對實(shí)證主義公平論證的檢討,法制教育論文-1_第1頁
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對實(shí)證主義公平論證的檢討,法制教育論文-1_第3頁
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文檔簡介

對實(shí)證主義公平論證的檢討,法制教育論文從這一部分開場,我們轉(zhuǎn)入對沃爾德倫公平論證的檢討。固然,沃爾德倫的公平論證正視了合理分歧的合法性環(huán)境,并且在法律權(quán)威的證立中頗具啟發(fā)性地引入民主的價(jià)值,但是它卻面臨著自我擊敗的危險(xiǎn)。分歧既可導(dǎo)向公平的價(jià)值,分歧又能摧毀公平的價(jià)值。這就是講,我們對公平價(jià)值以及民主多數(shù)決程序同樣會(huì)持有分歧。沃爾德倫雖然能夠通過強(qiáng)調(diào)對合作的共同需要來終止論證后退,但這卻付出了退回效率論證的代價(jià)。我們的檢討會(huì)表示清楚,合理分歧的深度必需要加以限制,而這會(huì)把我們引向一種不同于多數(shù)決程序的審議民主觀念。1.一個(gè)自我擊敗的論證在沃爾德倫那里,分歧導(dǎo)致權(quán)威的正當(dāng)性無法奠基于任何共同善的觀念或正義理論之上,因而只要能夠具體表現(xiàn)出公平價(jià)值的多數(shù)決程序才能證立法律的正當(dāng)權(quán)威。然而,頗為難堪的是,沃爾德倫似乎很難主張這個(gè)看法站得住腳。假如對正當(dāng)權(quán)威的論證完全奠基于分歧之上,那么這個(gè)論證實(shí)際上將賦予分歧以絕對的規(guī)范重要性。這個(gè)規(guī)范重要性表現(xiàn)為,在分歧的環(huán)境下對個(gè)體判定的平等尊重這項(xiàng)道德要求。這里存在著一個(gè)棘手的問題:即我們沒有理由不把平等尊重個(gè)體判定這項(xiàng)道德要求繼而貫徹到多數(shù)決程序本身。這就是講,除了那些決定程序所要解決的本質(zhì)性分歧之外,有關(guān)集體決定程序的分歧同樣應(yīng)該被等待。而且,我們要注意,分歧并不止停留于對詳細(xì)程序形態(tài)的爭議,分歧牽涉的事項(xiàng)還包括平等對待、民主以及程序主義在內(nèi)的由公平論證所支持的一系列價(jià)值。因而,沃爾德倫面臨著自我擊敗。讓我們更近距離的來審視這個(gè)論證所面臨的窘境。首先,能夠肯定的是,沃爾德倫對民主程序正當(dāng)性的證立承繼了自17世紀(jì)以來的政治哲學(xué)中的論證觀念〔conceptionofargument〕,即政治和法律制度在原則上須對那些生活于其下的人具有可解釋性和正當(dāng)性。在(自由主義的理論基礎(chǔ)〕〔TheoreticalFoundationsofLiberalism〕的這篇早期論文中,沃爾德倫明確指出:在自由論證和啟蒙確信之間存在一個(gè)重要的關(guān)聯(lián),后者相信,對于任何人,每一個(gè)真實(shí)的事務(wù)在原則上能夠被解釋,并且每一件正確的事物在原則上能夠被證成。伊斯特蘭德〔DavidEstlund〕把沃爾德倫所持有的這種自由啟蒙信念稱為政治正當(dāng)性的自由主義觀念〔theliberalconceptionofpoliticallegitimacy〕。在這個(gè)觀念之下,政治權(quán)威的存在依靠于對所有人的證立,其要求有一個(gè)不存在合理反駁的基礎(chǔ)。但是,沃爾德倫公平論證的邏輯前設(shè)卻是對個(gè)體判定的平等尊重,合理分歧真的像沃爾德倫所主張的那樣是一種深度分歧〔deepdisagreement〕,那么結(jié)合政治正當(dāng)性的自由觀念,結(jié)果就會(huì)導(dǎo)致哲學(xué)無主義,即政治和法律權(quán)威根本沒有正當(dāng)性的可能。