第三章仿制藥開發(fā)過程中的專利侵權問題

仿制藥開發(fā)過程中的專利侵權問題研究大多數(shù)國家以藥品注冊方式對藥品的市場準入進行管制。藥品注冊分為新藥注冊申請和仿制藥注冊申請。新藥開發(fā)的過程大致有三個階段第一階段：發(fā)現(xiàn)潛在有效的新化學成分，新藥開發(fā)者一般會對新化學物質申請專利，取得20年的專利保護期。第二階段：對新化學物質進行1、2、3期臨床試驗，驗證該物質的有效性與安全性，準備注冊批準所需要的各種臨床前和臨床試驗數(shù)據(jù)，總成本可高達5億美元，所需時間通常為數(shù)年，平均耗費8—12年的專利期。第三階段：新藥開發(fā)者將新藥數(shù)據(jù)送醫(yī)藥監(jiān)管部門，提出新藥上市注冊申請。少量新藥可以取得注冊許可，獲準上市銷售。這一過程表明，藥品專利權人利用其獲得的專利權壟斷地位收回其巨額的研發(fā)成本并獲得利潤的時間并不多。仿制藥上市仿制藥的申請只要提供藥品上市所必須的試驗數(shù)據(jù)，證明與新藥具有生物等效性即可。對于仿制藥研發(fā)企業(yè)來說，為了在新藥專利失效后迅速推出仿制藥，需要在新藥專利有效期內進行包括藥物臨床前研究、臨床試驗等在內的大量準備工作該過程難免涉及新藥相關專利的實施?！秾＠ā返?1條和63條的規(guī)定“發(fā)明和實用新型專利權被授予后，除本法另有規(guī)定的以外，任何單位或者個人未經(jīng)專利權人許可，都不得實施其專利，即不得為生產(chǎn)經(jīng)營目的制造、使用、許諾銷售、銷售、進口其專利產(chǎn)品，或者使用其專利方法以及使用、許諾銷售、銷售、進口依照該專利方法直接獲得的產(chǎn)品”?！皩榭茖W研究和實驗而使用有關專利的”不視為侵權新藥專利權與仿制藥生產(chǎn)者之間形成了復雜的關系：一方面，研發(fā)和注冊所需的漫長時間使得新藥專利權實質上并不擁有20年的專利權期限，極大地傷害了新藥研發(fā)的積極性另一方面，若禁止專利有效期內的仿制藥開發(fā)研究、試驗，就實質上延長了專利權人的壟斷期限，從而阻礙了藥品技術的傳播。國內典型案件

三共制藥公司訴萬生公司侵犯專利權糾紛案伊萊利利公司訴甘李公司侵犯專利權糾紛案三共制藥案原告認為，被告在申請新藥注冊和生產(chǎn)許可的過程中生產(chǎn)了大量“奧美沙坦酯片”產(chǎn)品，侵犯了涉案專利權，要求被告停止使用涉案專利方法制造的藥品并賠償原告經(jīng)濟損失。對此，被告辯稱：藥品在上市銷售前為獲得國家審批，需進行一系列的實驗研究，在該過程中生產(chǎn)涉案藥品不屬于商業(yè)性的生產(chǎn)經(jīng)營行為；該行為不構成侵權。法院判決認為，被告使用的方法與涉案專利方法基本相同。但同時認為，原告指控被告侵權的涉案藥品尚處于藥品注冊審批階段，雖然被告為實現(xiàn)進行臨床試驗和申請生產(chǎn)許可的目的使用涉案專利方法制造了涉案藥品，但其制造行為是為了滿足國家相關部門對于藥品注冊行政審批的需要，以檢驗其生產(chǎn)的涉案藥品的安全性和有效性。鑒于被告的制造涉案藥品的行為并非直接以銷售為目的，不屬于專利法所規(guī)定的為生產(chǎn)經(jīng)營目的實施專利的行為，故認定不侵犯涉案專利權。伊萊利利案原告認為，被告向食品藥品監(jiān)督管理局申報了“重組賴脯胰島素注射液”藥品注冊申請。被告的上述藥物落入了原告專利權的保護范圍。被告已經(jīng)取得了生產(chǎn)批件，而且在此之前被告已經(jīng)通過網(wǎng)絡宣傳其申請的上述藥物，其行為性質屬于即發(fā)侵權和許諾銷售，構成對原告專利權的侵犯。對此，被告辯稱自己的行為不屬于專利法規(guī)定的實施他人專利的行為，且認為其行為目的是為藥品的行政審批，根據(jù)慣例，為藥品的行政審批目的而使用他人專利的，不視為侵權。法院判決認為：原告所享有的涉案發(fā)明專利權應當受到專利法的保護。任何單位或者個人未經(jīng)專利權人原告伊萊利利公司許可，都不得實施其專利。但法院同時認為，雖然被告申報的藥品已經(jīng)獲得了藥品注冊批件，具備了上市條件，但是，原告并未舉證證明被告已據(jù)此生產(chǎn)并上市銷售該藥品。因此，被告制造涉案藥品的行為并非直接以銷售為目的，不屬于專利法所規(guī)定的為生產(chǎn)經(jīng)營目的實施他人專利的行為。美國相關實踐

