公司章程的設計與起草培訓教材

1、公司章程的設計與起草一、概述公司章程作為公司治理的自治規(guī)則，其能否發(fā)揮作用，以及其發(fā)揮作用時的程序是如何樣的？公司投資者與經(jīng)營者之間的相互關系以及他們對公司章程的認識、意識等都緊密相關。公司章程關于公司來講是公司的“ HYPERLINK /Learning/2208dc6d-24a9-4557-bd3c-6f0bdf3de2a8/files/html_001_001.htm 憲法”，但在實踐當中，我國公司章程的意識現(xiàn)狀以及對公司章程的認識高度都不盡人意。突出表現(xiàn)在，眾多投資者包括一些經(jīng)營者的公司章程意識特不淡薄。公司章程的目的是為公司設立之后的行為建立規(guī)則。然而，其要緊目的不是設立，而是為設立

2、后治理、運作公司的整體行為設立規(guī)則。因為公司章程規(guī)定的是今后的情況，因此其中一些規(guī)定可能有時需通過幾年、幾十年才會用得上，甚至一輩子都用不上。因此，大伙兒對它不重視，不能正確認識和運用公司章程，往往認為公司章程確實是幾張紙，只是為設立公司而必備的一個申請文件。也有人認為，章程僅僅是一個約束機制，沒有認識到其中關于股東權利、董事權利和治理人員權利的愛護機制。基于認識上的不足，在實踐中對公司章程不僅不重視，反而有抵觸情緒，企業(yè)往往因此而陷入治理困境。在頻頻吃虧之后，才逐漸認識到公司章程的重要性。因此，在實踐中我們還需要向客戶不斷“推銷”公司章程的意義及作用。（一）企業(yè)的類型既然講公司章程，我們就從

3、公司、企業(yè)類型的角度動身，打個比方，假如公司是一列火車，那么公司章程確實是這列火車飛速前進的一個軌道。第一個問題，企業(yè)的類型由公司章程來確認。在設計、起草公司章程時，要依照企業(yè)類型來考慮它的結構，來考慮選擇適用的法律，選擇適用的規(guī)范、規(guī)制以及支撐公司章程的動身點、思路，它的具體制度、具體安排。要防止混淆不同企業(yè)的類型，即把不同企業(yè)類型在章程中的特定內(nèi)容進行混用、錯用。目前在實踐中，我國企業(yè)的類型要緊有以下幾類：1.公司法項下的公司第一類， HYPERLINK /Learning/2208dc6d-24a9-4557-bd3c-6f0bdf3de2a8/files/html_001_003.ht

4、m 公司法項下的公司，包括有限責任公司、股份有限公司。股份有限公司又分為上市和非上市股份有限公司。此外，還有 HYPERLINK /Learning/2208dc6d-24a9-4557-bd3c-6f0bdf3de2a8/files/html_001_003.htm 公司法當中所規(guī)定的分公司。2.外商投資企業(yè)法項下的合資企業(yè)、合作企業(yè)和外商獨資企業(yè)第二類，與 HYPERLINK /Learning/2208dc6d-24a9-4557-bd3c-6f0bdf3de2a8/files/html_001_004.htm 公司法相關的是外商投資企業(yè)，即外商投資企業(yè)法項下的合資企業(yè)、合作企業(yè)和外商獨

5、資企業(yè)，現(xiàn)在還有一個是外商投資合伙企業(yè)，以及外商投資股份制企業(yè)。3.全民所有制工業(yè)企業(yè)法項下的企業(yè)第三類， HYPERLINK /Learning/2208dc6d-24a9-4557-bd3c-6f0bdf3de2a8/files/html_001_005.htm 全民所有制工業(yè)企業(yè)法項下的企業(yè)。此類企業(yè)不是依照 HYPERLINK /Learning/2208dc6d-24a9-4557-bd3c-6f0bdf3de2a8/files/html_001_005.htm 公司法設立，也不是依照外商投資企業(yè)法設立的，而是依照我國 HYPERLINK /Learning/2208dc6d-24a

6、9-4557-bd3c-6f0bdf3de2a8/files/html_001_005.htm 全民所有制工業(yè)企業(yè)法設立。有時也稱作公司，但名稱中不帶“有限責任”字樣，有時稱作某某中心或者廠、分公司、企業(yè)集團等等。4.合伙企業(yè)法項下的企業(yè)第四類， HYPERLINK /Learning/2208dc6d-24a9-4557-bd3c-6f0bdf3de2a8/files/html_001_006.htm 合伙企業(yè)法項下的企業(yè)，包括：一般合伙、有限合伙、混合制合伙。5.非公司法、非企業(yè)法項下的事業(yè)單位第五類，非 HYPERLINK /Learning/2208dc6d-24a9-4557-bd3

7、c-6f0bdf3de2a8/files/html_001_007.htm 公司法、非企業(yè)法項下的事業(yè)單位。此類型單位也是市場經(jīng)濟的主體，經(jīng)常參與投資，也進行一系列類似公司運作的行為。6.個人獨資企業(yè)法項下的企業(yè)第六類， HYPERLINK /Learning/2208dc6d-24a9-4557-bd3c-6f0bdf3de2a8/files/html_001_008.htm 個人獨資企業(yè)法項下的企業(yè)。以上所講的差不多上我們在做律師業(yè)務過程中經(jīng)常遇到的企業(yè)類型。我們在設計、起草公司章程時，假如要設立有限責任公司，則有關于公司章程的具體要求；設立股份有限公司，亦是如此。假如公司資本里有外資成分