無疑,哲學(xué)無主義與沃爾德倫對民主程序正當(dāng)性的接受互相抵觸,也是沃爾德倫這樣的權(quán)威理論家無論怎樣所不能接受的。在(法律與分歧〕中,沃爾德倫孜孜不倦地力勸讀者接受政治環(huán)境下多數(shù)決程序?yàn)樽罱K的正當(dāng)權(quán)威,并且主張公民和官員有義務(wù)服從由此產(chǎn)生的法律。因而,在沃爾德倫看來,對多數(shù)決程序不存在合理反駁的基礎(chǔ),或者至少在某種對公平程序的相對抽象闡述上不存在合理分歧。沃爾德倫由此指出,程序問題和本質(zhì)問題在某種意義上能夠分離,人們能夠?qū)δ承┏绦蛐灾攸c(diǎn)達(dá)成一致。他指出,對議題持有所有不同觀點(diǎn)的人們需要共享一種用來解決權(quán)利分歧的決定程序之正當(dāng)性理論。這個(gè)主張很難讓人理解,關(guān)鍵的問題是人們可能不僅對本質(zhì)問題有分歧,對程序問題同樣會(huì)出現(xiàn)分歧。當(dāng)面對程序分歧的時(shí)候,我們不能再去尋找一種更高層次階的程序,由于這樣就會(huì)陷入無限后退的論證經(jīng)過中。綜上而言,沃爾德倫自個(gè)的多數(shù)決民主權(quán)威面臨自我擊敗的悖論,它同樣處于合理分歧之中。沃爾德倫當(dāng)然意識到這個(gè)危險(xiǎn),在政治正當(dāng)性的自由觀念下,他強(qiáng)調(diào)在程序問題上不再有合理反駁的基礎(chǔ)存在。但是,這個(gè)回應(yīng)顯然與他對合理分歧的強(qiáng)調(diào)是不融貫的。這樣,沃爾德倫必須告訴我們,為什么在多數(shù)決民主程序上我們能夠放心地拋開分歧,或者為什么我們能夠武斷地中止論證后退。在這個(gè)問題上,沃爾德倫倒是有一個(gè)出于實(shí)用性考量的解釋。他提到,我們可能把投票作為一種實(shí)用性事宜而予以接受,而卻沒有以任何乞題的方式探究民主的正當(dāng)性。這個(gè)辯護(hù)真的可行嗎?它會(huì)把我們引向何處呢?2.效率論證的折返要理解沃爾德倫這個(gè)辯護(hù)的深層理由,就需要回到沃爾德倫對合法性環(huán)境的PC闡釋上。根據(jù)PC,法律的功能是在分歧的條件下建立制度框架和組織協(xié)調(diào)集體行動(dòng);然而,不管分歧多么持續(xù)和廣泛,在PC中,分歧都不可能足以壓倒合作的好處。這樣,我們就能夠理解,正是有了特定的共同體成員對某些事項(xiàng)有共同決定和行動(dòng)的感悟需要這個(gè)基本前提,多數(shù)決程序才成為一種實(shí)用性考量假如缺乏這樣一種程序機(jī)制,那么合作根本不可能達(dá)成。因而,在沃爾德倫構(gòu)建的合法性環(huán)境概念里,共同感悟的需要才是權(quán)威正當(dāng)化的關(guān)鍵。在PC中,真正具有決定意義的是對合作的需要;相比之下,公平和民主程序都不過是附屬性價(jià)值。對此,克里斯蒂亞諾〔ThomasChristiano〕的評論是:沃爾德倫實(shí)際上依靠于霍布斯式的合作觀念去支撐政治社會(huì)的權(quán)威。借助PC,我們能夠進(jìn)一步把沃爾德倫對正當(dāng)權(quán)威的講明分為積極主張和消極主張兩個(gè)方面。積極主張是,一個(gè)特定法律的權(quán)威乃是基于合作的需要而產(chǎn)生;消極主張〔也就是對積極主張的限定〕是,除非有些人更愿意在該問題上根本沒有法律。這就是講,對那些不愿服從于某個(gè)法律或從中受益的人,法律的權(quán)威將不會(huì)得以證立。這個(gè)法律權(quán)威的條件講明看起來很有講服力,由于人們似乎都愿意服從法律和從法律中獲得好處。用沃爾德倫自個(gè)的例子講,在有關(guān)禁止強(qiáng)奸的法律問題上,即便我們不同意這樣一個(gè)法律的細(xì)節(jié)〔例如對戰(zhàn)爭強(qiáng)奸、同性強(qiáng)奸、推定同意的基礎(chǔ)等等相關(guān)問題存在合理分歧〕,但假如那是唯一我們能夠獲得法律保衛(wèi)的方式,我們通常仍想去合作。