基于藥品安全性問題的“反應停事件”，美國于1962年通過了“Kefauver-HarrisAct”。該法案要求所有新藥與仿制藥在上市前都須進行驗證安全性與有效性的臨床試驗，并且規(guī)定在相應的新藥專利失效后才能遞交仿制藥申請。1984年，F(xiàn)DA估計有150個新藥的專利保護期限已屆滿但卻無人仿制。Bolar案羅氏（Roche）公司擁有鹽酸氟西泮的專利（US3299053）。在該專利失效前，Bolar制藥公司從加拿大進口了該藥物化合物，并根據(jù)申請仿制藥物（ANDA

，AbbreviatedNewDrugApplication）的要求開展了生物等效性等試驗。為此，羅氏公司訴Bolar制藥公司專利侵權。紐約東區(qū)地方法院的一審判決認為，Bolar制藥公司的目的是為了進行試驗，而專利法對實驗研究是不視為專利侵權的，Bolar制藥公司并不構成侵權。案件上訴到了CAFC。在上訴過程中，Roche的支持者認為專利保護創(chuàng)新的重要性以及藥物的特殊性，藥物獲得專利保護的實際時間過短，不利于藥物的創(chuàng)新，Bolar的支持者則認為為了公眾利益的最大化，應該支持仿制藥物的盡快上市；認為Bolar公司要收集向FDA申請注冊所需的數(shù)據(jù)至少需要2年時間，如果侵權成立實質上延長了專利權的保護期。CAFC審理后認為：（1）為藥品進行生物等效性試驗是有商業(yè)目的的；（2）專利保護期終止前禁止仿制藥物的試驗研究實際上是變相延長了專利保護期；（3）社會利益與公眾利益最大化是國會的任務，可以通過立法解決，法院的任務是解釋和運用已經(jīng)存在的法律。據(jù)此，CAFC認為，在現(xiàn)行法律下，該案中的試驗不屬于專利法中的不視為侵權的實驗研究，Bolar公司侵犯了羅氏公司的專利權。Hatch-Waxman法為了平衡新藥專利期過短以及促進仿制藥盡快上市之間的矛盾，1984年，眾議員Hatch和參議員Waxman聯(lián)合提出了Hatch-Waxman法，并獲得國會的通過。其主要內容為：（1）簡化并加快仿制藥的上市，并對首個仿制藥上市公司給予數(shù)據(jù)壟斷期的補償，從而促進仿制藥的申請。（2）對專利藥在行政審批過程中損失的專利期進行補償。規(guī)定了復雜的補償期算法一般來說是臨床研究時間的一半加上FDA的新藥審批時間為專利補償期；若該補償期超過5年的，以5年計算；而且，藥品批準上市后的最長專利保護時間不得長于14年，從藥品批準上市開始的專利保護期加上補償期超過14年的，以14年計算。這在一定程度上保障了新藥研發(fā)企業(yè)的利益，促進了新藥研發(fā)企業(yè)的研發(fā)動力。Bolar條款新的《美國法典》第35編第271節(jié)（e）(1)則被修改為：若單純是為了與藥品報批信息的取得、遞交合理相關的目的使用專利，或將專利產(chǎn)品進口到美國不是侵權行為。該條款被稱作“仿制藥商的安全港條款”（SafeHarborProvision），又由于該條款直接源于Roche與Bolar制藥公司的專利訴訟，該條款又稱為“Bolar條款”。該法案的成立極大地促進了仿制藥的普及。該法制定以前，在處方藥領域，仿制藥的市場占有率約為13%；而在該法實施后，到了2001年，該市場占有率則約為45%。爭議：合理相關的不同解釋“合理相關”，有人認為：臨床研究中使用他人專利不屬侵權，但臨床前研究不能用。也有人認為：使用他人專利進行試驗，如果該試驗數(shù)據(jù)僅是用于藥品報批，不屬侵權；否則應屬侵權美國Integra案美國Integra公司擁有5件與多種RGD肽相關的專利。Merck公司在臨床前研究中使用了其中3種RGD肽，但并未向FDA提出這3種RGD肽的臨床實驗申請。Integra因此向法院提起訴訟，指控Merck故意侵犯其專利權。CAFC認為，上述法定侵權豁免規(guī)定不涵蓋臨床前研究，例如篩選或者開發(fā)用于臨床試驗的候選藥物，并認為，該規(guī)定僅僅保護為行政許可申請向FDA提交信息而測試藥物的行為。Merck的試驗沒有用于向FDA提交這種信息，而是用于識別最佳的候選藥物，從而方便實施進一步的臨床試驗。Merck不服，向美國聯(lián)邦最高法院提起上訴。聯(lián)邦最高法院推翻了CAFC的判決，將本案發(fā)回重審。本案中，Merck為開發(fā)和提交這種科研數(shù)據(jù)對涉案專利技術所進行的合理使用，不侵犯該專利的使用權和進口權。最高法院合議組法官一致認為：“只要有合理的根據(jù)確信檢測的化合物可能成為FDA申請的標的，而且試驗產(chǎn)生的數(shù)據(jù)和IND、NDA申請有關，那么臨床測試前使用專利化合物進行的試驗都受《美國法典》第35篇第271節(jié)(e)(1)保護。”而且，即使專利化合物本身沒有成為FDA申請的標的，甚至科學研究最終沒有產(chǎn)生任何IND申請，上述豁免侵權的規(guī)定仍然能夠適用于上述全部臨床前研究。日本的實踐1999年，日本最高法院通過判例確立了類似美國“Bolar條款”的規(guī)則原告就某化學物質及藥品擁有發(fā)明專利。原告基于該專利生產(chǎn)銷售藥品。在本件專利有效期內，被告基于日本藥事法第14條申請了仿制藥的生產(chǎn)許可，該仿制藥亦在原告專利權利要求書的覆蓋范圍之內。在專利期經(jīng)過后兩個月，被告取得了仿制藥生產(chǎn)許可并開始生產(chǎn)銷售。為此，原告認為被告為了生產(chǎn)許可申請所為的各種必要試驗及為此所為的藥品生產(chǎn)侵害其專利權，向法院起訴要求賠償。該案二審法院認為被告的行為屬于日本專利法第69條第1項規(guī)定的“為試驗或研究而實施發(fā)明專利”，駁回了原告的請求。

