國際私法第2章

第二章國際私法的歷史

學習與研究國際私法的歷史，目的在于了解和掌握在這個法律和法學部門的源起與發(fā)展中，有哪些起決定作用的因素將它推進到今天這個階段，同時亦可預見在21世紀和未來社會中，起決定作用的因素又會將它推進到怎樣的新前景。本章要掌握的重點是:法則區(qū)別說時期的國際私法理論近代國際私法理論當代國際私法理論及國際私法的發(fā)展趨勢統(tǒng)一國際私法的國際組織及其成就中國國際私法的歷史1第二章國際私法的歷史第一節(jié)萌芽階段的國際私法第二節(jié)法則區(qū)別說時代第三節(jié)近代國際私法第四節(jié)當代國際私法第五節(jié)統(tǒng)一國際私法立法史第六節(jié)中國國際私法的歷史2第一節(jié)萌芽階段的國際私法

一、羅馬法時代“城邦”源于古希臘文Polis（波里斯），城邦是古希臘人典型的政治和社會組織，是偉大的政治創(chuàng)舉現(xiàn)成就。古代典型意義上以一個城市為中心的獨立主權國家的城邦必須具備：城市，國家機構或國家機器，公民公社或公民大會三個要素。在希臘荷馬時代末期，斯巴達，雅典先后建城，約公元前800年，希臘城邦時代開始?！舅伎肌坑袑W者認為，古羅馬的萬民法，已是國際私法的最早形態(tài)。但更多的學者認為，由于古羅馬并不承認外國或外邦法具有“法律”地位，萬民法并不是國際私法的最早形態(tài)。請談談你的觀點。

二、種族法時代(periodofpersonallaws)或屬人法時代(periodofraciallaws)【思考】種族法或極端屬人法，與后來國際私法上的屬人法（即人的權利能力和行為能力適用其本國法）是否是同一概念？

三、屬地法時代3第二節(jié)法則區(qū)別說時代

一、意大利的法則區(qū)別說巴托魯斯法則區(qū)別說的內容把法則分為物法和人法兩大類，并且進一步區(qū)分了“混合法”(statutamixta)并提出了許多重要的沖突法原則。他便天真地借助于法則的詞語結構來實現(xiàn)物法和人法的區(qū)分。巴托魯斯作為國際私法開拓者的成就。因為正是他首先抓住了法律的域內域外效力這一法律沖突的根本點，也正是他第一個把解決法律沖突的問題分為兩個主要的相互聯(lián)系的側面來進行探討。他反對過去那種在法律適用上的極端屬地主義，并提出了新的屬人主義路線。所以，不少西方學者稱巴托魯斯為“國際私法之父”。二、法國的法則區(qū)別說杜摩蘭的“意思自治”原則達讓特萊的“絕對屬地主義”4第二節(jié)法則區(qū)別說時代

三、荷蘭的法則區(qū)別說胡伯三原則(1)任何主權者的法律必須在其境內行使，并且約束其臣民，而在境外則無效；(2)凡居住在其境內的，包括常住的與臨時居住的人，都可視為該主權者的臣民；(3)如果每一國家的法律已在其本國的領域內實施，根據(jù)禮讓，行使主權權力者也應讓它們在內國境內保持其效力，只要這樣做不致?lián)p害內國及其臣民的權利或利益。這三項原則的提出，實際上把普遍主義的觀點完全推翻了，并把國際私法納入了特殊主義——國家主義的軌道。5第二節(jié)法則區(qū)別說時代

四、新法蘭西學派與法國民法典佛羅蘭(Froland)、波利諾(LouisBoullenois)和波依爾(JohnBouhier)是當時法國的三大法學家。盡管他們仍囿于法則區(qū)別說，但均力主擴大“人之法則”的適用范圍，贊成法律應具有域外效力。佛羅蘭和波利諾認為混合法則基本上是人法波依爾亦主張，一個法則是人法或物法發(fā)生疑問時，應視為人法。《法國民法典》吸收了新法蘭西學派的諸家學說，在第3條中對國際私法問題作了規(guī)定，該條共3款，包含了三項原則：(1)“凡居住在法國領土上的居民應遵守治安法律”(第1款)，強調有關“治安法律”是絕對的屬地法，凡在法國境內的一切人，不論是內國人還是外國人，都可以對他們強制施行；(2)“不動產，即使屬外國人所有，仍適用法國法律”(第2款)；(3)“有關個人身份及享受權利的能力的法律，適用于全體法國人，即使其居住于國外時亦同”(第3款)。1804年《法國民法典》的編纂，特別是該法典第3條所確定的三大原則有劃時代的重大意義，主要表現(xiàn)在：(1)國際私法作用領域的擴大。(2)本國法主義的誕生。(3)成文的國際私法規(guī)范的確立。其所確立的三項原則，既是自巴托魯斯起五百年法則區(qū)別說研究成果的立法表現(xiàn)，同時也宣告國際私法從此告別了法則區(qū)別說時代而進入了新的歷史發(fā)展時期。6第三節(jié)近代國際私法

