葡萄酒商標侵權案件法律問題

葡萄酒商標侵權案件法律問題北京嘉裕東方葡萄酒有限公司（下稱嘉裕公司）因在葡萄酒商品上使用“嘉裕長城及圖”商標，被中國糧油進出口集團有限公司（下稱中糧集團）指控侵犯其70855“長城牌GREATWALL及圖”商標專用權。本案因高達1億多元的索賠額，且是在名不見經(jīng)傳的小民企與世界500強之一的特大型國有企業(yè)之間進行，為媒體廣泛關注，被稱為“雞年知識產(chǎn)權第一案”。本案在北京市高級人民法院于2005年4月做出一審判決后，嘉裕公司不服一審判決，向最高人民法院提起上訴。案件經(jīng)最高人民法院長達1年零3個月、多達12次的開庭、談話、調解、提交“新”證據(jù)，終于在2006年8月23日下達終審判決。本案雖然以最高法院的終審判決畫上了句號，但案件所涉及的一系列有關商標侵權的法律問題卻并沒有畫上句號。一、關于商標近似的判斷主體問題最高人民法院《關于審理商標民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》（下稱司法解釋）第十條規(guī)定“人民法院依據(jù)商標法第五十二條第（一）項的規(guī)定，認定商標相同或者近似按照以下原則進行：（一）以相關公眾的一般注意力為標準；（二）既要進行商標的整體比對，又要進行商標主要部分的比對，比對應當在比對對象隔離的狀態(tài)下分別進行；（三）判斷商標是否近似，應當考慮請求保護注冊商標的顯著性和知名度?！睂τ凇跋嚓P公眾”的概念，解釋第八條規(guī)定：“商標法所稱相關公眾，是指與商標所標識的某類商品或者服務有關的消費者和與前述商品或者服務的營銷有密切關系的其他經(jīng)營者。”對于上述司法解釋，筆者理解，應該存在由誰來判斷商標近似的問題。在商標侵權案件中，對于商標近似的判斷，按照上述司法解釋，筆者理解應該是由兩方面的人來完成的：一方面是相關公眾，這里的相關公眾指的是該商品或服務的消費者，而不是普通消費者。北京高級法院2006年下發(fā)的《關于審理商標民事糾紛案件若干問題的解答》（下稱解答）中將此理解為“對商品具有一般性的知識、經(jīng)驗的相關公眾”；另一方面，才是由法官來進行比較和判斷的問題。而法官的判斷，筆者認為應該是以相關公眾的判斷為基礎。如果按照筆者理解的方式來理解和適用上述司法解釋，對于商標近似性的判斷，應該說司法解釋兼顧了主觀與客觀兩個方面。由于商標近似判斷是個主觀性很強的問題，同時商標權益往往對當事人利益重大，法院又是當事人尋求權利保護的最后途徑，如果僅由個別法官來單獨行使商標近似的判斷權，一旦錯誤，對當事人的利益是致命的，因為畢竟法官不一定是“相關公眾”。然而在商標侵權案件的實際處理中，法院在判斷商標近似時，卻很少兼顧主客觀兩個方面。筆者研讀過一些法院商標侵權案件的判決書，一般在進行商標近似性的判斷時，都是法官在進行論理，法官在對'相關公眾的一般注意力”的論述中，都是將自己視為相關公眾，很少有有哪一個案例聽取了“相關公眾”的意見。筆者作為本案嘉裕公司的一、二審代理律師，雖然提交了大量葡萄酒消費者及經(jīng)銷商對“嘉裕長城及圖”商標與70855“長城牌GREATWALL及圖”商標比較并不近似的證據(jù)，然而無論是一審還是二審法院，在判決書中均未提及和采納，同時法院也沒有對自己理解的，相關公眾”進行調查，無不是將自己視為“相關公眾”進行了主觀判斷。當然，如果將司法解釋“以相關公眾的一般注意力為標準”理解為是法官站在相關公眾的立場上作一般性的注意，但法官不是相關公眾，那么法官如何站在相關公眾的角度進行判斷，筆者頗感困惑。二、關于商標近似的判斷標準問題對于商標近似的判斷標準，司法解釋第九條規(guī)定“商標法五十二條第（一）項規(guī)定的商標近似，是指被控侵權的商標與原告的注冊商標相比較，其文字的字形、讀音、含義或者圖形的構圖及顏色，或者其各要素組合后的整體結構相似，或者其立體形狀、顏色組合近似，易使相關公眾對商品的來源產(chǎn)生誤認或者認為其來源與原告注冊商標的商品有特定的聯(lián)系?！