法理學(xué)-8法的價(jià)值、法治

1、授課人：尤陳俊時(shí)間：2013年7月20日法理學(xué)第十五講 法的價(jià)值法的價(jià)值的概念法的價(jià)值體系法與秩序法與正義第一節(jié) 概述一、何謂“價(jià)值”現(xiàn)代漢語詞典：1、體現(xiàn)在商品里的社會(huì)必要?jiǎng)趧?dòng)；2、用途或積極作用。二、何謂“法的價(jià)值”1法律在發(fā)揮其作用的過程中能夠保護(hù)和增加進(jìn)的價(jià)值，即法的“目的價(jià)值”2法律所包含的價(jià)值評(píng)價(jià)標(biāo)準(zhǔn)，即法的“評(píng)價(jià)價(jià)值”3法律自身所應(yīng)當(dāng)具有的良好品質(zhì)和屬性，即法的“形式價(jià)值”。 “法的價(jià)值是作為法律價(jià)值主體的人所希求，并借助于作為法律價(jià)值客體的法律的價(jià)值屬性而得以滿足的各種價(jià)值目標(biāo)的集合?！保ㄖ炀拔闹骶帲悍ɡ韺W(xué)，中國人民大學(xué)出版社2012年版，第47頁）第二節(jié) 法的價(jià)值體系“價(jià)值問

2、題雖然是一個(gè)困難的問題，但它是法律科學(xué)所不能避免的?！保ā久馈苛_斯科龐德：通過法律的社會(huì)控制，商務(wù)印書館1984年版） 法的價(jià)值體系指不同層次的法律價(jià)值所構(gòu)成的整體。法的價(jià)值秩序正義自由平等秩序利益平等自由人權(quán)正義 （【美】博登海默：法理學(xué)：法哲學(xué)及其方法，華夏出版社1987年版）“在本著作中，我們是根據(jù)兩個(gè)基本概念來分析法律制度的，它們是理解法律制度的形式結(jié)構(gòu)及其實(shí)質(zhì)目的所必不可少的。這兩個(gè)基本概念就是秩序與正義?！薄罢钦x概念，把我們的注意力集中到了作為規(guī)范大廈組成部分的規(guī)則、原則和標(biāo)準(zhǔn)的公正性與合理性之上。秩序，如果我們所看到的那樣，側(cè)重于社會(huì)制度與法律制度的形式結(jié)構(gòu)，但正義關(guān)注的卻是

3、法律規(guī)范與制度安排的內(nèi)容、它們對(duì)人類的影響，以及它們?cè)谌祟愋腋Ｅc文明建設(shè)中的價(jià)值。如果用最為廣泛和最為一般的術(shù)語來談?wù)撜x，人們就可能會(huì)說，正義所關(guān)注的是如何使一個(gè)群體的秩序或社會(huì)的制度適合于實(shí)現(xiàn)其基本目的的任務(wù)?！闭x自由秩序秩序法的工具性價(jià)值正義對(duì)工具性價(jià)值評(píng)價(jià)的價(jià)值自由法的終極價(jià)值第三節(jié) 法與秩序“有條理、不混亂的情況。”（現(xiàn)代漢語詞典）秩序概念“意指在自然界與社會(huì)進(jìn)程運(yùn)轉(zhuǎn)中存在著某種程度的一致性、連續(xù)性和確定性?！保ā久馈坎┑呛Ｄ悍ɡ韺W(xué)：法哲學(xué)及其方法，華夏出版社1987年版）一、何謂“秩序”二、作為法律之基本價(jià)值的秩序 “夫法律者，秩序之謂也，良好的法律即良好的秩序之謂也?！保ā竟?/p>

4、希臘】亞里士多德：政治學(xué)，商務(wù)印書館1965年版） “一般性法律的目的乃在于通過確保一種秩序（也即人們有望在其間發(fā)現(xiàn)合適的合伙者并進(jìn)行對(duì)雙方都有利的交易的那種秩序）的方式來改進(jìn)并增進(jìn)所有人的機(jī)遇。”（【英】哈耶克：法律、立法與自由第二、三卷，中國大百科全書出版社2000年版）“一兔走街，百人追之，分未定也；積兔滿市，過而不顧，非不欲兔，分定不可爭也?！保ㄒ饬志矶髯迂模耙煌米撸偃酥鹬?，非以兔可分以為百也，由名分之未定也。夫賣兔者滿市，而盜不敢取，由名分已定也。故名分未定，堯、舜、禹、湯且皆如騖焉而逐之；名分已定，貪盜不取。名分定，則大詐貞信，民皆愿愨，而自治也。姑夫名分定，勢治之道也；