一、薩維尼薩維尼的主要著作是發(fā)表于1849年的《現(xiàn)代羅馬法體系》。該書共八卷，最后一卷《法律沖突與法律規(guī)則的地域和時間范圍》)專論國際私法并創(chuàng)立了著名的“法律關系本座說”。法律關系本座說的提出，把國際私法推進到一個新階段，從而使薩氏被喻為“近代國際私法之父”。薩維尼提出，為了便于國際交往和減少其法律上的障礙，必須承認內外國人法律地位的平等和內外國法律的平等。主張從法律關系本身的性質來探討其“本座”(seat)所在地，并且適用該“本座”地法，而不應拘泥于其是否為外國的法律。再次，他還分別就身份、物權、債權、繼承、家庭等法律關系討論了它們的“本座”或“本座法”(“地域法”)之所在。薩維尼的主要歷史功績：首先，他在分析與探尋各種法律關系的本座所在時，主要是從法律關系的“重心”以及與法律關系存在最密切最重要的聯(lián)系出發(fā)的。第二，他終結了存在數(shù)百年的法則區(qū)別說，并且開創(chuàng)了一條法律選擇的新路子。第三，他使國際私法從荷蘭學派開創(chuàng)的特殊主義——國家主義的影響下解放出來，重新回復到普遍主義——國際主義的軌道上?！舅伎肌咳绾卫斫猓骸霸S多學者曾指出，薩維尼的本座說理論是和自由貿易的需要相配合的?！?第三節(jié)近代國際私法

二、斯托雷他在《沖突法評論》中也提出了類似于胡伯三原則的三項原則。斯托雷的學說與胡伯三原則的不同之處則在于，他的第三項原則明確把“國際禮讓”表述為一種國內法上的規(guī)定，從而完全否認國際禮讓是習慣國際法加予國家的一種義務。在理論體系上，斯托雷的學說并未對歐洲造成多大影響。但在方法論上，卻與歐洲大陸的法則區(qū)別說學者們的思辨方法迥然不同，他把他的學說建立在分析美國州際法律沖突的豐富判例的基礎之上。所以德國的薩維尼對他的著作中采用的實證方法作了很高的評價。8第三節(jié)近代國際私法

三、戴西戴西(Dicey,1835—1922)是英國牛津大學的法學教授，與美國的斯托雷齊名，同是國際私法英美學派的奠基人。對英國國際私法作出最大貢獻的戴西在1896年出版的《沖突法論》中，把他的國際私法思想概括為六項原則，其中有關法律適用的有：凡依他國法律有效取得的任何權利，一般都應為英國法院所承認和執(zhí)行，而非有效取得的權利，英國法院則不應承認和執(zhí)行(第一原則)。但如承認和執(zhí)行這種依外國法取得的權利與英國成文法的規(guī)定、英國的公共政策和道德原則以及國家主權相抵觸，則可作為例外，而不予承認和執(zhí)行(第二原則)。為了判定某種既得權利的性質，只應該依據(jù)產生此種權利的該外國的法律(第五原則)。依照意思自治原則，當事人協(xié)議選擇的法律具有決定他們之間的法律關系的效力(第六原則)。戴西的“既得權”理論本是建立在法律的嚴格屬地性基礎上的，依這種理論，法官只負有適用內國法的任務，既不能直接承認或適用外國法，也不能直接執(zhí)行外國判決，但為了維護國際民事關系的穩(wěn)定與安全，法官又不能不承認與執(zhí)行依外國法產生的既得權利?！締栴}】如何理解：“戴西的“既得權”理論是建立在法律的嚴格屬地性基礎之上，試圖調和適用外國法和國家主權原則之間的矛盾而設想出來的，但結果使他自己陷入了更大的矛盾的?！?第三節(jié)近代國際私法

四、孟西尼孟西尼在都靈(Turno)大學發(fā)表的題為《國籍乃國際法的基礎》(NationalityastheFoundationoftheLawofNations)的著名演說。依據(jù)他的觀點，構成法律選擇基礎的應該是國籍、當事人的自主意志和主權三種因素的作用，而其中起著決定作用是國籍，不論何種法律關系，其應適用的法律，原則上都應以國籍作連結因素，以當事人的本國法作為準據(jù)法。只有在當事人另有意思表示以及在適用外國法會與自己的公共秩序(主權)發(fā)生抵觸時，才可以適用除國籍以外的其他連結因素指引的法律。這樣，他就把國籍因素提高到了國際私法指導原則的高度，否定了自荷蘭學派以來強調的屬地主義，以及薩維尼鼓吹的以住所地法作為屬人法的主張。對孟西尼的學說，后人曾概括為三個原則，即：國籍原則——本國法原則；主權原則——公共秩序保留原則；自由原則——契約當事人意思自治原則。10第四節(jié)當代國際私法