8、且達到一定比例，那么在設計公司章程時就要考慮適用外商投資企業(yè)法中關于公司章程的具體規(guī)定。一般來講，現(xiàn)在專門少有新設合伙企業(yè)，非 HYPERLINK /Learning/2208dc6d-24a9-4557-bd3c-6f0bdf3de2a8/files/html_001_008.htm 公司法、非企業(yè)法項下的事業(yè)單位，以及企業(yè)法項下的公司等公司類型，但其能夠作為投資者投資。那么，在設計公司章程時就需要考慮不同類型公司的特性。（二）什么是公司第二個問題，什么是公司？哥倫比亞大學校長曾經(jīng)講過，有限責任公司是近現(xiàn)代最偉大的發(fā)明，少了它，蒸汽機和電力的重要性也要降低。由此可見，有限責任公司這一制度創(chuàng)新

9、被提升到了專門高的高度?，F(xiàn)代公司是用“有限責任”這只手來界定公司產(chǎn)權，操縱公司的投資風險。另外，用會計上的“權責發(fā)生制”這只手來衡量和規(guī)制公司的財務狀況。所謂“權責發(fā)生制”確實是我們會計上講的“有借必有貸，借貸必相等”，即通過那個新的會計制度來規(guī)制公司。公司以公司章程為標志，按照一定組織規(guī)則組建起來的合約結構，即把資金、人力等資源組合起來，通過章程固定下來的商業(yè)組織。該商業(yè)組織通過為消費者提供產(chǎn)品、服務而獲得利潤。比如國美電器，有創(chuàng)業(yè)者的創(chuàng)業(yè)投資，治理者的治理，職員的勞動技能以及資本市場上的資本，結合起來組成了公司這種形態(tài)。公司是全體股東的，股東通過持有并被公司章程所確認的股份（或者股權）對公

10、司行使所有權。前段時刻鬧得沸沸揚揚的國美電器股權之爭。專門多人，包括一些知名人士為黃光裕打抱不平。他們在電視上辯論或者是發(fā)表言論，認為國美確實是黃光裕的，陳曉的行為是盜竊。黃光裕確實是國美電器的大股東，但不是唯一的股東，他只是擁有國美的部分股權。然而，在國美事件當中有一個特不行的現(xiàn)象，即陳、黃雙方都在尋求股東的支持。公司是股東的，治理者、治理層、股東尋求其他股東的支持，那個現(xiàn)象特不行。國美之爭最后是通過到股東大會上去尋求支持來解決的。什么緣故在股東大會能夠?qū)で笾С帜?？這與公司最本源性的內(nèi)容直接相關。公司最本源性的內(nèi)容之一確實是股東和股東的出資，公司任何一個行為最終都要得到股東大會的認可。因此，

11、國美操縱權之爭最后到股東大會去尋求支持好過其他形式。不管是黃光裕也好，陳曉也好，雙方分歧如何嚴峻，紛爭激烈到何種程度，最后依舊在公司框架內(nèi)，按照公司規(guī)制、公司章程行事，這確實是尊重股東的最高權利。股東之因此擁有如此的最高權利：第一，法律給予，法律確認的；第二，公司章程中的具體規(guī)范的。國美之爭給我們上了一堂專門好的現(xiàn)實版公司章程的課程，它告訴我們創(chuàng)始人和公司，和公司的所有人不是一回事，告訴我們刑事責任和民事責任是兩回事，告訴我們只有讓股東隨時、自由地處置自己手中的股份（或者股票），才能真正愛護股東的權利，告訴我們從一個具體的公司乃至整個社會，游戲規(guī)則是何等重要，強勢部門對游戲規(guī)則的尊重又是何等重

12、要。國美之爭鬧得如此嚴峻，那幾天幾乎各個電視臺的財經(jīng)頻道都在報道，然而政府一直保持極大克制，沒有過度干預，只有一個聯(lián)合會出來發(fā)表了一個東西，結果被大伙兒批駁得體無完膚。以上這些講明假如沒有良好的規(guī)章制度，沒有對規(guī)章制度的認真遵守，那么專門難講國美會成什么緣故模樣。陳、黃之間的爭議拿到股東大會上解決，這是公司章程起的作用，是 HYPERLINK /Learning/2208dc6d-24a9-4557-bd3c-6f0bdf3de2a8/files/html_001_009.htm 公司法起的作用。因此，由于國美電器是在香港注冊的上市公司，因此該 HYPERLINK /Learning/2208

13、dc6d-24a9-4557-bd3c-6f0bdf3de2a8/files/html_001_009.htm 公司法不是中國內(nèi)地的 HYPERLINK /Learning/2208dc6d-24a9-4557-bd3c-6f0bdf3de2a8/files/html_001_009.htm 公司法，而是 HYPERLINK /Learning/2208dc6d-24a9-4557-bd3c-6f0bdf3de2a8/files/html_001_009.htm 中華人民共和國香港特不行政區(qū)的公司法起了專門大作用。（三）公司章程的效力范圍1.公司章程的時刻效力第三個問題，公司章程的效力范圍，該

14、效力范圍涉及以下三個方面：第一個方面，公司章程的時刻效力。 HYPERLINK /Learning/2208dc6d-24a9-4557-bd3c-6f0bdf3de2a8/files/html_001_010.htm 公司法對公司章程效力的起始與終止時刻沒有作明確規(guī)定。一般情況下，章程效力的起始時刻，包括：第一，對內(nèi)的時刻效力：公司章程對內(nèi)的時刻效力，從章程簽署或者股份有限公司的公司創(chuàng)立大會通過、批準章程時開始生效；第二，對外的時刻效力；章程對外的時刻效力，自登記機關簽發(fā)營業(yè)執(zhí)照時開始生效。簽發(fā)營業(yè)執(zhí)照講明登記機關關于申報的所有文件，包括最重要的公司章程予以登記。那么，現(xiàn)在章程的對外效力產(chǎn)生