像禁止強(qiáng)奸或謀殺這類的法律確實(shí)或多或少會(huì)影響到每個(gè)人,但也并非所有的法律都是如此。很容易想到,有的法律只對社會(huì)的一部分人施加了負(fù)擔(dān)或者對另一部分人授予了好處??死锼沟賮喼Z提醒我們注意那些要求在公共場所和雇工方面非歧視的法律。甚至基于一定的道德理由,也會(huì)有人主張最好不設(shè)立法律來禁止對少數(shù)人的區(qū)別對待,在這個(gè)情形下,只要他們放棄這個(gè)法律可能提供應(yīng)他們的任何保衛(wèi),該反歧視的法律就沒有對他們產(chǎn)生權(quán)威。同理,帶來收入或財(cái)富的分配的法律對那些反對這個(gè)舉措的人也沒有權(quán)威。這些例子顯示,沃爾德倫對權(quán)威正當(dāng)化的條件講明過分地窄化了法律權(quán)威的決定范圍。盡管沃爾德倫警惕到把所有法律擠壓到普羅克魯斯忒斯之床〔Procrusteanbed〕的危險(xiǎn),但是他還是這樣做了。法律權(quán)威范圍的窄化問題反映出,沃爾德倫把對合作的共同感悟置于權(quán)威正當(dāng)化之條件的首位。從根本上講,對合作的共同感悟是沃爾德倫為了中止基于分歧的公平論證之無限后退而倚重的正當(dāng)化條件。另一方面,多數(shù)決的公平程序作為一種實(shí)用性考量毋寧講是工具性的,它所發(fā)揮的不過是協(xié)助選擇某一合作方案的功用。重要的是,在PC中,采用何者的判定都是無關(guān)緊要的,只要是根據(jù)任何一個(gè)備選觀點(diǎn)而行動(dòng),其結(jié)果都要比不合作好。綜合以上這些觀察,我們能夠斷定,沃爾德倫的公平論證在本質(zhì)上仍沒有脫離效率論證的軌道,它不過是一種改頭換面的效率論證。固然沃爾德倫的公平論證確立了合理分歧的合法性環(huán)境,并且引入了多數(shù)決程序,但它沒有真正幫助我們理解為什么分歧是格外重要的。在這個(gè)論證里,對合作的壓倒性需求以及對分歧深度的不加限制使得我們對正義的分歧所做的一切審慎考慮都成為多余。我們成認(rèn),在現(xiàn)實(shí)的世界里,人們不得不受時(shí)間的壓力,且必須以這樣或那樣的方式作出各種決定。然而,這并缺乏以奠定權(quán)威的正當(dāng)基礎(chǔ)。就像對合作需要的共同感悟一樣,我們同樣也明顯感悟到:盡管分歧廣泛存在,并且這些分歧是合理的,這些卻似乎都未成為阻止我們據(jù)此進(jìn)行審慎考慮的絕對理由。3.為什么不是抽簽?面對合理分歧,為了防止公平論證的無限后退,我們不妨從對一個(gè)自明之理〔truism〕的反思開場。我們來考慮為什么在多數(shù)決和抽簽這兩種決定程序中,在直覺上我們更偏好于前者。有趣的是,固然多數(shù)決被沃爾德倫看作是唯一符合公平價(jià)值的程序,但是抽簽或擲硬幣的方式方法在知足公平的要求上絲毫不遜于多數(shù)決。但是,正如沃爾德倫所言,沒有誰會(huì)以為這能夠成為作出權(quán)威性立法決定的適當(dāng)基礎(chǔ)。假如立法經(jīng)過真的采納了抽簽的方式方法,相信很多人肯定會(huì)抱怨由此產(chǎn)生的立法結(jié)果。這個(gè)直覺難道沒有暗示,法律的正當(dāng)權(quán)威可能并非簡單來自純粹的公平程序嗎?沃爾德倫慮及到這個(gè)問題,他把抽簽簡單地視作一種純粹的技術(shù)設(shè)置。他還主張,較之抽簽的情形,在票數(shù)持平的情況下,多數(shù)決程序給予每個(gè)人更大的時(shí)機(jī)去決定結(jié)果。這固然不錯(cuò),但是相比于多數(shù)決程序,抽簽的優(yōu)點(diǎn)則在于沒有給任何人比其別人更多的時(shí)機(jī),它給每個(gè)人一個(gè)更為平等的實(shí)現(xiàn)其觀點(diǎn)的時(shí)機(jī)尤其是考慮到在當(dāng)代社會(huì)隨著議會(huì)的規(guī)模擴(kuò)大,個(gè)人的決定力時(shí)機(jī)的降低。