2017年電大2017年電大國際私法形成性考核冊答案(作業(yè)1-4)

精品文檔下載2、C3、A4、A5、A6、A7、C8、C9、B10、A、ABCD12、CD13、ACD14、ABD15、CD20、BD②一國存在不同法域，當(dāng)沖突規(guī)范指引應(yīng)該適用該國法律時(shí)就會(huì)產(chǎn)生適用哪一法域的法律作為準(zhǔn)據(jù)法的問題。2、19世紀(jì)，德國法學(xué)家費(fèi)德里克·夫爾·馮·薩維尼提出法律關(guān)系本座說，把國際私法推進(jìn)到一個(gè)新階段。須歸屬的法域。法院進(jìn)行選擇時(shí)，應(yīng)根據(jù)法律關(guān)系的性質(zhì)確定法律關(guān)系的本座所在地，而該本座所在地的法律就是該法律關(guān)系所應(yīng)適用的法律對各種特定的涉外民事關(guān)系適用其“本座”所在地的法律，且除個(gè)別的例外情況不應(yīng)拘泥于其為外國的法律。3、沖突規(guī)范：是指明某一涉外民事法律關(guān)系應(yīng)該適用何國實(shí)體法的規(guī)則，這是一種特殊類型的法律規(guī)范特點(diǎn)：（1）從沖突規(guī)范的內(nèi)容來看，它僅僅指出某一涉外民事法律關(guān)系怎樣適用實(shí)體法，其本身不能直接確定該法律關(guān)系當(dāng)事人的權(quán)利義務(wù)。（2）從沖突規(guī)范的作用看，作為一種間接規(guī)范，沖突規(guī)范必須與它指引的某一特定的實(shí)體規(guī)范結(jié)合起來，才能發(fā)揮法律調(diào)整當(dāng)事人權(quán)利義務(wù)的作用。薩維尼一改統(tǒng)治了幾百年的通過法律性質(zhì)選擇法律的方法，代之以通過法律性質(zhì)選擇法律的方法，這在方法論上是一個(gè)歷史性突破，他創(chuàng)造性他提出了解決法律選擇中的連接點(diǎn)，為國際私法的規(guī)范化和更具操作性起到了至關(guān)重要的作用，薩維尼的理論對國際私法的發(fā)展具歸復(fù)到普遍主義－國際主義的軌道上來。對反致制度我們是這樣認(rèn)識(shí)的。各國沖突規(guī)范互不相同，彼此歧義：有的國家接受反致，有的國家不接受反致這就需要?jiǎng)?chuàng)造條件，以期達(dá)到不論案件在哪一個(gè)國家審理，都將適用同一實(shí)體規(guī)范，從而得到同一判決結(jié)果，承認(rèn)反致，接受反致，就有可能實(shí)現(xiàn)判決結(jié)果一致性這一目標(biāo)?，F(xiàn)代國際私法追求案件解決的公正性和合理性，為實(shí)現(xiàn)這一目的，就要增加法律選擇的靈活性，采用反致就能夠增加法律選擇的靈活性。反致制度能夠滿足傳統(tǒng)國際私法的要求，符合現(xiàn)代國際私法的價(jià)值觀念，同時(shí)，它也是排除和限制，外國法適用的一種手段，所以對反致制度，應(yīng)予以肯定為宜。我國現(xiàn)行法律中對反致制度未作明確規(guī)定，但從某些司法解釋可以看出我國對反致的態(tài)度，我國法院審理涉外民事案件時(shí)，根據(jù)我國的沖突規(guī)范指引應(yīng)適用外國法為準(zhǔn)據(jù)法，該適用外國法為準(zhǔn)據(jù)法，該外國法為該國實(shí)體法，不包括沖突規(guī)范，確立了我國不接受反致和轉(zhuǎn)致的立場。6、D7、D8、A9、B10、C、B12、D13、D14、D15A16、B17、CD18、ABD19、ABCD1、最惠國待遇是指一個(gè)締約國根據(jù)條約的規(guī)定給予對方締約國的自然人或法人的待遇不低于該締約國已經(jīng)給予或?qū)⒁o予任何第三國的自然人或法人的待遇。