15、。公司章程效力的終止確實是公司終止時章程效力終止。那個地點要明確，以下兩種情況公司章程的效力不終止：第一，公司章程的效力不是從營業(yè)執(zhí)照被吊銷之日起終止。公司被吊銷后需要進行清算，清算則要依照公司章程中關于清算部分的規(guī)定。因此，在公司清算結束、企業(yè)被撤銷時，章程的效力終止。第二，章程的效力不是公司歇業(yè)就終止。公司歇業(yè)期間許多情況需要依照公司章程的相應規(guī)定進行處理。過去在一些公司的具體爭議中就涉及到此類問題，其在公司章程中找到一些依照，另外一方就講，“公司都被工商局吊銷了，公司章程早就作廢了”。顯然，這種講法是不成立的。2.公司章程的對內(nèi)效力第二個方面，公司章程的對內(nèi)效力。表面上看，公司章程是設立

16、公司時必備的申請文件，實際上它是公司的“ HYPERLINK /Learning/2208dc6d-24a9-4557-bd3c-6f0bdf3de2a8/files/html_001_011.htm 憲法”。公司章程的對內(nèi)效力體現(xiàn)在：第一，對公司有效，約束公司；第二，對股東有效，包括設立時的股東和后來通過增資或轉(zhuǎn)股等方式進來的股東都有效；第三，對董事有效，對通過合法手續(xù)批準、任命的董事有效；第四，對監(jiān)事有效，監(jiān)事要依照公司章程行事，遵守章程所確定的權利和義務；第五，對公司高級治理人員有效，具有約束力。公司董事、監(jiān)事、高管在執(zhí)行職務時違反公司章程的規(guī)定，給公司造成損失，應當依照章程規(guī)定承擔責任

17、；違反公司章程的規(guī)定，損害股東利益，股東還能夠向法院起訴，這些都以公司章程為依照。3.公司章程的對外效力第三個方面，公司章程的對外效力。基于 HYPERLINK /Learning/2208dc6d-24a9-4557-bd3c-6f0bdf3de2a8/files/html_001_012.htm 公司法明確列舉了公司章程的法定內(nèi)容，那么公司外的第三人對公司章程必須記載的事項有一個注意義務，這一點在實踐當中大伙兒都予以認可。作為公司外的第三人對公司章程中屬于法定的必備事項有特不注意的義務，假如違反或沒有盡到特不注意的義務，今后可能公司章程上的一些規(guī)定關于公司外第三人是有作用的。因此，這一點也

18、存在爭議。另外， HYPERLINK /Learning/2208dc6d-24a9-4557-bd3c-6f0bdf3de2a8/files/html_001_012.htm 公司法有關股東優(yōu)先權的設定，公司章程中也有此項設定。那么，以股東優(yōu)先權為代表的股東權利，也是公司章程對外效力的一種表現(xiàn)。因此，公司章程是處理公司事務，特不是處理公司糾紛的一個“準據(jù)法”。在處理比如公司出資糾紛、股東權確認糾紛、股權轉(zhuǎn)讓糾紛、資產(chǎn)并購糾紛、公司擔保糾紛以及董事、監(jiān)事、高管人員的職務侵權糾紛等等在這些糾紛過程中，公司章程起著至關重要的作用。因此，評價當時的權利、義務、責任，除了依據(jù) HYPERLINK /L

19、earning/2208dc6d-24a9-4557-bd3c-6f0bdf3de2a8/files/html_001_012.htm 公司法之外，必須同時遵守公司章程。因此，大伙兒今后在制定公司章程時要考慮公司章程的這一“準據(jù)法”作用。（四）公司法與公司章程1.公司法關于公司章程的規(guī)定第四個問題， HYPERLINK /Learning/2208dc6d-24a9-4557-bd3c-6f0bdf3de2a8/files/html_001_013.htm 公司法與公司章程，其中涉及以下幾個方面：我國現(xiàn)行 HYPERLINK /Learning/2208dc6d-24a9-4557-bd3c-

20、6f0bdf3de2a8/files/html_001_013.htm 公司法共219條，其中涉及公司章程的有48條，占21.92%，那個比例是專門高的。也確實是講，在219條當中，有2122%的條款與公司章程有關。由此可見，公司章程在 HYPERLINK /Learning/2208dc6d-24a9-4557-bd3c-6f0bdf3de2a8/files/html_001_013.htm 公司法當中的重要地位。 HYPERLINK /Learning/2208dc6d-24a9-4557-bd3c-6f0bdf3de2a8/files/html_001_013.htm 公司法的規(guī)范要緊分

21、為兩大部分，一部分是任意性的規(guī)范，一部分是強制性的規(guī)范。其中，任意性的規(guī)范由三部分構成。第一，推定性規(guī)范；第二，選擇性規(guī)范；第三，授權性規(guī)范。公司章程實際上也是圍繞 HYPERLINK /Learning/2208dc6d-24a9-4557-bd3c-6f0bdf3de2a8/files/html_001_013.htm 公司法這些任意性規(guī)范來展開。因此，在設計章程時要考慮到這些規(guī)范。任意性規(guī)范與 HYPERLINK /Learning/2208dc6d-24a9-4557-bd3c-6f0bdf3de2a8/files/html_001_013.htm 公司法的關系分述如下：第一個是推定性

22、規(guī)范。除非公司關系人（一般是股東）選擇排除適用，否則就推定該規(guī)范對公司關系人具有約束力，如此的 HYPERLINK /Learning/2208dc6d-24a9-4557-bd3c-6f0bdf3de2a8/files/html_001_013.htm 公司法規(guī)范即屬于推定性規(guī)范。比如 HYPERLINK /Learning/2208dc6d-24a9-4557-bd3c-6f0bdf3de2a8/files/html_001_013.htm 公司法第 HYPERLINK /Learning/2208dc6d-24a9-4557-bd3c-6f0bdf3de2a8/files/html_00

