第06章立法的歷史發(fā)展

第六章立法的歷史發(fā)展第一節(jié)立法法與其歷史環(huán)境第二節(jié)當(dāng)代中國立法的發(fā)展第三節(jié)立法的產(chǎn)生和發(fā)展規(guī)律第四節(jié)立法的歷史類型一、歷史地看待立法法

二、立法法萌生于歷史環(huán)境

三、立法法是如何適應(yīng)歷史環(huán)境的第一節(jié)立法法與其歷史環(huán)境二、立法法萌生于歷史環(huán)境在以立法為先導(dǎo)的中國法律制度建設(shè)迅速而明顯獲取重大進(jìn)展的過程中，必然地或歷史地產(chǎn)生了催動(dòng)《立法法》誕生的種種原因。首先，在這一發(fā)展過程中，逐漸積累了種種需要以系統(tǒng)而較為健全的制度固定下來并借此加以鞏固發(fā)揚(yáng)的寶貴立法經(jīng)驗(yàn)。其次，在立法迅速發(fā)展的同時(shí)，也顯露出種種不足或弊病。最后，依法治國、建設(shè)法治國家終于歷史地開始進(jìn)入中國的國家生活和社會(huì)生活之中。3三、立法法是如何適應(yīng)歷史環(huán)境的《立法法》的優(yōu)點(diǎn)：其一，確定了中國立法的政治原則、法治原則、民主原則、科學(xué)原則。其二，規(guī)定了有關(guān)立法制度，特別是著重規(guī)定了法律、行政法規(guī)尤其是法律的立法權(quán)限和立法程序，劃定了法律、行政法規(guī)和其他法的形式的調(diào)整范圍。其三，專門規(guī)定了以適用和備案為主要內(nèi)容的法與法之間的相互關(guān)系。4三、立法法是如何適應(yīng)歷史環(huán)境的《立法法》的弊端：第一，偏重于總結(jié)、反映和固化立法經(jīng)驗(yàn)，而疏離了立法理論、忽視了立法創(chuàng)新、拒絕了立法借鑒。第二，偏重于立法權(quán)限、立法程序、立法監(jiān)督方面的制度，而忽略了對立法主體、立法者素質(zhì)的制度規(guī)制；只對法律解釋做出制度規(guī)制，而忽視了對其他法的形式的解釋的制度規(guī)制；只規(guī)定了立法主體的立法權(quán)限或立法職責(zé)，而全然沒有規(guī)定立法者不盡職守的法律責(zé)任。第三，偏重于設(shè)置立法原則和以立法權(quán)限、立法程序、立法監(jiān)督為主要內(nèi)容的立法制度，而嚴(yán)重忽略立法技術(shù)事宜。5一、中國立法產(chǎn)生和發(fā)展