5、名分不定，勢亂之道也?！保ㄉ叹龝ǚ郑罢x有著一張普洛透斯似的臉，變幻無常、隨時(shí)可呈不同形狀并具有極不相同的面貌。當(dāng)我們仔細(xì)查看這張臉并試圖解開隱藏其表面背后的秘密時(shí)，我們往往會(huì)深感迷惑?！?（【美】博登海默：法理學(xué)：法哲學(xué)及其方法，華夏出版社1987年版）一、何謂“正義”【古羅馬】烏爾比安法是“神事和人事的知識(shí),正義和非正義的科學(xué)。”“正義就是給每個(gè)人以應(yīng)有權(quán)利的穩(wěn)定而永恒的意志?！钡谒墓?jié) 法與正義“法律所保障的或值得法律保障的（存在著這種必要性）的價(jià)值，我們將其稱之為法律價(jià)值各種法律價(jià)值的總體，又被抽象為所謂的正義?！保ā救铡看◢u武宜 ：現(xiàn)代化與法，中國政法大學(xué)出版社1994年版）二、正

6、義的種類劃分（一）分配正義和校正正義2、校正正義（corrective justice），適用于當(dāng)一條分配正義的規(guī)范被違反時(shí)，如何在執(zhí)法和司法上通過分配賞罰來恢復(fù)被打破的原有秩序。1、分配正義（distributive justice），是一種涉及分配關(guān)系的正義，要求按照各自的價(jià)值、貢獻(xiàn)和各自提供物品的比例，對(duì)榮譽(yù)、財(cái)物以及合法公民人人有份的東西等公共物品進(jìn)行分配。就其法學(xué)意涵而言，涉及在制度安排或立法上如何進(jìn)行公開地分配權(quán)利和義務(wù)的問題。主要區(qū)別：A、適用主體不同。分配正義的適用主體一般是立法者，而校正正義的適用主體一般是裁判者。B、適用領(lǐng)域不同。分配正義主要適用于立法和公法領(lǐng)域，而校正正義

7、則主要適用于司法和私法的領(lǐng)域。（二）形式正義和實(shí)質(zhì)正義1、形式正義，即按照類似情況類似處理的要求對(duì)法律和制度所確定的規(guī)范以同樣的方式平等地適用于類似的情況，程序正義是最主要的形式正義。2、實(shí)質(zhì)正義，即根據(jù)不同的具體情況產(chǎn)生符合一定價(jià)值觀念的分配和處理結(jié)果。主要區(qū)別：形式正義注重達(dá)到目的或者產(chǎn)生正當(dāng)結(jié)果的過程、手段和方式，而實(shí)質(zhì)正義則注重所要達(dá)到的目的或所要實(shí)現(xiàn)的正當(dāng)結(jié)果。三、正義的具相思考市場倫理 VS. 排隊(duì)倫理 正義 VS. 效率如何理解“遲到的正義就是非正義”（英國法諺）？“正義是社會(huì)制度的首要價(jià)值，正象真理是是思想體系的首要價(jià)值一樣。一種理論，無論它多么精致和簡潔，只要它不真實(shí)，就必須

8、加以拒絕和修正；同樣，某些法律和制度，不管它們?nèi)绾斡行屎陀袟l理，只要它們不正義，就必須加以改造和廢除。每個(gè)人都擁有一種基于正義的不可侵犯性，這種不可侵犯性即使以社會(huì)整體利益之名也不能逾越。因此，正義否認(rèn)了為了一些人分享更大利益而剝奪另一些人的自由是正常的，不承認(rèn)許多人享受的較大利益綽綽有余地補(bǔ)償強(qiáng)加于少數(shù)人的犧牲。所以，在一個(gè)正義的社會(huì)里，平等的公民自由是確定不移的，由正義所保障的權(quán)利決不受制于政治的交易或社會(huì)利益的權(quán)衡。允許我們默認(rèn)一種有錯(cuò)誤的理論的唯一前提是尚無一種較好的理論，同樣，使我們?nèi)淌芤环N不正義只能是需要用它來避免另一種更大的不正義的情況下才有可能。作為人類活動(dòng)的首要價(jià)值，真理和

9、正義是決不妥協(xié)的?！?（羅爾斯：正義論）第四節(jié) 法的價(jià)值沖突及其解決第十六講 法治法治的概念法治與法制法治與人治法治的原則中國社會(huì)主義法治理念一、法治的含義中國詞源“夫民之性，惡勞而樂佚。佚則荒，荒則不治，不治則亂，而賞刑不行于天下者必塞。故欲舉大功而難致其力者，大功不可幾而舉也；欲治其法而難變其故者，民亂不可幾而治也。故治民無常，唯法為治。法與時(shí)轉(zhuǎn)則治，治與世宜則有功?！表n非子心度“威不貳錯(cuò)，制不共門。威、制共，則眾邪彰矣；法不信，則君行危矣；刑不斷，則邪不勝矣。故曰：巧匠目意中繩，然必先以規(guī)矩為度；上智捷舉中事，必以先王之法為比。故繩直而枉木斷，準(zhǔn)夷而高科削，權(quán)衡縣而重益輕，斗石設(shè)而多益少