因而,抽簽其實(shí)也是一種道德上可尊敬的方式方法,它表示出了對合理分歧的平等尊重。但是,我們幾乎都相信多數(shù)決程序是一個(gè)比任何隨機(jī)選擇都更好的集體選擇的立法程序,這是為什么呢?在程序設(shè)置的層面上,比照多數(shù)決和抽簽,我們不難發(fā)現(xiàn),前者的一個(gè)顯著特征是,在投票和作出決定之前存在著一個(gè)審議程序階段。在這個(gè)階段,人們會(huì)以不同的形式提出論證來影響最終的政治結(jié)果,公平的價(jià)值也毋寧表現(xiàn)出競爭意義下的時(shí)機(jī)平等。不可否認(rèn),這個(gè)時(shí)機(jī)平等使得人們在智識、德性、技能、地位、財(cái)富、時(shí)間資源上的所有差異都會(huì)變得具有相關(guān)性,而且我們很難否認(rèn)社會(huì)地位和財(cái)富是不正當(dāng)?shù)挠绊懸蜃?。但是,只要審議階段沒有完全被不正當(dāng)因素所操控,就完全能夠預(yù)期,每一個(gè)真誠而合理的分歧持有者都不會(huì)錯(cuò)過這個(gè)互相影響、互相講服的平等時(shí)機(jī)并會(huì)把理由的氣力置于首位。與此相反,抽簽則無異于掏空了民主審議的合理性,剝奪了公民理性講服的重要時(shí)機(jī)。另外,通常情況下,有一些原則和制度也正是由于確保了審議經(jīng)過中互相影響的平等時(shí)機(jī),才被我們視為民主社會(huì)的正常運(yùn)轉(zhuǎn)所必不可少的。這些原則和制度包括言論和出版自由、結(jié)社和集會(huì)自由、競選贊助限制等等,當(dāng)然對于它們的細(xì)部我們可能會(huì)有爭議。值得注意的是,在(法律與分歧〕中,沃爾德倫在肯定多數(shù)決程序的公平價(jià)值之余,他屢次展現(xiàn)出對公民或議會(huì)代表之間審慎協(xié)商的贊揚(yáng)和自信心。例如,沃爾德倫竭力反對那種強(qiáng)調(diào)利益迎合和政治尋租的平凡立法形象,駁斥公共選擇理論,并且反復(fù)提出如下這個(gè)值得我們?nèi)プ穯柕膯栴}:在其規(guī)范意義上且可能在其純粹意義上,構(gòu)成一副與原則論壇那樣的法院圖景相匹配的立法機(jī)關(guān)及其構(gòu)造和程序,會(huì)是什么樣呢?再如,沃爾德倫極其重視亞里士多德式的綜合,即亞里士多德通過辨證推理得出關(guān)于德行觀點(diǎn)的倫理學(xué)方式方法。他屢次引用了亞里士多德的這段話:就多數(shù)而論,華而不實(shí)每一個(gè)別的人經(jīng)常是無善足述;但當(dāng)他們合二為一個(gè)集體時(shí),卻往往可能超過少數(shù)賢良的智能。除了亞里士多德,讓沃爾德倫念念不忘的主要思想家還有密爾和阿倫特。他論及了被密爾稱為思想市場的公共協(xié)商模型,也提到了阿倫特對政治公共領(lǐng)域和美國市鎮(zhèn)議會(huì)的謳歌。在很大程度上,沃爾德倫實(shí)際上肯定了大量的公民或代表在分歧的條件下對共同善、正義或權(quán)利進(jìn)行的討論、協(xié)商與講服,以及由此得出結(jié)果的可欲性。這些無疑能夠充分地表示清楚,為什么抽簽的方式方法不會(huì)為我們的直覺所選擇。先行的辯論、觀點(diǎn)的修正以及講服顯然是抽簽所完全缺乏的,也是多數(shù)決相較于抽簽的重要優(yōu)點(diǎn)。類似的道理可以以幫助我們弄清,為什么在制定或修改憲法時(shí),我們需要多數(shù)票要大于制定或修改一般法律的多數(shù)票。無論怎樣,單憑多數(shù)決程序,我們?nèi)狈σ詫φ?dāng)權(quán)威作出適當(dāng)?shù)闹v明。4.民主審議的觀念顯然,對為什么不是抽簽?這個(gè)重要道德直覺的解析已經(jīng)導(dǎo)向了對審議民主的支持。