二、矛盾的開端

三、跌入低谷

四、新的轉(zhuǎn)折

五、基本經(jīng)驗(yàn)第二節(jié)當(dāng)代中國立法的發(fā)展一、中國立法產(chǎn)生和發(fā)展（一）中國立法的產(chǎn)生1、成文法的產(chǎn)生公元前536年，鄭國執(zhí)政子產(chǎn)將法律條文鑄在銅鼎上，向全社會(huì)公布，史稱“鑄刑書”，是中國歷史上第一次公布成文法的活動(dòng)。戰(zhàn)國時(shí)期魏國的變法者李悝制定法經(jīng)，是中國歷史上一部比較系統(tǒng)的封建法典。秦國商鞅變法，從法律觀念到法律制度都有了深刻的變化，中國法制在變法過程中得以迅速發(fā)展與完善。春秋戰(zhàn)國時(shí)期是中國社會(huì)大變革，中國法制在這一時(shí)期迅速走向以皇朝制定法為主體的成文法體系。2、法經(jīng)的歷史地位法經(jīng)是中國歷史上的第一步比較系統(tǒng)的封建成文法典。法經(jīng)六篇盜法：懲罰危害他人財(cái)產(chǎn)的犯罪賊法：懲罰危害國家安全及他人人身的犯罪網(wǎng)法：囚法：囚禁與審判的法律規(guī)定捕法：追捕盜賊及其他犯罪者法律規(guī)定雜法：其他犯罪與刑罰的規(guī)定具法：總則部分，法律適應(yīng)（二）中國立法的發(fā)展秦朝：開創(chuàng)了全國高度統(tǒng)一的法律制度，君主專制中央集權(quán)的政治制度和法律體系。兩漢時(shí)期：經(jīng)過改造的儒家禮教逐漸成為指導(dǎo)中國立法和司法實(shí)踐的重要因素。三國兩晉南北朝：立法頻繁，禮教被確認(rèn)立法和司法的基本原則。唐代：中國立法的發(fā)展在唐代發(fā)展到鼎盛，為中國傳統(tǒng)法律制度的確立時(shí)期，也是中華法系的確立時(shí)期，為世界產(chǎn)生了深遠(yuǎn)的影響宋元明清：總體上不再有重大發(fā)展，但是一些局部領(lǐng)域，例如在經(jīng)濟(jì)和民事立法方面有了一些進(jìn)步。清末修律：清末修律一定程度上引進(jìn)和傳播了西方近現(xiàn)代的法律學(xué)說和法律制度，為中國法律的近代化奠定了基礎(chǔ)。（三）中國傳統(tǒng)立法（中華法系）的特點(diǎn)1、法律以君主意志為轉(zhuǎn)移，國君享有最高立法權(quán)。“普天之下莫非王土，率土之濱莫非王臣”，皇帝的命令自然就是法律，具有最高的法律效力。2、法律以禮教為指導(dǎo)原則和理論基礎(chǔ)。3、諸法合體，刑民不分，法律以刑法為主體。《法經(jīng)》所開創(chuàng)的法律體系為歷代所繼承，經(jīng)濟(jì)、婚姻、繼承、訴訟等民事法律始終沒有獨(dú)立出來，成為單獨(dú)的法律部門。4、不設(shè)專門的立法機(jī)關(guān)，也無嚴(yán)格的立法程序。奴隸制時(shí)期，王權(quán)至上，國王可以隨時(shí)隨地立法，無須通過立法程序。封建制時(shí)期，偶有議律官議定法律，但始終沒有形成固定的立法機(jī)關(guān)。同時(shí)，法案起草由臣僚草擬，皇帝審定，沒有嚴(yán)格的立法程序。（四）中國立法思想的發(fā)展1、以神權(quán)內(nèi)容為主要特征的奴隸制時(shí)期的立法思想夏：“受命于天”，啟“予惟恭行天之罰”殷商：國家大事、立法行刑都要通過占卜，神的意志就是立法依據(jù)。但由于卜兆的解釋權(quán)專屬商王，神權(quán)和王權(quán)實(shí)質(zhì)上是一致的。西周：“以德配天”、“明德慎罰”。2、以“儒法之爭”為主要內(nèi)容的過渡時(shí)期的立法思想（1）“為國以禮”與“事斷于法”儒家主張以“禮”為立法指導(dǎo)原則，維護(hù)“君君、臣臣、父父、子子”的宗法等級?！岸Y”的核心是“親親”、“尊尊”，那么立法權(quán)就應(yīng)歸于最高統(tǒng)治者。法家認(rèn)為必須要有一個(gè)判斷人們言行是非曲直的客觀標(biāo)準(zhǔn)---“法”。法家先驅(qū)管仲“君臣貴賤上下皆以法”，鄧析“事斷于法”，法家集大成者韓非“法者，所以立國也。而輕之，則功不立，名不成”。立法原則上主張“刑無等級”、“法不阿貴”。（2）“以德去刑”與“以刑去刑”儒家提倡“為政以德”，實(shí)行“德行教化”，省刑罰，薄賦斂，先教后誅，寬猛相濟(jì)。法家主張輕罪重罰，重刑止奸。（3）“秘而不宣”與“布之于眾”3、以儒為主，兼取各家的封建正統(tǒng)立法思想經(jīng)過春秋戰(zhàn)國的思想大辯論，秦王朝接受了法家思想的極端理論。漢初統(tǒng)治者接受秦的教訓(xùn)，轉(zhuǎn)而采用黃老思想，約法省刑，輕徭薄賦。漢中期，“罷黜百家，獨(dú)尊儒術(shù)”，使儒學(xué)成為官學(xué)，并使經(jīng)典教義成為意識形態(tài)領(lǐng)域的最高準(zhǔn)則。及至后來，封建社會(huì)形成以儒家立法理論為主，兼采法、道、陰陽等各家思想為一體的思想理論。特點(diǎn)：（1）把立法置于皇權(quán)的絕對支配之下（奉天承運(yùn)，皇帝詔曰）；（2）主張納“禮”入“法”，使“禮”與律具有同等效力；（3）主張立法簡約，重視結(jié)構(gòu)體例的合理及概念的確當(dāng)。4、明清之際啟蒙思想家“民主”、“平等”的立法思想黃宗羲：抨擊“一家之法”；建立“天下為主”的“天下之法”；《明夷待訪錄》明確提出封建專制制度以阻礙了社會(huì)的進(jìn)步，必須進(jìn)行全面的改革，變集權(quán)為分權(quán)，變專制為自治，以促進(jìn)社會(huì)發(fā)展。主張“以天下為主，君為客”王夫之（嚴(yán)以治吏，寬以養(yǎng)民）、顧炎武、唐甄（《潛書》、抑君富民）5、近代資產(chǎn)階級立法思想（1）關(guān)于立法宗旨和立法權(quán)：立法權(quán)應(yīng)歸國民，實(shí)行分權(quán)（2）主張建立以憲法為核心的現(xiàn)代法律體系（君主立憲、民主憲法）二、矛盾的開端（49年---56年）（一）新立法的誕生和盛舉49年9月政治協(xié)商會(huì)議《中央人民政府組織法》、《共同綱領(lǐng)》，54年一屆人大一次會(huì)議《憲法》等憲法性法律。56年八大“根據(jù)需要，逐步地系統(tǒng)地制定完備法律”（二）立法體制由相當(dāng)分權(quán)向高度集權(quán)轉(zhuǎn)變中央與地方相當(dāng)分權(quán)，大行政區(qū)、省、市、縣的政府可以擬定法令條例或單行法規(guī)。54年實(shí)行高度集權(quán)的體制，全國人大為唯一國家立法機(jī)關(guān)，地方只有民族自治地方有權(quán)制定自治條例、單行條例。（三）初始成形的法的體系建設(shè)（四）立法理論、制度和技術(shù)的總體狀況15三、跌入低谷（57年---78年）（一）指導(dǎo)方針嚴(yán)重失誤和歷史挫折迭出（二）歷史付出昂貴學(xué)費(fèi)——立法體制、體系及其他16四、新的轉(zhuǎn)折（78年至今）（一）立法體制朝著完善化的方向?qū)矣懈倪M(jìn)立法權(quán)限劃分體制逐步完善：全國人大及其常委會(huì)共同行使國家立法權(quán)；省級人大及常委會(huì)享有地方性法規(guī)制定權(quán)；省會(huì)城市和較大的市人大及其常委會(huì)享有地發(fā)行法規(guī)制定權(quán)；特別行政區(qū)立法。立法主體設(shè)置體制重大進(jìn)步：人大常委會(huì)建設(shè)得到加強(qiáng)；專門委員會(huì)（民族委員會(huì)、法律委員會(huì)、財(cái)政經(jīng)濟(jì)委員會(huì)、教育科學(xué)文化衛(wèi)生委員會(huì)、外事委員會(huì)、華僑委員會(huì)、內(nèi)務(wù)司法委員會(huì)、環(huán)境保護(hù)委員會(huì)、農(nóng)業(yè)與農(nóng)村委員會(huì)）和辦事機(jī)構(gòu)逐步設(shè)立。17（二）一個(gè)有特色的頗具規(guī)模的法的體系正在形成總體呈直線上升的趨勢；部門法增多（三）逐步走向自覺或成熟的立法理論革命、斗爭、專制自覺或成熟的立法理論（立法學(xué)）（四）立法制度和立法技術(shù)亟待改進(jìn)之處一、法的產(chǎn)生和立法的產(chǎn)生