（2）最惠國待遇原本是一個(gè)國家給予另一個(gè)國家的待遇，但這種待遇，卻常常要通過受惠國的自然人、法人、商船、貨物等所享受的待遇來加以體現(xiàn)。（3）最惠國待遇是使不同國籍的外國人之間民事法律地位平等的制度。212）能夠確定其所在地（3）所有者在住所地以外地方不定期的托人保管的商品或旅行者在國外暫時(shí)寄存的隨身行李等介于前兩者之間者。第一類應(yīng)適用所有者住所地法，第二類應(yīng)適用物之所在地法，第三類應(yīng)視具體情況或適用所有者住所地法，或適用物之所在地法。3、當(dāng)事人確定合同準(zhǔn)據(jù)法的原則包括（1）美國的“合同要素分析法”是指法官通過對合同各種因素進(jìn)行“量”與“質(zhì)”的綜合分析，從而確定準(zhǔn)據(jù)法?！傲俊钡姆治?，法官將與合同有關(guān)的全部連接因素列舉出來，然后將連接因素在數(shù)量上最集中的那個(gè)國家或地區(qū)確定為最強(qiáng)聯(lián)系地。（2）大陸法系國家的“特征履行”法，是大陸法系國家用來制定最密切聯(lián)系地的一種理論和方法，它要求法院根據(jù)合同特殊性質(zhì)，以何方的履行最能體現(xiàn)合同的特性來決定合同的法律適用，它與最密切聯(lián)系原則相結(jié)合，使合同準(zhǔn)據(jù)法的確定，具有了確定性和可預(yù)見性。在確定合同特征性履行的標(biāo)準(zhǔn)上，法學(xué)理論與實(shí)踐一直存在分歧，歸納起來主要是兩種觀點(diǎn)：較為復(fù)雜，不同類型的合同也各不相同；這種復(fù)雜性正是我們對合同的種類和特征加以區(qū)別的依據(jù)。以買賣合同為例，買方的義務(wù)是支付貨款，領(lǐng)受貨物，賣方的義務(wù)是交貨。這里，賣方的交貨義務(wù)就體現(xiàn)了這個(gè)合同的特征，從而決定該合同是買賣合同而不是勞務(wù)合同或保的內(nèi)容。采用這一標(biāo)準(zhǔn)在大多數(shù)情況下確能合理地找到與合同有最密切聯(lián)系的法律，且簡單明了，易于掌握與操作。但在無貨幣介入的合同關(guān)系中，就顯得無能為力了。而是要通過考察合同的功能，尤其是合同企圖實(shí)現(xiàn)的具體的社會(huì)目的，考察合同各方面相互間的關(guān)系，從而將最能體現(xiàn)社會(huì)功能的一方當(dāng)事人的義務(wù)確認(rèn)為特征性履行。這種觀點(diǎn)采取的是一種彈性分析的方法，即認(rèn)為確定合同特征性履行應(yīng)該具體合同具體分析，在分析過程中，即要考慮各方當(dāng)事人的具體利益，更要考慮合同所起的社會(huì)作用。這種方式?jīng)]有標(biāo)準(zhǔn)，很難把握，因而在各國的立法與實(shí)踐中，多數(shù)采用第一種做法確定特征履行方?？傊粋€(gè)比較自由,一個(gè)比較保守。12D13B14A15A16D17C18、2、中國公民繼承在中華人民共和國境外的遺產(chǎn)或者繼承在中華人民共和國境內(nèi)的外國人的遺產(chǎn)，動(dòng)產(chǎn)適用被繼承人住所地法律，不動(dòng)產(chǎn)適用不動(dòng)產(chǎn)所在地法律，外國人繼承在中華人民共和國境內(nèi)的遺產(chǎn)或在中華人民共和國境外的中國化民的遺產(chǎn)，動(dòng)產(chǎn)適用被繼承人住所地法，不動(dòng)產(chǎn)適用不動(dòng)產(chǎn)所在地法律，中華人民共和國與外國訂有條約，協(xié)定的按條約協(xié)定辦理。