所謂審議民主〔deliberativedemocracy〕,指的是:所有遭到?jīng)Q定影響的公民或其代表,都應(yīng)該能夠介入集體決定,而這集體決定,是抱持理性與無私態(tài)度的介入者,經(jīng)過講理的方式來構(gòu)成。抑或,審議的目的是達(dá)制一個(gè)理性促動(dòng)的共鳴,進(jìn)而發(fā)現(xiàn)對所有人都有講服力的理由。就民主的審議價(jià)值而言,沃爾德倫固然時(shí)不時(shí)的親近它,但卻并沒有把其視為民主權(quán)威的正當(dāng)性基礎(chǔ),他甚至明確拒絕了審議民主的進(jìn)路。接下來,我們能夠通過反駁沃爾德論不接受審議民主的理由,來試著來為民主審議的觀念作一些澄清和辯護(hù)。我們先來看沃爾德倫的一個(gè)相對次要的對審議民主之拒絕理由。這個(gè)拒絕理由實(shí)際上來自于對審議民主的一個(gè)較為普遍的一般性誤解。沃爾德倫指責(zé)以審議民主為中心的商談法理學(xué)把朋友之間非正式的親密對話形式視作隱含的程序理念,進(jìn)而忽視了立法經(jīng)過中的建制化特征。然而,似乎沒有哪位作者持有如此幼稚的想法。例如,在商談法理學(xué)的奠基者哈貝馬斯〔JurgenHabermas〕那里,法律被視為一種有關(guān)平等公民之間理性對話的建制化程序,用他的話來講,道德論辯將用法律手段而被建制化。當(dāng)然,審議民主的觀念除了表現(xiàn)為立法機(jī)構(gòu)的建制化商談之外,它也表現(xiàn)為公共領(lǐng)域的非正式商談。但是,公共領(lǐng)域作為一個(gè)具有全社會(huì)敏感性的傳感器,也仍然以建制化的商談為最終旨?xì)w。根據(jù)前面的討論,不難知道,沃爾德倫反對審議民主的根本理由在于對分歧的尊重,并且不相信有所謂的共鳴存在。他指出,在道德分歧中間,我們不占有任何無爭論的道德認(rèn)識論。這就是講,在分歧的條件下,根本沒有一個(gè)有關(guān)共同善,正義或權(quán)利之真理性的獨(dú)立評估標(biāo)準(zhǔn)。有意思的是,面對這個(gè)認(rèn)識論窘境,沃爾德倫并不要求我們承諾相對主義。在他看來,我們?nèi)匀荒軌驁?jiān)持客觀價(jià)值的觀念。然而,沃爾德倫雖然不否認(rèn)客觀價(jià)值的概念,但卻堅(jiān)持以為,客觀價(jià)值對于處理我們在政治上的決定問題毫無助益。根據(jù)沃爾德倫,客觀價(jià)值無關(guān)性的緣由在于,我們最終擁有的一切都只是對客觀價(jià)值的意見和信念。換言之,正義的真理從來沒有在政治中以自個(gè)的名義出現(xiàn),而只能以某人有爭議信念的形式出現(xiàn)。因而,我們面對的問題是,怎樣對待相互有關(guān)正義的信念〔這些信念沒有一個(gè)是自我確證的〕,而不是怎樣對待關(guān)于正義本身的真理。我們認(rèn)可沃爾德倫所講的有關(guān)正義問題的認(rèn)識論窘境,也認(rèn)可他反對由前者引出相對主義推論的觀點(diǎn);但是,我們無法同意他所謂的客觀價(jià)值的無關(guān)性(theirrelevanceofobjectivevalues)。這是由于,假如不提及客觀價(jià)值這個(gè)概念,我們不僅無法理解圍繞分歧構(gòu)成的辯駁和討論〔論辯介入者究竟要追求什么呢?〕,而且會(huì)陷入論證后退的窘境。前文也已經(jīng)指出,由于對分歧的無限制尊重,沃爾德倫就使自個(gè)陷入了這種窘境。沃爾德倫對合理分歧的絕對強(qiáng)調(diào)似乎意味著:即便我們以誠信來考慮與對話,并且盡己所能地應(yīng)用一般的理性能力,也不能是無異議的保證。甚至講,在一些重要的事情上,我們相互談得越多,我們也就越分歧。但是,假如真是這樣的話,假如對合理分歧不加任何限制,那么除了哲學(xué)無主義,我們別無選擇。相反,假使成認(rèn)客觀價(jià)值在民主審議中的重要地位,那么我們就為民主權(quán)威觀念確立一個(gè)牢靠的基礎(chǔ)。審議民主一方面沒有訴求任何有關(guān)正義或權(quán)利的任何形而上真理,另一方面,它強(qiáng)調(diào)通過審慎考慮和理性溝通,公民之間的共鳴是有可能的。