23、1_013.htm 四十三條規(guī)定，股東會會議由股東按照出資比例行使表決權。然而公司章程另有規(guī)定的除外，即只要公司章程沒有另作制度安排，就推定公司關系人適用“但書”之前 HYPERLINK /Learning/2208dc6d-24a9-4557-bd3c-6f0bdf3de2a8/files/html_001_013.htm 公司法安排的制度。從具體立法中大伙兒能夠看出，公司自治規(guī)范關于 HYPERLINK /Learning/2208dc6d-24a9-4557-bd3c-6f0bdf3de2a8/files/html_001_013.htm 公司法當中的推定性規(guī)范具有優(yōu)先效力和排除效力,即

24、 HYPERLINK /Learning/2208dc6d-24a9-4557-bd3c-6f0bdf3de2a8/files/html_001_013.htm 公司法規(guī)定了股東會的表決方式。然而，公司章程另有規(guī)定的除外，這講明公司自治性規(guī)范優(yōu)先適用。假如公司章程中規(guī)定另外一種表決方式，那么 HYPERLINK /Learning/2208dc6d-24a9-4557-bd3c-6f0bdf3de2a8/files/html_001_013.htm 公司法當中設置的相應制度就排除適用。因此，公司治理人員增減、刪改 HYPERLINK /Learning/2208dc6d-24a9-4557-b

25、d3c-6f0bdf3de2a8/files/html_001_013.htm 公司法當中的推定性規(guī)范，只要不違反 HYPERLINK /Learning/2208dc6d-24a9-4557-bd3c-6f0bdf3de2a8/files/html_001_013.htm 公司法、不違反公司其他關系人的合理預期，就應該保持沉默，不予干預。 HYPERLINK /Learning/2208dc6d-24a9-4557-bd3c-6f0bdf3de2a8/files/html_001_013.htm 公司法（第 HYPERLINK /Learning/2208dc6d-24a9-4557-bd3

26、c-6f0bdf3de2a8/files/html_001_013.htm 四十三條）規(guī)定按出資比例行使表決權，公司章程規(guī)定按另一種方式行使表決權，對此應該優(yōu)先適用公司章程的規(guī)定，這確實是推定性規(guī)范。第二個是選擇性規(guī)范。 HYPERLINK /Learning/2208dc6d-24a9-4557-bd3c-6f0bdf3de2a8/files/html_001_013.htm 公司法當中存在專門多選擇性規(guī)范，即針對同一事項設計多種制度予以調(diào)整，各項制度之間具有同質(zhì)性和可替代性，公司關系人能夠選擇適用其一。 HYPERLINK /Learning/2208dc6d-24a9-4557-bd3c

27、-6f0bdf3de2a8/files/html_001_013.htm 公司法第 HYPERLINK /Learning/2208dc6d-24a9-4557-bd3c-6f0bdf3de2a8/files/html_001_013.htm 三十八條規(guī)定對前款所列事項（即股東會的十一項職權），股東以書面形式一致表示同意的，能夠不召開股東會議，直接作出決定，并由全體股東在決定文件上簽名、蓋章。這項規(guī)定即是選擇性規(guī)范既能夠選擇傳統(tǒng)的會議形式，即把股東召集在一起開會；也能夠選擇關于所議事項大伙兒一致同意，直接作出決定，大伙兒都簽字蓋章。在實踐中，我們經(jīng)常遇到股東會決議寫好后拿到各股東那兒傳簽，大伙

28、兒都簽字同意后，公司決議生效。即是有限責任公司能夠選擇以全體股東書面同意的方式代替?zhèn)鹘y(tǒng)的召開股東會的方式來作出決議。設計這一制度的效果是不管公司關系人選擇哪種規(guī)則，產(chǎn)生的法律效果差不多上相同的。假如沒有選擇采取選擇性規(guī)范所提供的行為方式，比如規(guī)定了要么開會，要么大伙兒一致同意都簽字這兩種方式，假如既不選擇這種方式，也不選擇那種方式，那么必定導致違法的結果。我不開會，然而我采取大伙兒簽字，簽字又不是全體股東都簽字，一個持有0.01%股份的小股東不簽字，那么該股東會決議無效。假如采取開會的方式，0.01%決定不了什么，不管規(guī)定要求1/2、2/3、4/5通過都沒有問題，確信都能通過；但假如選擇傳簽的

29、方式，就要求必須一致通過。因此，在設計公司章程時，依照 HYPERLINK /Learning/2208dc6d-24a9-4557-bd3c-6f0bdf3de2a8/files/html_001_013.htm 公司法設了那個選擇性規(guī)范，就必須從兩種法定規(guī)范中選擇一種。換言之，公司自治規(guī)范當中關于選擇性規(guī)范的運用，律師只能選擇，不能制造。選擇性規(guī)范具有一定的強制性（或稱半強制性），公司章程只能在劃出的范圍里行事，律師也只能從該范圍里面選擇其一，而不能自己制造，這是選擇性的規(guī)范。第三個是授權性規(guī)范，即當法律對特定事項規(guī)范列舉不足時，授權公司關系人通過章程或者其他自治規(guī)范予以補充的規(guī)范。例如

30、HYPERLINK /Learning/2208dc6d-24a9-4557-bd3c-6f0bdf3de2a8/files/html_001_013.htm 公司法第 HYPERLINK /Learning/2208dc6d-24a9-4557-bd3c-6f0bdf3de2a8/files/html_001_013.htm 一百零一條、第 HYPERLINK /Learning/2208dc6d-24a9-4557-bd3c-6f0bdf3de2a8/files/html_001_013.htm 四十九條、第 HYPERLINK /Learning/2208dc6d-24a9-4557-b

31、d3c-6f0bdf3de2a8/files/html_001_013.htm 五十六條，其中關于公司章程的規(guī)定，都有一項為“公司章程規(guī)定的其他情形”或者是“除本法有規(guī)定的外，由公司章程規(guī)定”，此類規(guī)范即屬于授權性的規(guī)范。那么，這種制度規(guī)范的適用效果是補充性的，也確實是設計自治規(guī)范以彌補 HYPERLINK /Learning/2208dc6d-24a9-4557-bd3c-6f0bdf3de2a8/files/html_001_013.htm 公司法規(guī)范的不足，以此為前提就規(guī)范的條件、模式等進行補充。因此，自治規(guī)范的補充部分不具有排除 HYPERLINK /Learning/2208dc6d