31）直接送達(dá)，外交代表或領(lǐng)事送達(dá)，郵寄送達(dá)，個(gè)人送達(dá)，公告送達(dá)或以當(dāng)事人協(xié)商的方式送達(dá)。（2）間接送達(dá)。1、要點(diǎn)：1988年《死者遺產(chǎn)繼承法律適用公約》于國際私法會(huì)議第十六屆大會(huì)通過，這是國際私法會(huì)議統(tǒng)一涉外繼承法律適用的又一重要成果，該公約共五章31條。（1）公約適用范圍，采用排除適用范圍的方法即a遺囑方式b遺囑能力c與夫妻財(cái)產(chǎn)有關(guān)的問題d與繼承無直接關(guān)系而產(chǎn)生或轉(zhuǎn)移的權(quán)利和財(cái)產(chǎn)等不適用。③平等地適用本國法或外國法②當(dāng)事人之間的法律地位平等（4）保護(hù)當(dāng)事人合法利益原則1、1）不能因?yàn)楦鶕?jù)我國法律，涉外離婚應(yīng)通過司法程序解決2）有，應(yīng)適用中國法律，離婚應(yīng)適用法院地法。2、不承認(rèn)邊、王二人的分居協(xié)議是按巴西法律作出的巴西不準(zhǔn)離婚的法律與我國婚姻法有關(guān)規(guī)定相抵觸，承認(rèn)和執(zhí)行邊、王二伯分居協(xié)議有悖于我國的公共秩序，所以我國不能承認(rèn)邊、王二人分居協(xié)議的效力。一國法院及一國駐外使館承認(rèn)與執(zhí)行的只能是一國法院的判決或仲裁機(jī)構(gòu)的裁決，而不能是當(dāng)事人之間的協(xié)議。一、國際私法案例--請列舉你身邊發(fā)生的或者你在有關(guān)資料中閱讀到的國際私法案例,并用國際私法的有關(guān)知識(shí)進(jìn)行分析（任選一個(gè)）1.1997年8月,法國商人比爾從武漢市某大酒店打的到火車站.車到站后,比爾將一裝有貴重物品的手提包遺忘在出租車內(nèi).司機(jī)凌某發(fā)現(xiàn)皮包后,尋找失主,未果.比爾丟包后,稱送還丟失皮包將給以酬謝,并公布了聯(lián)系方式.第二天,凌某將皮包送還比爾.比爾兌現(xiàn)承諾,付了酬金.比爾皮包失而復(fù)得后,委托中國籍的范女士向武漢市公管處投訴.公管處幾經(jīng)周折,查到收受酬金的凌某.公管處通知凌某到公管處說明情況.凌某承認(rèn)接受酬金的事實(shí),并寫下拾物經(jīng)過".3月10,凌某將酬金交到公管處,由公管處交給失主.公管處以"舉報(bào)待查為由,暫扣出租車凌某上崗證,要求在指定時(shí)間和指定地點(diǎn)接受處理.凌某感到委屈,遂向武漢市漢口區(qū)人民法院提起行政訴訟,要求公管處返還酬金.法院受理案件后,進(jìn)行了審理.答:比爾乘坐出租汽車,與凌某構(gòu)成涉外運(yùn)輸合同關(guān)系.依據(jù)最密切聯(lián)系的原則,這一法律關(guān)系的準(zhǔn)據(jù)法是中國法律.比爾發(fā)布懸賞廣告,凌某歸還皮包,這構(gòu)成懸賞合同關(guān)系,依據(jù)最密切聯(lián)系的原則,應(yīng)以中國法律為準(zhǔn)據(jù)法.比爾皮包失而復(fù)得后,委托代理人進(jìn)行投訴,使凌某在違背真實(shí)意思表示的情況下交出酬金,比爾索要酬金構(gòu)成不當(dāng)?shù)美?這一法律關(guān)系適用國際慣例、中國法律作準(zhǔn)據(jù)法.2.美國籍人愛默生根據(jù)來到中國某大學(xué)任教.任教期間與在該大學(xué)任教的中國女教師田某結(jié)婚.婚后,因雙方性格不和等因素,愛默生向上海市中級(jí)人民法院起訴,要求離婚.