一、英美國家

二、歐洲大陸國家

三、亞非拉國家

四、原蘇東國家

五、當代國際社會國際私法的發(fā)展趨勢11一、英美國家

(一)庫克的“本地法說”庫克比戴西的“既得權說”走得更遠，認為內國法院承認與執(zhí)行的，不但不是外國的法律，而且也不是外國法創(chuàng)設的權利，而只是一個由它把外國法律規(guī)則合并入自己的法律后所創(chuàng)設的權利，所以他仍是一個內國的權利。(二)凱弗斯的“公正論”或“優(yōu)先選擇原則他指責傳統(tǒng)的沖突規(guī)范只作“立法管轄權(legislativejurisdiction)選擇”，主張“規(guī)則選擇”或“結果選擇”的方法，即直接就有關國家的實體法規(guī)則進行選擇，以決定其適用是否能導致法院所追求的公正的結果。12一、英美國家

(三)柯里的“政府利益分析說”柯里認為，每一個國家的實體法都表現(xiàn)著一定的目的或政策，國家在實現(xiàn)自己法律的目的或政策過程中自然會得到一定的利益。政府利益分析說正是要分析這種隱藏在法律背后的政策，再根據(jù)這種政策來分析其利益。他極力反對通過沖突規(guī)范來選擇法律，主張“徹底拋棄”整個沖突法制度，他主張應以政府利益作為適用法律的惟一標準。(四)艾倫茨威格的“法院地法優(yōu)先說”13一、英美國家(五)里斯和“最密切聯(lián)系原則”他在改造傳統(tǒng)沖突法體系的基礎上，主持編纂了以最密切聯(lián)系原則作為理論基礎的《美國第二次沖突法重述》(RestatementoftheLaw,Second,ConflictofLaws,1971)。首先，它實現(xiàn)了理論基礎的徹底變革，以“最密切聯(lián)系原則”取代了“既得權”學說；其次，拋棄了硬性沖突規(guī)則，以可供選擇的系屬公式代替了不變的單一系屬公式。該《重述》第6條是它的核心條款，確定了“最密切聯(lián)系原則”所要求的具體內容，并指出了法律適用的一般原則，提出了進行法律選擇時應該考慮的因素，從而開創(chuàng)了把“（法律選擇的）規(guī)則”和“（法律選擇的）方法”結合起來加以規(guī)定的很好的范例，而且還表明沖突法所追求的并不能局限于實現(xiàn)“沖突正義”，還應包括州際和國際關系上的利益，法院州以外的其他州的政策和司法的便捷的利益，等等。14二、歐洲大陸國家

(一)歐洲大陸國家的國際私法學說畢耶(AntoinePillet,1857—1926)。巴迪福(HenriBatiffol，1905—1989)。齊特爾曼(ErnstZitelmann,1852—1923)。拉貝爾等比較國際私法學派(comparativeprivateinternationallawschool)的代表。克格爾（Kegel,1912—2006）。

(二)歐洲大陸國家的國際私法立法瑞士、奧地利、德國、意大利、羅馬尼亞、荷蘭，其他國家。

15三、亞非拉國家

20世紀，許多亞洲、非洲、拉丁美洲國家也制定了新的國際私法。較早的有1898年《日本法例》（已被2006年《法律適用通則法》代替）、1918年中國《法律適用條例》、1938年《泰國國際私法》、1949年《埃及民法典》中的國際私法規(guī)定以及1941年《烏拉圭民法典》中的國際私法規(guī)定。20世紀末，很多亞非拉國家頒布了新的國際私法立法，例如，1991年《加拿大魁北克民法典》中的國際私法規(guī)定、1995年《越南民法典》中的國際私法規(guī)定、1998年《突尼斯國際私法》、1998年《委內瑞拉國際私法》，等等。在國際私法學方面，日本出現(xiàn)了不少卓有成效的學者，出版了一批國際私法著作。著名學者：山田三良(1899—1965)和江川英文(1898—1966)。