該條規(guī)定了藥品生產(chǎn)者的藥品生產(chǎn)許可證的申請制度，并規(guī)定申請書中應附錄臨床試驗的相關數(shù)據(jù)，并規(guī)定對藥品的名稱、成分及含量、分子結構、用法、功能及副作用等進行審查后賦予其生產(chǎn)許可證。理由（1）日本專利法第69條第1項規(guī)定的“為試驗或者研究而實施發(fā)明專利”，雖說須為有利于科學技術的進步或以此為目的研究或試驗，但并不限于表現(xiàn)出直接、具體成果形式的研究或試驗。（2）該試驗與創(chuàng)造發(fā)明、使用發(fā)明沒有直接關聯(lián)，并不能立即獲得制藥技術的改良進步，但通過對藥品標準、藥品生產(chǎn)技術等的各種技術性、基礎性的探討，并隨著此等探討的積累，也會取得可能成為藥品生產(chǎn)技術未來進步前提的各種見解及信息。在這點上，被告的行為也促進了科學技術的進步。

。原告上訴到了日本最高法院。日本最高法院駁回了上訴。（1）專利有效期屆滿之后，任何人都可以自由利用該發(fā)明并進而有利于整個社會，這乃是專利制度的根本所在之一。（2）日本藥事法要求藥品的生產(chǎn)須取得許可，而申請該許可則需要事先進行一系列的試驗，該試驗需要一定的期間；若此等試驗不屬于專利法第69條第1項規(guī)定的“試驗或研究”，即使專利存續(xù)期間經(jīng)過以后，在相當長的一段時間內，第三人仍然難以自由利用該發(fā)明。（3）在專利有效期間，第三人并不能超越藥事法上生產(chǎn)許可申請目的的試驗必要范圍而實施專利，對于專利權人來說，專利有效期間的專利發(fā)明壟斷實施利益仍然得以確保。若允許專利權人排斥生產(chǎn)許可申請所必要的試驗行為，其結果就是延長了專利存續(xù)期間。日本最高法院采納了“存續(xù)期間實質延長阻止說”和“權利者利益非侵害說”“存續(xù)期間實質延長阻止說”專利有效期屆滿之后，任何人都可以實施該專利。藥品生產(chǎn)許可申請需要一定的期間，目的是為了保證仿制藥的有效性和安全性，而并不是保護專利權人的壟斷地位。而禁止在專利期內為獲得藥品生產(chǎn)許可而為的試驗等，實質上延長了專利的保護期權利者利益非侵害說專利存續(xù)期內為了生產(chǎn)許可申請而進行的試驗，并不因此而取得直接的利益，亦不影響專利權人在專利期內的壟斷經(jīng)濟利益。第六十九條有下列情形之一的，

不視為侵犯專利權

（一）專利產(chǎn)品或者依照專利方法直接獲得的產(chǎn)品，由專利權人或者經(jīng)其許可的單