32、-24a9-4557-bd3c-6f0bdf3de2a8/files/html_001_013.htm 公司法規(guī)范的效力。在 HYPERLINK /Learning/2208dc6d-24a9-4557-bd3c-6f0bdf3de2a8/files/html_001_013.htm 公司法設計了專門多規(guī)范的前提下，能夠再進行補充，但不能通過補充規(guī)范來排除既定規(guī)范，不能作出與 HYPERLINK /Learning/2208dc6d-24a9-4557-bd3c-6f0bdf3de2a8/files/html_001_013.htm 公司法相反的自治規(guī)范。上述三類任意性規(guī)范為公司章程的設計與起

33、草預留了巨大空間，同時也規(guī)定了專門多要求，在此范圍內(nèi)，沿著劃出的一條條道道，是律師發(fā)揮專業(yè)服務技能的基礎和舞臺。2.公司法司法解釋二 HYPERLINK /Learning/2208dc6d-24a9-4557-bd3c-6f0bdf3de2a8/files/html_001_014.htm 最高人民法院關于適用中華人民共和國公司法若干問題的規(guī)定（二）（以下簡稱 HYPERLINK /Learning/2208dc6d-24a9-4557-bd3c-6f0bdf3de2a8/files/html_001_014.htm 公司法司法解釋二）差不多頒布生效了，其中涉及公司章程的有兩項規(guī)定。 HYP

34、ERLINK /Learning/2208dc6d-24a9-4557-bd3c-6f0bdf3de2a8/files/html_001_014.htm 公司法（司法解釋二）第 HYPERLINK /Learning/2208dc6d-24a9-4557-bd3c-6f0bdf3de2a8/files/html_001_014.htm 一條，單獨或合并持有公司全部股東表決權百分之十以上的股東，以股東表決時無法達到法定或者公司章程規(guī)定的比例，持續(xù)兩年以上不能做出有效的股東（大）會決議，公司經(jīng)營治理發(fā)生嚴峻困難等事由，同時符合 HYPERLINK /Learning/2208dc6d-24a9-4

35、557-bd3c-6f0bdf3de2a8/files/html_001_014.htm 公司法第 HYPERLINK /Learning/2208dc6d-24a9-4557-bd3c-6f0bdf3de2a8/files/html_001_014.htm 一百八十三條規(guī)定的，就能夠到法院起訴，法院應該受理。 HYPERLINK /Learning/2208dc6d-24a9-4557-bd3c-6f0bdf3de2a8/files/html_001_014.htm 公司法（司法解釋二）第 HYPERLINK /Learning/2208dc6d-24a9-4557-bd3c-6f0bdf3

36、de2a8/files/html_001_014.htm 二十三條規(guī)定清算組成員從事清算事務時，違反法律、行政法規(guī)或者公司章程給公司或者債權人造成損失。公司或者債權人主張其承擔賠償責任的，人民法院應依法予以支持。以上是 HYPERLINK /Learning/2208dc6d-24a9-4557-bd3c-6f0bdf3de2a8/files/html_001_014.htm 公司法（司法解釋二）中涉及到公司章程的兩項規(guī)定。3.公司法司法解釋三最高人民法院關于適用 HYPERLINK /Learning/2208dc6d-24a9-4557-bd3c-6f0bdf3de2a8/files/ht

37、ml_001_015.htm 中華人民共和國公司法若干問題的規(guī)定（三）當中涉及公司章程的有九項規(guī)定，因為其尚未頒布，因此我們就不展開講了。4.新舊公司法比較 HYPERLINK /Learning/2208dc6d-24a9-4557-bd3c-6f0bdf3de2a8/files/html_001_016.htm 公司法與公司章程緊密相關，公司章程依照 HYPERLINK /Learning/2208dc6d-24a9-4557-bd3c-6f0bdf3de2a8/files/html_001_016.htm 公司法來制定?，F(xiàn)行的 HYPERLINK /Learning/2208dc6d-2

38、4a9-4557-bd3c-6f0bdf3de2a8/files/html_001_016.htm 公司法擴大了以公司章程為核心的一些任意性的規(guī)范或者授權性的規(guī)范，給投資人以更多的選擇和更大的設計空間。第一，確立了公司章程的效力范圍，與舊的 HYPERLINK /Learning/2208dc6d-24a9-4557-bd3c-6f0bdf3de2a8/files/html_001_016.htm 公司法相比，那個效力范圍有所增加和擴大；第二，對公司法定代表人的選擇和選擇性作出了新的規(guī)范。以往董事長確實是法定代表人，現(xiàn)在董事長、經(jīng)理、執(zhí)行董事均可；第三， HYPERLINK /Learning

39、/2208dc6d-24a9-4557-bd3c-6f0bdf3de2a8/files/html_001_016.htm 公司法當中關于對外擔保權利的行使程序及限制也作出了規(guī)定，授權公司章程作出一定的具體安排；第四，改變了由出資比例確定分紅比例的唯一性。第五，議事程序、表決程序由法定的變?yōu)槿我庑缘鹊?。以上?HYPERLINK /Learning/2208dc6d-24a9-4557-bd3c-6f0bdf3de2a8/files/html_001_016.htm 公司法給公司章程規(guī)定了一個空間。5.公司章程可否改變股東會、董事會的法定職權在設計、起草公司章程過程中經(jīng)常遇到的問題是可否以公司章