10、。故以法治國，舉措而已矣。 ”韓非子有度“故有明主忠臣產(chǎn)于今世而散領(lǐng)其國者，不可以須臾忘于法。破勝黨任，節(jié)去言談，任法而治矣。使吏非法無以守，則雖巧不得為奸；使民非戰(zhàn)無以效其能，則雖險(xiǎn)不得為詐。夫以法相治，以數(shù)相舉者，不能相益；訾言者，不能相損。民見相譽(yù)無益，相管附惡；見訾言無損，習(xí)相憎不相害也。夫愛人者，不阿；憎人者，不害。愛惡各以其正，治之至也。臣故曰：法任而國治矣?！鄙叹龝鞣ǖ诙?西方源流柏拉圖：哲學(xué)王統(tǒng)治的倡導(dǎo)者歐洲中世紀(jì)：貴族用法律約束王權(quán)亞里士多德與政治學(xué)“法治應(yīng)當(dāng)優(yōu)先于一人之治。”“法治應(yīng)該包含兩重意義：已成立的法律獲得普遍的服從，而大家所服從的法律又應(yīng)當(dāng)是本身制定得良好的

11、法律。”近代：“法治”與“民主”、“憲政”共同生長rule by law和rule of law二、法治、人治和德治中國儒家：“人治”、“德治”與法律“法者，治之端也，君子者，治之原也。故有君子，則法雖省，足以遍矣；無君子，則法雖具，失先后之施，不能應(yīng)事之變，足以亂矣?！?荀子君道篇“禮者，貴賤有等；長幼有差，貧富輕重皆有稱者也。故天子袾裷衣冕，諸侯玄裷衣冕，大夫裨冕，士皮弁服。德必稱位，位必稱祿，祿必稱用，由士以上則必以禮樂節(jié)之，眾庶百姓則必以法數(shù)制之。”荀子勸學(xué)篇“中國儒家的政治哲學(xué)和我們西方的政治制度有一個(gè)迥然不同的地方，這便是儒家的根本主張是重人治而輕法治，恰恰與我們主張的相反。中國的

12、政治哲學(xué)認(rèn)為如有一個(gè)賢明的君主，便能有一個(gè)安樂的社會(huì)?！?威格莫爾 (Wigmore John Henry)：世界法系概覽 柏拉圖的“哲學(xué)王”統(tǒng)治 中國歷史上的人治與法治之爭春秋戰(zhàn)國時(shí)期的儒法之爭1970年代末至1980年代的“人治”與“法治”大討論“有了法，億萬人民辦事就會(huì)有章可循；有了法，壞人壞事就會(huì)受到約束和制裁；有了法，人民就能享有充分的民主；有了法，就能安定團(tuán)結(jié)搞四化?！比嗣袢?qǐng)?bào)當(dāng)時(shí)的主流觀點(diǎn)：法治與人治是根本對(duì)立的，法治與民主相聯(lián)系，人治與獨(dú)裁相表里，因此社會(huì)主義要法治，不要人治。 人治與法治的區(qū)別并不在于是否承認(rèn)人的作用，法治也承認(rèn)人的作用?！巴缴撇蛔阋詾檎?，徒法不能以自行”孟子

13、離婁上區(qū)別關(guān)鍵：治國的基礎(chǔ)究竟是什么，是依靠個(gè)人或少數(shù)人的聰明才智治國，還是依靠法律治國？兩者主要區(qū)別對(duì)照：基礎(chǔ)人治：專制政治法治：民主政治社會(huì)調(diào)整手段人治：事后的個(gè)別性調(diào)整法治：事先的、確定而穩(wěn)定的規(guī)范性調(diào)整 德治 儒家的“德主刑輔”思想“為政以德，譬如北辰，居其所而眾星共之。”論語為政“道之以政，齊之以刑，民免而無恥。道之以德，齊之以禮，有恥且格。”論語為政關(guān)鍵：道德在社會(huì)調(diào)整中的位置以德服人？缺德的法治？三、法制與法治的區(qū)別語義法制：指法律制度本身，指法律規(guī)范、法律實(shí)踐和法律觀念的綜合體；法治：指一種治國方略，指法律在社會(huì)中的至上地位和功能。內(nèi)涵法制：中性概念，不包含特定的價(jià)值觀念；法治：指良法之治，法律必須體現(xiàn)自由、平等、民主、人權(quán)等價(jià)值目的。與國家政治制度的聯(lián)系法制：法制與政治制度的類型無必然關(guān)聯(lián)；法治：建立在民主政治基礎(chǔ)之上，否定專制、特權(quán)和任意性。關(guān)系概括：法制是法治的外部形式要件，無法制則無法治。但法治并不等同于法制，有法制未必有法治。四、法治的基本原則法律必須具有一般性不僅包括法律制定內(nèi)容上的一般性，還包括法律適用上的一般性。法律必須具有公