二、認(rèn)可習(xí)慣法是立法產(chǎn)生的起點(diǎn)

三、立法的發(fā)展規(guī)律第三節(jié)立法的產(chǎn)生和發(fā)展規(guī)律一、法的產(chǎn)生和立法的產(chǎn)生（一）立法產(chǎn)生的悠久歷史自公元前24世紀(jì)的《薩麥法典》以降，人類立法的歷史悠久。（二）法的產(chǎn)生和立法產(chǎn)生的原因生產(chǎn)力剩余產(chǎn)品階級國家法20三、立法的發(fā)展規(guī)律整個(gè)立法經(jīng)歷了由專制向民主轉(zhuǎn)變、由野蠻向文明轉(zhuǎn)變的發(fā)展歷程。立法目的和作用經(jīng)歷了由治民、治國逐漸向?yàn)槊?、為國轉(zhuǎn)變的發(fā)展歷程，經(jīng)歷了由維護(hù)特權(quán)向規(guī)定權(quán)利平等轉(zhuǎn)變的發(fā)展歷程，經(jīng)歷了由追求理性、正義向既追求理性、正義又追求利益、秩序轉(zhuǎn)變的發(fā)展歷程。立法制度經(jīng)歷了或正經(jīng)歷著日漸走向正規(guī)、完備、法制化的發(fā)展歷程，立法過程經(jīng)歷了或正經(jīng)歷著逐漸走向較為周密、完整的發(fā)展歷程。21三、立法的發(fā)展規(guī)律立法技術(shù)經(jīng)歷了日漸科學(xué)的發(fā)展歷程，立法調(diào)整經(jīng)歷了由簡單向復(fù)雜演變的發(fā)展歷程，經(jīng)歷了由盲目走向自覺、由被動(dòng)走向主動(dòng)、由體系零亂走向體系完整的發(fā)展歷程。立法在平衡與不平衡相交替的過程中向前發(fā)展著。立法發(fā)展的步伐、速度與人類文明進(jìn)步的步伐大體一致，決定人類文明進(jìn)程速度并作為人類文明進(jìn)步標(biāo)志的因素，也是決定立法發(fā)展步伐的重要因素。22一、奴隸制立法