沃爾德倫當(dāng)然能夠講在當(dāng)代多元社會(huì),所謂的共鳴是非現(xiàn)實(shí)的。經(jīng)歷體驗(yàn)告訴我們,在異質(zhì)性的多元社會(huì)里,達(dá)成共鳴是非常罕見的。然而,審議民主毋寧是以共鳴為導(dǎo)向的,而并非等于共鳴的實(shí)際達(dá)成。而且,希望在基本事項(xiàng)上總會(huì)產(chǎn)生實(shí)際的共鳴是不現(xiàn)實(shí)的,但以為在基本事項(xiàng)上所有的分歧全都是合理的也同樣與現(xiàn)實(shí)不符。更為重要的是,在持有權(quán)威正當(dāng)性必須對所有人證立的政治正當(dāng)性的自由觀念下,沃爾德倫必需要成認(rèn)在理性公民之間的共鳴是有可能的,否則就會(huì)滑向哲學(xué)無主義。當(dāng)然,這個(gè)共鳴可能從來都沒有真實(shí)的達(dá)成,但只要實(shí)際的分歧能被發(fā)現(xiàn)是不合理的,那么一種權(quán)威正當(dāng)性對所有人證立的精神就能維護(hù)。沃爾德倫的錯(cuò)誤在于他對我們的道德認(rèn)知能力太過謙遜了,甚至有些許悲觀。他對謙遜的強(qiáng)烈要求來自于他對當(dāng)代社會(huì)合理分歧的無限制尊重,并且導(dǎo)致他在不反對客觀價(jià)值的立場下又轉(zhuǎn)而否認(rèn)客觀價(jià)值對政治法律論辯的相關(guān)性。詳細(xì)來講,沃爾德倫意識到我們?nèi)狈σ惶着c任何客觀價(jià)值理論相匹配的認(rèn)識論,尤其考慮到基礎(chǔ)主義的認(rèn)識論〔foundationalistepistemology〕已不再可行,進(jìn)而堅(jiān)持以為,認(rèn)識論的缺乏剝奪了客觀價(jià)值論者以客觀性的名義所要辯護(hù)的一切事項(xiàng)。他不斷提醒我們,即便客觀價(jià)值存在,也要用當(dāng)然,那僅僅是我的觀點(diǎn)來限定自個(gè)的主張。我們誠懇地接受這個(gè)提醒;但是,正如德沃金所言,謙遜是一種態(tài)度〔attitude〕,而不是一個(gè)名頭〔calling〕。假如就此否認(rèn)我們能夠獲得價(jià)值和真理的能力,那么證成正當(dāng)權(quán)威的可能性是不存在的。無論怎樣,沃爾德倫的民主權(quán)威論證必須用民主審議的觀念來補(bǔ)強(qiáng)。不過,正如前面已指出的那樣,沃爾德倫本人其實(shí)自覺不自覺地靠近了審議民主的觀念。這里有一個(gè)非常具有代表性的例子。沃爾德倫曾屢次對英國議會(huì)和美國聯(lián)邦最高法院分別就墮胎議題所作討論進(jìn)行的對照。沃爾德倫要求我們注意,在上個(gè)世紀(jì)六十年代中期,針對1966年的(藥物流產(chǎn)法案〕〔MedicalTerminationofPregnancyBill〕,在英國下議院所展開的關(guān)于墮胎議題的持續(xù)性辯論是多么的劇烈、徹底和令人尊敬,這場辯論的介入者包括了持有不同觀點(diǎn)的各方代表,其內(nèi)容則牽涉權(quán)利、原則和實(shí)用等等所有與墮胎有關(guān)的問題。相反,在1973年的羅伊訴韋德〔Roev.Wade〕案件里,美國最高法院對先例的絕對關(guān)注則占據(jù)了討論的主要空間,只要少量內(nèi)容牽涉與墮胎有關(guān)的隱私權(quán)及胎兒的權(quán)利地位。我們且不管這個(gè)例子對違憲審查問題的喻示,至少它表示清楚了沃爾德倫對立法機(jī)關(guān)的審慎議論能力的極大肯定??傊酝镀睘橹行牡亩鄶?shù)決程序絕非民主正當(dāng)性的證成基石,一種可行的公平論證毋寧需扎根于理性溝通和審議的價(jià)值。政治不是輪盤賭〔roulette〕。在合理分歧的環(huán)境下,沃爾德倫只要超越簡單多數(shù)決的民主范式,并承諾一種審議民主的觀念,才有可能完成一種有力道的民主權(quán)威論證。