為口頭來、口頭往，有時雙方表意上似乎達成一致，但不等于真正的協(xié)議，只有在文字上也表述出相同意思，才可稱之為達成協(xié)議。這一規(guī)則從以文字為準的經商習慣看，已無可爭議，但做起來并不簡單。首先，口頭上的協(xié)議理解不走樣，準確表述雙方立場，力爭口頭上的意見成為真正協(xié)議；其次，從口頭轉到文字時，文字表述要準確翻譯口頭協(xié)議，不應因造句、選詞而使口頭協(xié)議的精神曲解；最后，在口頭與文字轉換過程中，嚴防反悔口頭協(xié)議的內容。（2）文字完成及時。合同條文談判結果變成文字時，常常遇到內容、用詞、表述方式三個方面的問題。因此，要求合同條文的談判及時完成文字工作，以減少誤會。最及時的方式是“文字來文字往”的談判方式，具體地說，合同條文談判時必須以文字草案為依據(jù)，逐條討論，逐條修改。修改時，應以文字提出方案，討論時以文字提案為據(jù)，結束談判時，文稿也隨之完成。各方所擁有的成稿均具有一致的文字表述。（三）合同附件的談判原則合同附件是合同不可分割的組成部分，與合同正文具有同等的法律效力。在書寫格式上，是合同正文的轉文；在合同義務上，是正文描述義務的補充；在構建的復雜程度上，與合同正文成反比，合同正文越復雜，合同附件就越簡單，合同正文越簡單，合同附件就越復雜。1．運用行業(yè)習慣。談判者無論多么機敏，也無法改變行業(yè)中已經形成的認識與做法，即為具有該行業(yè)知識的人所承認的具有一定真理性的習慣。例如，繼電器是否要做硫化試驗、防鹽霧試驗。這不是賣方主觀愿意不愿意的問題，而是元器件行業(yè)對應用于環(huán)境苛刻的產品的普遍要求。又如，產品的合格率，盡管賣方會有意保護自己，但行業(yè)標準告訴人們，若某產品合格率低于某數(shù)則視為“不正?！薄?．與合同掛鉤。行業(yè)習慣的原則