起訴后.愛默生任教期滿,準(zhǔn)備回國.愛默生向法院提出,委托同在該校任教的美國籍教師或委托美國駐上海領(lǐng)事館領(lǐng)事代理訴訟.答:愛默生的做法是正當(dāng)?shù)?在我國,中國公民可以接受委托擔(dān)任訴訟代理人.我國對在我國的外國人實(shí)行國民待遇,允許外國人委托與之有同一國籍的外國人擔(dān)任訴訟代理人.,可以接受本國公民的委托,以個(gè)人名義擔(dān)任訴訟代理人.,當(dāng)作為當(dāng)事人的外國人不在我國境內(nèi)、或由于其他原因不能適時(shí)到我國法院出庭時(shí),該外國的駐華領(lǐng)事可以在沒有委托的情況下,直接以領(lǐng)事名義擔(dān)任其代表或安排代表在我國法院出庭.3.中國公民錢某,1992.1995年回國前夕,,被運(yùn)貨卡車撞倒,經(jīng)搶救無效死亡.錢某的妻子利某以全權(quán)代理人的身份在錢某弟弟的陪同下到日本料理后事.經(jīng)協(xié)商,日本方面賠償500萬日元.回過后,為遺產(chǎn)分配一事,利某與錢某的家人發(fā)生爭執(zhí),協(xié)商未果.錢某的家人以利某及其女為被告,訴至當(dāng)?shù)厝嗣穹ㄔ?問:本案應(yīng)如何適用法律說明理由.答:本案應(yīng)以日本法律為準(zhǔn)據(jù)法.錢某死亡前未留遺囑,其繼承屬法定繼承.根據(jù)《中華人民共和國民法通則》第149條遺產(chǎn)的法定繼承,動(dòng)產(chǎn)適用被繼承人死亡時(shí)住所地法律"的規(guī)定,日本法律應(yīng)為本案的準(zhǔn)據(jù)法.錢某有兩處住所.一處是位于中國的法定住所,一處是位于日本的臨時(shí)住所.因李某在日本已居住兩年,日本的臨時(shí)住所視為住所.根據(jù)中國有關(guān)法律規(guī)定,李某死亡時(shí)的住所是在日本的住所.4.日本某公司于1988年5月7日向日本專利機(jī)構(gòu)提出防眼疲勞鏡片發(fā)明專利申請.之后,該公司于1988年10月3日以相同的主題內(nèi)容向中國專利局提出了發(fā)明專利申請,同時(shí)提出了優(yōu)先權(quán)書面聲明,并于1988年12月25日向中國專利局提交了第一次在日本提出專利申請的文件副本.中國某大學(xué)光學(xué)研究所于1988年7月也成功地研制出一種用于減輕因熒屏所造成眼疲勞的鏡片,這種鏡片和日本某公司的鏡片相比,無論在具體結(jié)構(gòu)、技術(shù)處理,還是在技術(shù)效果上都是相同的.中國某大學(xué)光學(xué)研究所于1988年9月10日向中國專利局提交保健鏡片的發(fā)明專利申請.(注:中國、日本同是1883年《保護(hù)工業(yè)產(chǎn)權(quán)巴黎公約的加入國》)答:中國專利局應(yīng)將專利權(quán)授予日本某公司.中國、日本兩國共同參加了《保護(hù)工業(yè)產(chǎn)權(quán)巴黎公約》,因此,本案中專利權(quán)授予給誰的爭議應(yīng)以《保護(hù)工業(yè)產(chǎn)權(quán)巴黎公約》為依據(jù)進(jìn)行斷定.《保護(hù)工業(yè)產(chǎn)權(quán)巴黎公約》規(guī)定了優(yōu)先權(quán)原則,發(fā)明專利申請的優(yōu)先權(quán)為12個(gè)月.我國法律規(guī)定外國人在我國申請專利,只要按我國的法律規(guī)定提交了必要的文件,就享有公約規(guī)定的優(yōu)先權(quán).