惫P者理解，上述司法解釋，對法官作為主體進行商標近似性判斷提出了這樣一個原則，即首先是從“音”“形”“義”的角度判斷，如果“音”“形”“義”角度不好判斷，才從構圖及其顏色或者要素組合，以及立體形狀與顏色組合判斷。也就是說，如果從'音”“形”“義”的角度很容易判斷兩商標近似或不近似，就沒有必要再進行構圖及其顏色或者要素組合，以及立體形狀與顏色組合的判斷。同時對于“形”的判斷，結合司法解釋第十條的規(guī)定，應該是整體與主要部分相結合的原則進行比較，而不是僅僅對構成商標整體的某一個要素進行比較，尤其構成要素并非權利人獨創(chuàng)，而且是一個非常普通的地名、物名，而且判斷應該是在隔離狀態(tài)下進行，不應有先入為主的觀念。本案法院一方面認為兩商標的整體是有區(qū)別的，對讀音、含義問題判決書中雖未直接表明但在字里行間也是承認二者是有區(qū)別的，但在主要部分對比時，卻僅對比了兩個商標都包含“長城”二字這樣一個構成要素，完全忽視一個是圓形一個是方形商標（“嘉裕長城及圖”商標在文字上套印抽象、黑底的長城城垛子），同時“長城牌”商標還包含英文“GRENTWALL、BRAND”、遠觀的長城圖案，以及即使僅僅比較文字部分，一個是“長城牌”（“牌”字作為構成其商標整體的構成要素并非可有可無）一個是“嘉裕長城”，兩者的區(qū)別非常明顯。實際上，法院之所以最終判決兩商標近似，究其原因，還是因為兩商標都包含了“長城”二字這一構成要素，完全是受先入為主觀念的影響。同時，對于商標侵權的判斷，除應進行兩商標的對比外，還應對是否“易造成相關公眾的混淆、誤認”進行判斷。對此，北京高院的《解答》認為，即使兩商標近似也不一定構成侵權，因為是否構成侵權還有“是否易造成相關公眾的混淆、誤認”這樣一個必要條件。而是否“易造成相關公眾的混淆、誤認”應該是以使用兩商標商品同時存在為前提（當然還包含其它方面的問題，如是否標明了的廠名、廠址，商品本身價值的大小等因素，因為價值很大的商品，消費者會施以特別的注意，不易混淆）。前文提到，本案存在70855商標連續(xù)多年未使用問題（目前市場上出現(xiàn)的使用該商標的長城葡萄酒，是在嘉裕公司提出這一問題后才出現(xiàn)的，而且是在非常不顯眼的酒瓶背部出現(xiàn)的），這些問題在判決書中均未提及。三、關于商品知名與商標知名的關系問題由于本案的特殊性，是對包含“長城”這樣一個本身顯著性微弱的商標進行近似性的判斷，對于涉案商標與權利人注冊商標近似的判斷，應當查明權利人商標的實際使用情況，因為如前所述，商標的知名與馳名及其顯著性來源于使用，同時在商標侵權案件中商標實際使用的概念、范圍與商標爭議行政案件中實際使用的概念應該是不同的（對于一般的商標侵權案件，只要比較兩商標是否近似，可以不必審查權利商標的實際使用情況）。如前所述，法院最終判定涉案商標與中糧集團70855“長城牌GREATWALL及圖”商標近似，按照判決書的邏輯，就是因為二者均包含“長城”二字這一構成要素，同時包含“長城”二字的中糧集團70855商標在葡萄酒消費者中享有較高知名度，按照司法解釋第十條（三）款“判斷商標是否近似，應當考慮請求保護注冊商標的顯著性和知名度?！钡囊?guī)定，最終法院認定兩商標雖然整體不近似，發(fā)音、含義也有所不同，但兩商標還是近似?？梢粋€從未使用或者很少使用的商標，何來知名或馳名。本案一審法院對權利人商標使用問題并未調查，二審雖然要求中糧集團提交使用證據(jù)，且盡管中糧集團在二審時只提交了一瓶大約在1995年前后使用的，相關公眾很難注意到的，在葡萄酒酒瓶背部與綠色食品認證標志一同使用的70855商標（一審提交的葡萄酒實物證據(jù)均為使用GREATWALL商標商品，無使用70855商標商品證據(jù)），且尺寸和綠色食品認證標志一般大小，正面顯著使用的是“GREATWALL”注冊商標，法院還是認定了70855“長城牌GREATWALL及圖”商標經(jīng)廣泛使用，在消費者中享有較高知名度。