二、封建制立法

三、資本主義立法

四、社會(huì)主義立法第四節(jié)立法的歷史類型一、奴隸制立法（一）奴隸制立法的產(chǎn)生、本質(zhì)和特征維護(hù)奴隸制生產(chǎn)關(guān)系和奴隸主階級的統(tǒng)治秩序，體現(xiàn)奴隸主階級意志，是所有奴隸制立法最重要的本質(zhì)特征。另外，立法中帶有濃厚的神權(quán)色彩、宗教色彩，也是奴隸制立法的一個(gè)特點(diǎn)。（二）奴隸制立法制度立法權(quán)一般由君主獨(dú)掌，一般無獨(dú)立的立法機(jī)關(guān)。雅典共和國和羅馬共和國屬特例，雅典有最高國家權(quán)力機(jī)關(guān)民眾大會(huì)，以及500人會(huì)議和陪審法院；“王政時(shí)期”的古羅馬有三個(gè)機(jī)關(guān)：擁有最高權(quán)力的人民大會(huì)、氏族首長組成的處理日常事務(wù)的元老院和國王，進(jìn)入共和時(shí)代羅馬設(shè)立了平民會(huì)議。（三）奴隸制立法技術(shù)體系簡單，一般刑民不分。法典編纂方面，古羅馬成就較大，先后出現(xiàn)過五大著名法學(xué)家：蓋尤斯、保羅、烏爾比安、帕比尼安和莫迪斯蒂努斯24二、封建制立法（一）封建制立法的產(chǎn)生、本質(zhì)和特征封建制立法的本質(zhì)，集中表現(xiàn)為它體現(xiàn)封建主階級的意志，維護(hù)封建的經(jīng)濟(jì)、政治和思想統(tǒng)治，維護(hù)封建主階級的社會(huì)秩序。封建制立法是特權(quán)的立法。封建制立法也是武力的立法。（二）封建制立法制度一般沒有專門的立法機(jī)關(guān)，中國一般掌握在皇帝或封建割據(jù)諸侯首重；西方較為復(fù)雜，存在皇權(quán)的同時(shí)還有教權(quán)和貴族勢力，產(chǎn)生了等級代表君主制，立法權(quán)由君主和其召集的貴族、僧侶、市民組成的代表機(jī)關(guān)行使。（三）封建制立法技術(shù)較為復(fù)雜，中國在封建立法方面成就較大，諸法合體。25三、資本主義立法（一）資本主義立法的產(chǎn)生、本質(zhì)和特征資本主義立法的本質(zhì)和特征在于把資產(chǎn)階級的共同意志上升為法，維護(hù)資本主義生產(chǎn)關(guān)系和資產(chǎn)階級對社會(huì)的統(tǒng)治。資本主義立法以保護(hù)私有財(cái)產(chǎn)權(quán)為根本原則；資本主義立法以維護(hù)資產(chǎn)階級自由、平等和人權(quán)為又一根本原則；（區(qū)別于以往立法的重要特征）資本主義了立法以維護(hù)資本主義國家制度（普選制、議會(huì)制和多黨制）為根本原則。26（二）資本主義立法制度1、立法權(quán)主要掌握在議會(huì)手中，或由議會(huì)、政府分掌，君主已無決定性作用；2、議會(huì)和總統(tǒng)都在普選制基礎(chǔ)上產(chǎn)生；3、程序固定、嚴(yán)格。（三）資本主義立法技術(shù)巨大的進(jìn)步四、社會(huì)主義立法（一）社會(huì)主義立法的產(chǎn)生、本質(zhì)和特征社會(huì)主義立法體現(xiàn)廣大人民的共同意志，是歷史上第一個(gè)以鞏固和發(fā)展以社會(huì)主義公有制為核心的經(jīng)濟(jì)制度為己任的立法。（二）社會(huì)主義立法制度立法權(quán)屬于人民，人民行使立法權(quán)的機(jī)關(guān)主要是人民代表機(jī)關(guān)，以及憲法授權(quán)或人民代表機(jī)關(guān)授權(quán)的有關(guān)機(jī)關(guān)；立法程序固定、嚴(yán)格。（三）社會(huì)主義立法技術(shù)28當(dāng)代中國立法學(xué)人徐向華，上海交通大學(xué)凱原法學(xué)院教授，副院長，法學(xué)博士，從事立法學(xué)領(lǐng)域的教學(xué)與研究。主要著作：《地方性法規(guī)法律責(zé)任的設(shè)定-上海市地方性法規(guī)的解析》、《中國立法關(guān)系論》等。自1994年年底以