40、程來改變 HYPERLINK /Learning/2208dc6d-24a9-4557-bd3c-6f0bdf3de2a8/files/html_001_017.htm 公司法對股東會的權利、董事會的權利這兩項職權的規(guī)定？在實踐當中，公司章程進行部分調(diào)整經(jīng)常發(fā)生，有的出現(xiàn)爭議起訴到法院，被法院支持了，有的沒有被支持。那么，在設計、起草公司章程時，如何樣做到既能夠依照實際情況作出適當調(diào)整，又能在今后得到司法最終確認？這確實是個考驗。這一問題在實踐中經(jīng)常會遇到，有時客戶也有此要求。對此，我們能夠從以下幾方面進行考慮：第一，公司章程的性質(zhì)。公司章程是規(guī)范公司組織和活動的差不多規(guī)則，是股東、發(fā)起人對公

41、司重要事務所作出的規(guī)范性和長期性的安排。既然公司章程是公司治理性、自治性的規(guī)范，那么其能夠就公司內(nèi)部股東會和董事會的職權作出規(guī)定。第二， HYPERLINK /Learning/2208dc6d-24a9-4557-bd3c-6f0bdf3de2a8/files/html_001_017.htm 公司法關于股東會和董事會職權規(guī)定的性質(zhì)。 HYPERLINK /Learning/2208dc6d-24a9-4557-bd3c-6f0bdf3de2a8/files/html_001_017.htm 公司法中關于股東會和董事會職權規(guī)定的性質(zhì)是屬于強制性規(guī)范依舊任意性規(guī)范？我們需要進行推斷。我的理解是

42、： HYPERLINK /Learning/2208dc6d-24a9-4557-bd3c-6f0bdf3de2a8/files/html_001_017.htm 公司法關于董事會、股東會的職權在有限責任公司部分和股份有限公司部分是有區(qū)不的。盡管措詞上看不出，但從兩類公司本質(zhì)上來講是有一定區(qū)不的。有限責任公司的規(guī)范是非強制性規(guī)范，股份有限公司的規(guī)范應該是強制性的。因此，在有限責任公司部分能夠作出適當調(diào)整，然而還要考慮以下將談到的第三個因素。第三，區(qū)分股東權利的性質(zhì)。由因此進行股東會和董事會的職權劃分，因此要考慮哪些權利是股東的本源性權利。股東的本源性權利包括：（1）收益權，我們稱其為股東自益權

43、；（2）治理權，這是股東的共益權；（3）選擇權，這也是股東的自益權。此外，還有股東救濟性權利。股東的本源性權利和救濟性權利應該交給股東，由股東在股東會上行使，其他權利能夠考慮授權給董事會行使。因此， HYPERLINK /Learning/2208dc6d-24a9-4557-bd3c-6f0bdf3de2a8/files/html_001_017.htm 公司法關于有限責任公司權利分配的結構規(guī)范一般能夠調(diào)整，關于股份有限公司的權利規(guī)范是不能調(diào)整的；對股東本源性的權利規(guī)范不能任意調(diào)整，關于非本源性的權利規(guī)范是能夠調(diào)整的。比如， HYPERLINK /Learning/2208dc6d-24a9

44、-4557-bd3c-6f0bdf3de2a8/files/html_001_017.htm 公司法規(guī)定，股東會有制定公司經(jīng)營方針、投資打算等權利，董事會的權利當中又有制定公司經(jīng)營打算、投資方案等，我覺得這些都可能調(diào)整。（五）出資合同與公司章程1.出資合同與公司章程的異同第五個問題，出資合同與公司章程的關系。出資合同與公司章程都以設立公司為目的的法律文件，二者在內(nèi)容上多有交叉和重疊。同時，出資合同與公司章程的作用完全不同，要緊體現(xiàn)在以下幾點：第一，解決問題的側重點不同。出資合同(或者叫設立合同)，要緊是解決公司設立的問題；公司章程要緊是解決公司治理的問題，兩者側重點不同。把公司設立合同的內(nèi)容都

45、抄到公司章程當中是不可能的。在設計公司章程時，可能需要參照公司設立合同中所約定的某些內(nèi)容。第二，適用法律不同。出資合同不是設立公司的必備文件，也不是設立申請必備的文件。假如投資人之間相互信任，沒有任何爭議，亦或是我們在實踐中經(jīng)常遇到的一種情況，一個擁有公司95%甚至99%股份的大股東和一個擁有1%股份的小股東，那個大股東與小股東之間通常不設出資合同，直接就進公司章程。過去工商登記時，要求必須提交出資合同和公司章程，現(xiàn)在不要求提交出資合同。而公司章程是申請文件當中必備文件之一，這一點是出資合同與公司章程專門重要的區(qū)不，但這只是表面區(qū)不。實質(zhì)上，出資合同不是要式行為，內(nèi)容自定，適用 HYPERLI

46、NK /Learning/2208dc6d-24a9-4557-bd3c-6f0bdf3de2a8/files/html_001_018.htm 合同法。公司章程是要式法律行為，適用 HYPERLINK /Learning/2208dc6d-24a9-4557-bd3c-6f0bdf3de2a8/files/html_001_018.htm 公司法。 HYPERLINK /Learning/2208dc6d-24a9-4557-bd3c-6f0bdf3de2a8/files/html_001_018.htm 公司法要求公司章程必須記載法定事項，不能缺少法定事項，此外還要報送備案、登記備案。這是

47、出資合同與公司章程之間一個實質(zhì)上的區(qū)不。第三，效力不同。出資合同（設立合同）在效力上具有相對性，其只對合同的當事人有效。 HYPERLINK /Learning/2208dc6d-24a9-4557-bd3c-6f0bdf3de2a8/files/html_001_018.htm 合同法規(guī)定：合同只約束合同當事人，不能約束合同以外的當事人，也不能為合同以外的其他人設定任何義務。公司章程的效力不僅基于股東，還基于董事、監(jiān)事、高管。而在公司章程簽署、公司設立時，董事、監(jiān)事、高管往往還沒產(chǎn)生或者即便產(chǎn)生了，也可能在后來發(fā)生各種變換，公司章程對其都有約束力。公司章程不僅約束簽署章程的股東，約束公司，還