5.修正公平論證我們以為,對沃爾德倫的公平論證版本的上述檢討,固然不至于完全拋棄合法性的公平價(jià)值,但卻帶來如下一個(gè)必要的修正和轉(zhuǎn)換:即從基于多數(shù)決程序的公平論證轉(zhuǎn)向基于審議程序的公平論證。詳細(xì)來講,在分歧的社會(huì)條件下,根據(jù)民主審議的觀念,法律權(quán)威的正當(dāng)性毋寧講來自于理由的講服力,而不是簡單的多數(shù)決定?;蛘咧v,法律的權(quán)威是普遍審議的結(jié)果,而不是普遍意愿的表示出。這種基于正確理由或客觀價(jià)值的理性講服力乃是通過自由而平等公民之間的理性溝通和言講而加以展現(xiàn)的。由此,我們在沃爾德倫所提倡的民主法理學(xué)的道路上實(shí)際上又向前邁出了一步。這就是講,法律的民主權(quán)威不在于多數(shù)決,而在于觀點(diǎn)互動(dòng)的民主審議經(jīng)過。多數(shù)決不過是由于決策的壓力而致使論證經(jīng)過的暫時(shí)中斷,少數(shù)完全能夠通過以不同形式重新開啟被中斷的討論,進(jìn)而提出更好的論證來講服多數(shù)。因而,一個(gè)成功的民主權(quán)威理論必需要為公平審議預(yù)留空間,民主程序必須以理由的講服力為圭臬。這樣,從合法性價(jià)值這個(gè)主題來講,假如講沃爾德倫的公平論證把法律的本旨定位于,在眾多合理正義判定之間公平任選其一來作為整個(gè)共同體的正義。那么,修正后的公平論證則把法律的本旨定位于,在眾多合理正義判定之間通過審慎論辯而公平獲取一個(gè)最佳的正義觀來作為整個(gè)共同體的正義。在分歧條件下,法律何以可能?這個(gè)問題也需要作重新理解。就此而言,在(法律與分歧〕中,沃爾德倫的看法大致是,我們政治文化具有兩個(gè)本性:其一是亞里士多德所講的言講能力,其二是自發(fā)構(gòu)成議事規(guī)則的能力。固然沃爾德倫把后者稱為第二本性〔secondnature〕,但根據(jù)他的多數(shù)決程序之民主權(quán)威觀念,這個(gè)第二本性才是他給我們的真正答案:。然而,民主審議的觀念暗示,重塑后的公平論證將把作為第一本性的言講能力置于答案:的中心,它不僅預(yù)設(shè)客觀價(jià)值的概念,而且還肯認(rèn)人類具有通過理性言講來趨向客觀價(jià)值的能力。就我們的核心關(guān)切來講,公平論證的重塑帶來的重要后果是,對法律實(shí)證主義構(gòu)成了打擊。先前已經(jīng)看到,沃爾德倫透太多數(shù)決的民主權(quán)威而確立了實(shí)證主義的來源命題以及法律解釋的文本主義。然而,由于我們把民主審議的要素納入到公平論證中,這就使得從立法到司法的視角轉(zhuǎn)換顯得更為復(fù)雜,來源命題也需要隨之修正。其一,我們要注意,對民主審議的強(qiáng)調(diào)并不等于廢棄了投票和多數(shù)決程序,而只是把民主權(quán)威的重心放在投票之前的審議上。對審議而言,多數(shù)決是必不可少的,缺乏這種決定程序,民主審議無法轉(zhuǎn)換為立法。在實(shí)際立法經(jīng)過中,審議不可能無限期的后延,這就必須訴諸于投票而構(gòu)成最后的立法決定。在這個(gè)考慮下,制定法規(guī)范無疑能夠成為權(quán)威性的法律來源。其二,我們要立即認(rèn)識到,在民主審議的觀念下,賦予制定法權(quán)威的并不是多數(shù)決,而是更好的論證理由。因而,司法實(shí)踐中對法律的辨別無法避免要對給定的制定法規(guī)范進(jìn)行重構(gòu)性評價(jià)。其三,在法律解釋問題上,我們能夠同意沃爾德倫有關(guān)無意圖立法的看法,由于立法者的實(shí)際意圖很難分辨體認(rèn),所謂對立法者實(shí)際意圖的推斷往往是法官自個(gè)意圖的偽裝。但是,我們不同意沃爾德倫基于文本主義的法律解釋進(jìn)路,由于僅僅參照事實(shí)性的制定法文本而不訴諸于與其捆綁在一起的評價(jià)性因素,并不能辨別出法律的存在和內(nèi)容。