16四、原蘇東國家

十月革命勝利后，蘇聯(lián)建立了以馬列主義理論為指導的社會主義的國際私法學。許多蘇聯(lián)學者著有國際私法著作，如柯列茨基和隆茨等，特別是第二次世界大戰(zhàn)以后，蘇聯(lián)對國際私法的研究進一步發(fā)展，國際私法著作的數(shù)量和題材顯著擴大。最主要的代表人物是隆茨教授，他于1949年編寫的《國際私法》教科書和他與別人合著的《國際私法教程》(三卷本)對蘇聯(lián)和社會主義國家有廣泛的影響。在其他東歐國家，也出現(xiàn)了許多享有盛名的國際私法學者，如原捷克斯洛伐克的學者卡蘭斯基(1922—2000)發(fā)表了《國際私法發(fā)展趨向》的專著；匈牙利學者薩瑟出版了有關沖突法方面的專著；保加利亞的庫梯科夫著有《國際私法教本》。以上這些學者的著作，標志著原蘇東國家的國際私法已經擺脫了大陸法系的影響，形成了自己的獨立體系。人們常把他們的理論概括為對外政策學派(foreignpolicyschool)。即認為國際私法應以和平共處和國際合作政策為基礎，一個國家國際私法規(guī)則的內容是基于該國對外政策的任務的，解決國際私法問題，必須從和平共處與和平合作出發(fā)，國際私法的作用正是為這種合作服務的。17五、當代國際社會國際私法的發(fā)展趨勢(一)國際私法范圍的擴大與內容的不斷豐富(二)國際私法的國際法因素不斷增強，國際民商秩序逐漸得以強調(三)國際私法趨同化傾向不斷加強，比較國際私法迅速發(fā)展(四)對傳統(tǒng)沖突法及其學說改造的深化(五)國際私法的國內法典日漸增多18第五節(jié)統(tǒng)一國際私法立法史

一、國際私法統(tǒng)一化的概念

二、統(tǒng)一國際私法的國際組織及其成就

19一、國際私法統(tǒng)一化的概念由于對國際私法這一概念的含義理解不同，對“國際私法的統(tǒng)一化”的含義的理解也有所不同。第一種觀點認為國際私法的國際統(tǒng)一只涉及沖突法領域，但經過這種統(tǒng)一的國際私法仍包括沖突規(guī)范、法院管轄權規(guī)范和關于法院判決的承認與執(zhí)行的規(guī)范。海牙國際私法會議即取這種立場。第二種觀點如羅馬國際統(tǒng)一私法協(xié)會以及聯(lián)合國國際貿易法委員會等則致力于“實體私法”的國際統(tǒng)一。第三種觀點則認為，統(tǒng)一國際私法應作廣義的理解，它既包括對傳統(tǒng)國際私法(即沖突法和某些國際民事訴訟法)的統(tǒng)一，也包括對實體民商法的國際統(tǒng)一。20二、統(tǒng)一國際私法的國際組織及其成就（一）海牙國際私法會議(HagueConferenceonPrivateInternationallaw；)（二）國際聯(lián)盟和聯(lián)合國()（三）羅馬“國際統(tǒng)一私法協(xié)會”(UNIDROIT,InternationalInstitutefortheUnificationofPrivateLaw；)（四）聯(lián)合國國際貿易法委員會(UnitedNationsCommissiononInternationalTradeLaw；)三、當代國際私法統(tǒng)一工作的特點21第六節(jié)中國國際私法的歷史

一、中國國際私法立法史（一）封建時期唐【永徽律】“諸化外人同類自相犯者，各依本俗法；異類相犯者，以法律論?！保ǘ┍毖筌婇y時期1918年頒布了中國歷史上第一部國際私法立法——《法律適用條例》。該條例共7章27條，與同期資本主義國家的國際私法單行法規(guī)相比，是條文最多、內容最詳盡的立法之一。后來蔣介石的南京國民政府于1927年命令暫準援用1918年《法律適用條例》，直至1953年臺灣當局頒布新的國際私法法規(guī)。22一、中國國際私法立法史（三）新中國時期中國國際私法立法已初具規(guī)模，漸成體系：1.規(guī)定外國人民事法律地位方面。2.沖突法方面。2010年《涉外民事關系法律適用法》的優(yōu)點和特色與不足。3.國際民事訴訟方面。4.國際商事仲裁制度方面。23一、中國國際私法立法史（三）新中國時期2012年最高人民法院《關于適用〈涉外民事關系法律適用法〉若干問題的解釋（一）》第2條規(guī)定，涉外民事關系法律適用法實施以前發(fā)生的涉外民事關系，人民法院應當根據(jù)該涉外民事關系發(fā)生時的有關法律規(guī)定確定應當適用的法律；當時法律沒有規(guī)定的，可以參照涉外民事關系法律適用法的規(guī)定確定。第3條規(guī)定，涉外民事關系法律適用法與其他法律對同一涉外民事關系法律適用規(guī)定不一致的，適用涉外民