48、約束這些后來人。因此，增資合同、股權轉(zhuǎn)讓合同、合并分立合同和公司章程都有類似關系，那個地點就不作展開了。之因此在講設計、起草公司章程時對出資合同與公司章程的關系進行講明，是要解決我們在實踐中經(jīng)常出現(xiàn)的誤解?；蛟S大伙兒經(jīng)?？吹剑鲑Y合同約定的內(nèi)容與公司章程的內(nèi)容一樣。以往是把出資合同稍作修改就變成公司章程，現(xiàn)在的公司章程只要按照工商局提供的格式填空就能夠了。這種情況導致公司一旦出現(xiàn)爭議、糾紛，不明確的事項，甚至是僵局。2.關于責任追究的依據(jù)涉及出資合同與公司章程的若干問題，比如追究公司股東的出資責任、出資義務，是依照出資合同依舊依照公司章程來追究，在實踐中存在專門大爭議。包括在一些訴訟案件中，當

49、事人是依照出資合同追究，依舊依照公司章程追究，有時也出現(xiàn)混亂。第一，股東間追究責任的依據(jù)。股東追究其他未履行或者未完全履行出資義務的股東的責任時，要緊依據(jù)出資合同。股東之間追究責任是依照出資合同，涉及違約責任也需要依照出資合同。因為，公司章程不規(guī)定違約及違約金，只規(guī)定賠償責任。第二，第三人追究股東出資義務的依據(jù)。第三人追究股東未出資或出資不到位，或未完全履行出資義務的責任，應該依據(jù)公司章程，而不能依據(jù)出資合同或者設立合同。 HYPERLINK /Learning/2208dc6d-24a9-4557-bd3c-6f0bdf3de2a8/files/html_001_019.htm 公司法當中也

50、規(guī)定了未出資或者未完全履行出資義務的股東，其出資的填補責任以及其他發(fā)起人、其他股東的連帶認繳責任，這依照的是公司章程。第三，股權認定的依據(jù)。關于股權認定，包括股權轉(zhuǎn)讓和處置等依據(jù)的是公司章程，而非出資合同。依照出資合同來認定是否是股東是不對的，股東身份應該依照公司章程來確定。因此，公司章程僅是確定股東身份的標志之一。公司章程的設計與起草（一）公司法的邏輯性規(guī)則公司是人和財產(chǎn)的結合，因此依照 HYPERLINK /Learning/2208dc6d-24a9-4557-bd3c-6f0bdf3de2a8/files/html_002_001.htm 公司法中規(guī)范的性質(zhì)，能夠分為強制性規(guī)范和任意性

51、規(guī)范。其中，任意性規(guī)范包括：推定性規(guī)范、選擇性規(guī)范、授權性規(guī)范。 HYPERLINK /Learning/2208dc6d-24a9-4557-bd3c-6f0bdf3de2a8/files/html_002_001.htm 公司法當中的規(guī)則，從立法的邏輯結構上來講，能夠分為三個類型：結構性規(guī)則、分配性規(guī)則和信義性規(guī)則。1.結構性規(guī)則結構性規(guī)則是指有關決策權在公司相關機關中的配置，決策權行使的條件以及對機關操縱權的配置等等，即決策權如何配置、如何行使。2.分配性規(guī)則分配性規(guī)則是對股東財產(chǎn)進行分配等規(guī)則。 HYPERLINK /Learning/2208dc6d-24a9-4557-bd3c-6

52、f0bdf3de2a8/files/html_002_003.htm 公司法當中的規(guī)范多為此類。3.信義性規(guī)則信義性規(guī)則是指調(diào)整經(jīng)理人和操縱股東的義務等規(guī)則。大股東不能利用其大股東的地位過度操縱公司，不能利用公司侵害小股東的利益；經(jīng)理人，不管是信托義務也好，代理義務也好，如何樣來做等等一些規(guī)則。上述 HYPERLINK /Learning/2208dc6d-24a9-4557-bd3c-6f0bdf3de2a8/files/html_002_004.htm 公司法邏輯上的規(guī)則，無一例外都體現(xiàn)在公司章程的設計當中。實際上，公司章程也是由結構性規(guī)則、分配性規(guī)則和信義性規(guī)則構成的。其中，百分之九十以

53、上條款都能夠歸納到這三類規(guī)則當中。因此，這三類規(guī)則即成為我們在設計、起草公司章程過程中需要把握的差不多內(nèi)在結構。（二）公司的要素設計、起草公司章程必須了解公司的差不多要素。只有如此，才能把公司的差不多要素在設計公司章程時添加并分配到結構性規(guī)則、分配性規(guī)則和信義性規(guī)則當中。公司要緊有六大要素，在設計、起草公司章程時，要緊緊圍繞這六個要素來進行。1.股東和實際操縱人第一個要素，股東和實際操縱人，這是公司的首要要素。該要素解決的是公司從哪里來的問題，解決公司的最終權利人問題，解決公司股東會的權利問題，解決股東的權利問題，也解決公司董事長、總經(jīng)理是否為公司操縱人的問題。因此，股東和實際操縱人在設計、起

54、草公司章程時是必須予以考慮的。公司股東的構成，一般來講，有法人、自然人、還有非法人的其它經(jīng)濟組織等等，我們現(xiàn)在討論的不是從那個角度來分的。由于不同的人其訴求不同，因此在設計、起草公司章程過程中對此問題必須要予以注意。在實踐中，我們把公司股東歸納為三個類型：第一類，產(chǎn)業(yè)投資者。作為產(chǎn)業(yè)投資人，股東可能是自然人、法人、也可能是非法人經(jīng)濟組織。產(chǎn)業(yè)投資者看中的是企業(yè)價值，致力于與公司主營業(yè)務長期相伴、相生、相存，同時通過經(jīng)營公司主營業(yè)務來獲得投資回報。打個比方，我是電腦制造商，我投資一家電腦公司，同時還制造電腦，盈利是將生產(chǎn)出的電腦產(chǎn)品銷售以后這百分之十至十五的利潤回報。對企業(yè)的期望，最好做成百年老