實際上，在此，法院混淆了商品知名與商標知名的關系問題，“長城”二字作為商品名稱的長期使用，在消費者中享有的較高知名度不等于70855商標的知名度。不可否認，由于“長城”這一中華民族偉大文化歷史遺產(chǎn)本身的知名度，加之中糧集團的“長城”葡萄酒的質量，在消費者心目中確實享有一定的知名度，但商品的知名度和商標的知名度沒有必然的關系。聞名全國的知名商品北京“二鍋頭”，和不同的二鍋頭廠家使用的“紅星”“牛欄山”“華燈''商標是沒有任何關聯(lián)的。中糧集團在葡萄酒商品上長期使用的是“GREATWALL''注冊商標，而不是70855“長城牌GREATWALL及圖”商標。中糧集團在葡萄酒商品上使用的“長城葡萄酒，，中的“長城，，二字是作為商品名稱使用的，因此，消費者認可的是長城葡萄酒而不是70855“長城牌、GREATWALL及圖”商標。同時，對于商標實際使用問題，在商標侵權案件中與在商標爭議行政案件中，其概念、范圍是不同的。在商標侵權案件中，法院主要考慮的應該是在商品意義上的使用，因為它是區(qū)別商品來源的標志，商標如果不在商品上使用，何以區(qū)別不同的商品，又何談“易造成相關公眾的混淆、誤認”，這與商標爭議行政案件考慮的使用出發(fā)點不同。商標爭議行政案件考慮的是純粹意義上的使用，是為使用而使用，因此其可以包括多種使用方式。四、關于商標侵權案件中的馳名商標認定問題對于馳名商標的認定，筆者曾專門寫了一篇《21金維他馳名商標被撤銷問題的法律思考》，發(fā)表在《北京律師》及《律師文摘》上。筆者認為，在馳名商標認定問題上，我國行政機關與司法機關認定并行的兩個體系存在諸多弊端。首先對于法院認定馳名商標，在法律、法規(guī)及司法解釋方面，沒有法院級別的規(guī)定，也就是說，所有有權審理商標糾紛案件的法院，都有權認定馳名商標，包括基層法院，這樣難免造成不同法院之間由于認定標準不一，相互產(chǎn)生矛盾，馳名商標認定非常不嚴肅。同時，對于行政系統(tǒng)認定的馳名商標，除非有案件相對人，且因為其中一方被認定為馳名商標，撤銷了相對人的商標，相對人行使訴權，馳名商標認定行為才可能接受司法審查，否則，行政機關認定的馳名商標，沒有途徑接受司法審查，即使可能侵犯他人利益，也游離在司法審查之外，容易出現(xiàn)法院與行政系統(tǒng)認定馳名商標的矛盾。西安楊森公司與廣東佛山圣芳公司在不同類別商品上注冊的“采樂”商標在糾紛中，分獲行政系統(tǒng)與法院認定的馳名商標，同時，本案在計算機、潤滑油商品上早已經(jīng)存在兩個“長城牌”馳名商標，法院又對商標局在商標行政管理案件中認定的中糧集團在葡萄酒商品上使用的70855“長城牌GREATWALL及圖”為馳名商標，在判決書中直接作為證據(jù)使用，實際上等于法院又認定了另一個“長城牌”馳名商標，這樣，在不同類別上同時存在多個“長城牌”馳名商標，就產(chǎn)生了如何進行跨類保護的問題，違反了商標法設定馳名商標條款的立法精神與初衷（“采樂”馳名商標也同樣存在這樣的問題）。同時，在“長城牌GREATWALL及圖”商標被商標局認定馳名商標問題上，嘉裕公司已經(jīng)向商標局提出異議，并提交了證據(jù)，法院的直接認定行為也違反了自己制定的司法解釋第二十二條“當事人對曾經(jīng)被行政主管機關或者人民法院認定的馳名商標請求保護的，對方當事人對涉及的商標馳名不持異議，人民法院不再審查。