總之,由多數(shù)通過的制定法不能成為排他性理來歷阻斷我們的實(shí)踐推理,制定法來源毋寧具有初顯性特征〔theprimafaciecharacter〕。這種初顯性特征一方面意味著,我們能夠基于審議和決定程序來講明為什么法律的來源是重要的或法官十分敏感于來源;另一方面又表示清楚,在司法經(jīng)過中,制定法來源固然開場具有可行性,但這種可行性會(huì)通過不斷展開的程序性的理由論辯而被重構(gòu)乃至推翻。另外,要補(bǔ)充的一點(diǎn)是,對制定法來源之前提本身的道德重構(gòu)必然會(huì)在司法經(jīng)過中再次引起分歧和異議,所以,司法裁判的經(jīng)過也要貫徹理性審議的程序性要求。當(dāng)然,并不是講,實(shí)證主義能夠堅(jiān)持來源命題而避免司法實(shí)踐中的道德分歧;在高度復(fù)雜的當(dāng)代社會(huì),合理的道德分歧反而是所謂疑難案件之不可祛除的顯著特征,其致使實(shí)證主義的來源命題付之闕如。五、小結(jié):程序法治觀在本章,我們對沃爾德倫的公平論證版本進(jìn)行了有益的檢討,并試圖從其理論內(nèi)部對其加以反思。我們一方面基本贊同沃爾德倫對當(dāng)代社會(huì)合理分歧之環(huán)境的強(qiáng)調(diào),并由此肯定合法性的本旨在于透過公平的民主程序來解決分歧;但是,另一方面,我們反對僅僅從決定程序〔也就是多數(shù)決〕的面向來理解法律的民主權(quán)威,對后者更完好的理解必須包容公平審議程序。對沃爾德倫公平論證的這個(gè)內(nèi)在檢討致使透過民主來證立法律實(shí)證主義的思路難以維系。實(shí)際上,根據(jù)實(shí)證主義的來源命題,公平價(jià)值所蘊(yùn)含的程序主義理念很難避免被折損。一般而言,對程序主義的尊重會(huì)呈現(xiàn)兩種方式,我們或是信任能夠產(chǎn)生可欲結(jié)果〔output〕之程序本身,或是尊重相關(guān)程序所引致的結(jié)果。顯然,基于多數(shù)決程序的來源命題認(rèn)同后一方式,它尊重經(jīng)過此一程序而達(dá)制的結(jié)果。此種對程序的窄化理解使得程序在特定時(shí)間內(nèi)停滯為詳細(xì)的制定法規(guī)則或法院判決,進(jìn)而在根本上偏離了公民之間以理性溝通為表征的民主程序。民主和程序的動(dòng)態(tài)化理解要求我們持續(xù)不斷地介入到立法和司法經(jīng)過中去,并把此作為以公平價(jià)值為中心的合法性觀念的精華真髓。因而,一種對公平價(jià)值的正確理解要求我們放棄實(shí)證主義的來源命題。值得注意的是,近些年,在沃爾德倫有關(guān)法治問題的大量專門討論中,已透露出他對實(shí)證主義來源命題的部分拒斥不管他能否明確成認(rèn)。十分是,沃爾德倫提出了法治的兩種互相競爭的形式:即規(guī)則手冊形式〔therule-bookmodel〕與程序論形式〔theproceduralistmodel〕,并明確支持后一形式。能夠講,這兩種形式分別對應(yīng)了形式法治觀和程序法治觀。由于形式法治觀我們在前一章已做討論,其涵義這里就不再贅述。根據(jù)沃爾德倫,就程序法治觀或程序主義的法治形式而言,其意味著,法治的本質(zhì)是尤其具體表現(xiàn)出在司法場景的合理審議〔reasoneddeliberation〕。他以為,一個(gè)由法律統(tǒng)治的社會(huì)不僅要保證公權(quán)利的施行是非任意的,而且以在相關(guān)的制度和論壇中理智且公開的運(yùn)用公共理性為旨?xì)w。因此,法律文本的功能因此是塑造和促進(jìn)這些經(jīng)過,而不是打斷它們。我們以為,對沃爾德倫來講,只要不再篤信實(shí)證主義以及來源命題,他才能一以貫之地堅(jiān)

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