中國某大學(xué)光學(xué)研究所雖然先于日本某公司在中國專利局申請專利,但這種申請行為不足以對抗公約規(guī)定的優(yōu)先權(quán),所以,該想專利權(quán)應(yīng)授予日本某公司.5.邊某和王某夫妻二人均為中國公民,婚后旅居巴西.因發(fā)生婚姻糾紛,巴西法律又不允許離婚,夫妻二人于1986年按巴西法律規(guī)定的方式達(dá)成長期分居協(xié)議,并請求中國駐巴西大使館領(lǐng)事部予以承認(rèn)和協(xié)助執(zhí)行.答:我國駐外使館辦理中國公民間的有關(guān)事項(xiàng)應(yīng)當(dāng)執(zhí)行我國法律,該分居協(xié)議不符合我國婚姻法的規(guī)定,故不能承認(rèn)和協(xié)助執(zhí)行.該分居協(xié)議系按照巴西法律允許的方式達(dá)成的,故只能按照巴西法律規(guī)定的程序向巴西有關(guān)方面申請承認(rèn).的,巴西不準(zhǔn)離婚的法律與我國婚姻法的有關(guān)規(guī)定相抵觸,承認(rèn)和協(xié)助執(zhí)行邊、王二人達(dá)成的分居協(xié)議有悖我國的公共秩序,所以我國不能承.一國法院及一國駐外使館承認(rèn)與執(zhí)行的只能是一國法院的判決或仲裁機(jī)構(gòu)的裁決,而不能是當(dāng)事人之間的協(xié)議.6.中國公民夏某(男)(女)1997年在沈陽結(jié)婚婚后夏某自費(fèi)到加拿大留學(xué),2001年獲得碩士學(xué)位,后在美國紐約州一家公司找到工作.2002年8月,夏某以夫妻長期分居為由在紐約州提起離婚訴訟,離婚訴狀由夏某的代理律師郵寄送達(dá)馮某.馮某在經(jīng)過一番咨詢后,在沈陽市中級(jí)人民法院提起離婚訴訟.答:紐約州法院受理夏某離婚訴訟后,我國法院仍可以受理馮某的離婚訴訟.對涉外離婚案件,為了最大限度的保護(hù)中國公民的利益,我國不反對一事兩訴,當(dāng)事人一方在外國提請離婚訴訟,不妨礙我國法院受理中國公民提請離婚訴訟.7.1997年,中國籍公民俞某與日本籍公民山口在中國結(jié)婚,婚后在中國生有一子.1999,山口獨(dú)自回日本居住.2001,俞某以夫妻長期兩地分居,感情淡漠為由,在中國法院提請離婚訴訟.山口同意離婚.在子女監(jiān)護(hù)權(quán)和撫養(yǎng)權(quán)問題上,雙方產(chǎn)生爭議.山口要求將兒子帶回日本,由她撫養(yǎng),俞某要求將兒子留在中國,由他撫養(yǎng).問:本案應(yīng)適用何國法律為什么?答:《中華人民共和國民法通則》第148條規(guī)定扶養(yǎng)適用與被扶養(yǎng)人有最密切聯(lián)系的國家的法律俞某與山口的兒子在中國出生,具有中國國籍,其父是中國公民,具有中國國籍,他出生后,一直在中國生活,這表明中國與其有最密切聯(lián)系,本案應(yīng)適用中國法律.另外,日本《法例》20條規(guī)定父母子女間的法律關(guān)系,依父之本國法父親俞某是中國公民,根據(jù)日本的法律,本案也應(yīng)適用中國法律.8.中國公民沈某(男)(女)1939,.沈某1949,1988年加入加拿大國籍.,常有通訊聯(lián)系.梁某1975年赴加與沈某共同生活.1984年以后,沈某每年回國一次,并購買、翻建了三套住宅.19******,梁某與沈某在美國發(fā)生矛盾沈某獨(dú)自來中國并與一婦女同居.梁某知道這一情況后,要求沈某與同居?jì)D女?dāng)嘟^關(guān)系.曹不聽,反到加國法院起訴離婚并獲準(zhǔn).1991年3月,沈某又來道中國,于8月17日與原同居?jì)D女到紹興市民政局涉外婚姻登記處辦理了婚姻登記.1991年12月14日,梁某向紹興市中級(jí)人民法院提起訴訟,要求