提出異議的，人民法院依照商標法第十四條的規(guī)定審查”的規(guī)定（判決書中列舉的中糧集團提供的2002、2003年等長城葡萄酒的產(chǎn)銷量是多種長城葡萄酒品牌即“系列”長城商標組合在一起的產(chǎn)銷量，而不是使用70855商標商品的銷售量，即使均為使用該商標商品的產(chǎn)銷量，按《商標法》十四條認定商標馳名的四條標準，僅憑產(chǎn)銷量就認定該商標馳名，證據(jù)不足，況且即使現(xiàn)在該商標馳名也不等于在“嘉裕長城及圖”商標于1999年申請注冊時該商標就已經(jīng)馳名）。與此同時，本案'長城牌GREATWALL及圖”葡萄酒馳名商標認定還有一個必要性的問題，因為法院認定馳名商標的原則是被動原則，即當事人提出申請、同時案件需要。本案首先不存在跨類保護問題，認定馳名商標沒有必要；同時，中糧集團也沒有提出馳名商標認定申請。在此問題上，一審法院曾經(jīng)錯誤的認定中糧集團在葡萄酒商品上使用的“長城”二字為未注冊馳名商標，二審法院對此予以了糾正，但自己也犯了同樣的錯誤。五、關于“系列”商標及注冊商標專用權的保護范圍問題本案在一審中，除70855注冊商標外，中糧集團還列舉了包括1447904“長城”（該商標只有長城兩個字）商標以及全部申請日晚于“嘉裕長城及圖”商標的包括各種字體的長城文字商標、圖形商標、英文商標等近十個所謂'系列”商標作為引證商標，并抽象上述商標均為“長城”商標，認為嘉裕公司的商標使用行為侵犯了其全部注冊商標專用權。對于中糧集團提出的系列商標問題，一審法院認定嘉裕公司侵犯中糧集團70855及1447904兩個注冊商標專用權，二審法院認定嘉裕公司只侵犯中糧集團70855注冊商標專用權，對中糧集團“系列”商標的概念予以了否定。實際上，在商標侵權糾紛案件中，只存在具體商標對比判斷相同或近似的問題，不存在系列商標對比判斷問題，更不存在將權利人系列商標抽象出某一個具體要素，與涉案商標進行比對是否近似的問題（可惜二審法院還是將70855商標抽象為“長城”二字，不知它和中糧集團只有兩個字的“長城系列”商標，如1447904商標等區(qū)別在哪里）。在注冊商標專用權保護范圍問題上，中糧集團的1447904“長城”商標，雖然核定使用商品范圍不含葡萄酒，一審法院卻以1447904“長城”核定使用商品范圍米酒、果酒等商品與葡萄酒是類似商品為由，認定嘉裕公司使用的“嘉裕長城及圖”商標侵犯了該商標專用權，造成本案即是同一商品間的侵權糾紛又是類似商品之間的侵權糾紛的矛盾，違反了《商標法》第五十一條“注冊商標專用權，以核準注冊的商標和核定使用商品為限”的明文法律規(guī)定，因為在同一種商品之間的侵權糾紛問題上，中糧集團的1447904“長城”（只含長城兩個字）商標核定使用商品范圍不含葡萄酒，在葡萄酒商品上不享有注冊商標專用權。而在所謂“類似商品”之間的侵權糾紛問題上，中糧集團也認為，本案不存在類似商品的糾紛問題，而是同類商品糾紛，因為本案并非因中糧集團在米酒、果酒等商品上使用1447904注冊商標，嘉裕公司在葡萄酒類似商品上使用“嘉裕長城及圖”商標而產(chǎn)生的商標侵權糾紛，更確切的說，本案是同一種商品之間的糾紛，一審法院的判決也違反了商標法52條第一款的規(guī)定，因為在同一種商品葡萄酒上，1447904“長城”不是注冊商標，該款條文在“同一種商品”與“類似商品”之間用的是“、”符號，是“或”而不是“和”的意思。根據(jù)這一規(guī)定，不能在同一案件中既存在同一種商品之間的商標侵權糾紛又存在類似商品之間的商標侵權糾紛。二審法院雖然糾正了一審法院的上述錯誤判決，但卻不是從上述法律規(guī)定的角度進行的糾正，而是錯誤的以1447904商標注冊申請晚于“嘉裕長城及圖”商標注冊申請的方式予以糾正（實際上，1447904“長城”商標申請日為1998年12月，而“嘉裕長城及圖”申請日為1999年5月），令人頗感遺憾。六、關于本案是不正當競爭還是商標侵權案件問題實際上，本案判決之所以造成法院在70855“長城牌GREATWALL及圖”商標與“嘉裕長城及圖”商標對比時，雖然認定二者整體圖形、讀音、含義均有所不同，但還是構成近似，在長達兩頁的論述中矛盾重重，主要是因為沒有搞清本案侵權的性質。