55、店、千年老店，我一直伴隨下去。這一類型投資者希望能夠操縱公司。其特點是預備與公司長期相伴相生，因此最好在公司里講了算，把公司看作自己的小孩。因此，關于此類投資者的要求或者你的托付人是這一類型的人，在設計公司章程過程中要注意其特點。第二類，財務投資者，也稱策略投資者。因分類不同，叫法也不同。財務投資者要緊以獲利為導向，但不是以賣產(chǎn)品獲利。這一類型投資者對公司是否賣產(chǎn)品并不關懷，并非希望公司制造手表，來年銷售，然后明年盈利5塊鈔票，后年盈利10塊鈔票；而是看重公司價值如何能夠提高，然后能夠把股權賣掉。財務投資者最關懷的是：第一，退出渠道，即有無順暢的退出渠道；第二，資金的使用。投資后資金的使用是否

56、按照公司章程或者他們約定的方向使用。其關懷的是企業(yè)價值，股權價值的整體升值。因此，這一類型投資者的選擇有兩點需要特不注意：第一，其通?？紤]在以后的36個月甚至24個月之內(nèi)能否退出。他考慮投資進來后，公司有無進展前景，是否能夠做IPO（首次公開募股），今后是否能夠通過股權轉(zhuǎn)讓、收購、并購等方式退出，還要考慮產(chǎn)業(yè)投資人在某種情況下是否要進行回購。因此，作為此類財務投資人的律師，在設計、起草公司章程時就需要考慮他的利益。財務投資人不考慮公司以后進展有1015%的利潤，不考慮經(jīng)營公司五、六十年；他考慮的是通過幾十個月，一般最長是三十六個月，能否退出，退出時把股權一賣，能否一次實現(xiàn)以后二三十年的利潤。因

57、此，這一類型投資者考慮的是，在主營與進展的前景下，在以后一個能夠同意的時刻，高出其出資，高價出售股份，而不是利潤分配。因此，這類投資人進來以后，企業(yè)挺可怕的。公司營利后不進行分配，要求擴大規(guī)模，造阻礙，總而言之不要求分配。其認為，三十六個月我把股權都賣了，利潤分配后公司進展不起來，不分配鈔票都在那兒，直接滾動。讓你把企業(yè)在短時刻內(nèi)做大做強做好，我的股權價值（股份價值）升值了，然后把它賣出去。因此，在設計、起草公司章程時對那個問題要予以考慮。關于財務投資者，還要考慮到其在公司章程中可能會設立對賭要求、股權激勵要求等內(nèi)容。這一類型投資者肯拿出鈔票（或者股份）來鼓舞高管、董事會、董事長給其經(jīng)營，要求

58、在兩年之內(nèi)達到何種指標。總之，你讓我的股權價值極具增值，我不操縱公司，我明兒就退出。因此，大伙兒要注意這一類型投資者并非真正想操縱公司。比如國美之爭中的貝恩資本、JP摩根、摩根士丹利等諸如此類的投資人，實際上其并不想操縱公司。也不具備經(jīng)營那個公司的人才儲備和能力，但其具有資本運作能力。其投資進來后，通過幾年確信是要退出的，什么時刻好它就走，流淌性極強。財務投資者認可的是退出渠道，財務安排，能否短時刻內(nèi)激勵公司進展，今后退出有無障礙等內(nèi)容。作為這類財務投資人的律師，在章程中設計董事會安排多少董事進行經(jīng)營治理，經(jīng)理你派多少，什么你都操縱，你與公司共生存、共患難，那就南轅北轍了。第三類，戰(zhàn)略投資者。

59、戰(zhàn)略投資者對公司的主營、利潤均不感興趣，其感興趣的是與公司相伴而生，同時持續(xù)進展的關聯(lián)交易。即，通過協(xié)議獲得獨家采購、供應、銷售、使用、技術等等，同時希望長期伴隨下去。例如有個酒類銷售商到一家中國頂級白酒品牌的公司入股，他不想造酒，對酒廠分配利潤沒興趣。他唯一感興趣的是頂級白酒的分配額度，通過那個分配額度在市場銷售上盈利。他實際的盈利點、投資目的是希望發(fā)生如此的關連交易。假如你代表這一類型投資者,在起草公司章程時，設置專門多禁止或者是對關聯(lián)交易專門嚴格的條款，那就與你的托付人的意志背道而馳了。因此，在設計、起草公司章程時不但要明白自己的托付人是屬于哪一類型，而且還要平衡各類人之間的關系。假如完

60、全站在某一類人的立場上設計公司章程，那么其他人可不能同意，也不可能強行要求人家簽字同意。以上是公司的第一個要素。2.主營業(yè)務第二個要素，主營業(yè)務。公司章程當中，經(jīng)營范圍是一個法定必備條款。假如公司章程中沒有規(guī)定經(jīng)營范圍，那么該章程不完整，工商局是可不能準予登記。主營業(yè)務作為公司要緊要素，其直接關系到公司的盈利模式，而投資人要緊關懷的這家公司預備做什么、如何盈利。因此，主營業(yè)務作為公司的一個要素，我們在設計公司章程時要予以注意。因此，其對公司章程的合法性，目的合法性等順便進行審核了。假如公司章程中的主營業(yè)務涉嫌違法，你律師就退出，不惹苦惱。3.凈資產(chǎn)第三個要素，凈資產(chǎn)。公司設立之初，其凈資產(chǎn)要緊