筆者認為，如果一定要判中糧集團勝訴（畢竟中糧集團在葡萄酒商品上長期使用長城這一商品名稱，在消費者心目中有較高知名度，更何況中糧集團是大型國有企業(yè)），本案到底是應該以不正當競爭案件判決中糧集團勝訴，還是應該以商標侵權案件判決中糧集團勝訴。實際上，筆者認為，是中糧集團的起訴案由束縛了最高法院知識產(chǎn)權專家型法官的手腳。很明顯，本案兩商標對比是不近似的，即使不是相關公眾，一個普通消費者都可以區(qū)分。但由于中糧集團長城葡萄酒商品本身知名度，將長城商品認定為知名商品應該是沒有問題的，同時“嘉裕長城及圖形”并非注冊商標，完全可以理解為商品名稱（事實上嘉裕公司使用的葡萄酒商品名稱也是嘉裕長城“，依據(jù)《反不正當競爭法》第五條”經(jīng)營者不得采用下列不正當手段從事市場交易，損害競爭對手：......（二）擅自使用知名商品特有的名稱、包裝、裝潢，或者使用與知名商品近似的名稱、包裝、裝潢，造成和他人的知名商品相混淆，使購買者誤認為是該知名商品；......“的規(guī)定，認定嘉裕公司”嘉裕長城“的使用與中糧集團使用的長城葡萄酒商品名稱近似，判決其構成不正當競爭即可，根本沒有必要像一審法院那樣，絞盡腦汁的認定”中糧集團在葡萄酒商品上長期使用的長城未注冊商標為馳名商標“，也沒有必要像二審法院那樣，以大量篇幅去論證二者雖然整體構成等各方面均有所區(qū)別，最終還是構成近似，實際上，仔細閱讀和理解二審判決的全部論理，最終落腳點其實就是認為，如果不認定二者近似并構成侵權，不利于保護公平競爭，而這正應該是《反不正當競爭法》要解決的問題。七、關于商標侵權案件的損害賠償標準問題《商標法》第五十六條規(guī)定：“侵犯商標專用權的賠償數(shù)額，為侵權人在侵權期間因侵權所獲得的利益，或者被侵權人在被侵權期間因被侵權所受到的損失。前款所稱侵權人因侵權所得利益，或者被侵權人因被侵權所受損失難以確定的，由人民法院根據(jù)侵權行為的情節(jié)判決給予五十萬元以下的賠償。“前文提到的司法解釋第十四、十五、十六條進一步規(guī)定”侵權所獲得的利益，可以根據(jù)侵權商品銷售量與該商品單位利潤乘積計算；該商品單位利潤無法查明的，按照注冊商標商品的單位利潤計算?！啊币虮磺謾嗨艿降膿p失，可以根據(jù)權利人因侵權所造成商品銷售減少量或者侵權商品銷售量與該注冊商標商品的單位利潤乘積計算“。”侵犯注冊商標專用權的訴訟時效為二年，自商標注冊人或者利害權利人知道或者應當知道侵權行為之日起計算。商標注冊人或者利害關系人超過二年起訴的，如果侵權行為在起訴時仍在持續(xù)，在該注冊商標專用權有效期限內(nèi)，人民法院應當判決被告停止侵權行為，侵權損害賠償數(shù)額應當自權利人向人民法院起訴之日起向前推算二年計算?！鞍凑丈鲜龇杉八痉ń忉尩囊?guī)定，本案商標侵權案件的賠償問題，如果真如中糧集團代理人所講，該判決堪稱是“教科書式的判決”，確實讓從事商標侵權案件代理的筆者感覺無所適從。首先是“該商品利潤無法查明”問題。法院已經(jīng)采取了證據(jù)保全措施，保全的被告財務帳冊齊全，是否還可以說是'該商品利潤無法查明”，是否可以單憑一方之詞，認為證據(jù)不可信，就可以不進行審計，并確定為'該商品單位利潤無法查明”，然后采用“注冊商品單位利潤”，計算損失賠償額。這里有一個誰有權判定侵權商品的利潤無法查明，以及既然被告帳冊不可信，法律規(guī)定的證據(jù)保全意義是什么的問題，以及采取“該商品單位利潤”與“注冊商品單位利潤”計算方法是由法官在二者中任選，還是后者為在前者無法查明時而將后者作為替代方法。筆者認為，從上述司法解釋的本意看，恐怕應該是在沒有被告帳冊可供審計確定，該商品利潤確實無法查明時，才采取“注