利益衡量的杰作 裁判方法的典范

1、利益衡量的杰作裁判方法的典范評(píng)“北大方正案”的再審判決作者：南京師范大學(xué)法學(xué)院教授李浩發(fā)布時(shí)間：2007-03-26 09:48:13北大方正公司、紅樓研究所訴高術(shù)天力公司、高術(shù)公司計(jì)算機(jī)軟件著作權(quán)侵權(quán)糾紛案（以 下稱北大方正案）是關(guān)于民事訴訟非法證據(jù)排除規(guī)則的一個(gè)標(biāo)志性案件。該案既是關(guān)于民 事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定（以下稱證據(jù)規(guī)定）實(shí)施后最高法院再審的、涉及非法證據(jù)排除 規(guī)則的第一案，也是知識(shí)產(chǎn)權(quán)界眾人矚目的一個(gè)案件。該案件的意義突出地表現(xiàn)在兩個(gè)方面： 一、它肯定了法官在適用非法證據(jù)排除規(guī)則時(shí)應(yīng)當(dāng)使用利益衡量的方法，對(duì)正確適用 該規(guī)則具有方法論意義再審判決書在“裁判摘要”中指出：“盡管法律對(duì)于違

2、法行為作出了較多的明文規(guī)定， 但由于社會(huì)關(guān)系的廣泛性和利益關(guān)系的復(fù)雜性，除另有明文規(guī)定外，法律對(duì)于違法行為不采 取窮盡式的列舉規(guī)定，而是確定法律原則，由法官根據(jù)利益衡量、價(jià)值取向做出判斷?！边@ 一裁判要旨對(duì)于今后正確適用這一規(guī)則具有指導(dǎo)意義。證據(jù)規(guī)定第68條首次在我國(guó)民事訴訟中確立了一般性的非法證據(jù)排除規(guī)則，即“以 侵害他人合法權(quán)益或者違反法律禁止性規(guī)定方法取得的證據(jù)，不能作為認(rèn)定案件事實(shí)的根 據(jù)”。非法證據(jù)排除本身就是一條充滿矛盾品格的證據(jù)規(guī)則，因?yàn)樵诜欠ㄗC據(jù)排除問題上， 深刻地反映了法律制度中各種不同目標(biāo)、價(jià)值、利益之間的沖突與競(jìng)爭(zhēng)，對(duì)一個(gè)目標(biāo)的肯定 往往意味著對(duì)另一個(gè)目標(biāo)的否定，選擇一種

3、價(jià)值的同時(shí)不得不舍棄另一種價(jià)值，保護(hù)一種利 益會(huì)不可避免地?fù)p害另一種利益。而這些互相沖突的目標(biāo)、價(jià)值、利益均有其合理性，它們 之間不存在明顯的優(yōu)劣之分、輕重之別，所能夠區(qū)分和辨析的，充其量也只是在特定情勢(shì)下， 哪一目標(biāo)更具有緊迫性，哪一種價(jià)值更值得珍視，哪一種利益需要優(yōu)先保護(hù)。因而，在確定 和適用非法證據(jù)排除規(guī)則時(shí)，立法者、司法者經(jīng)常會(huì)處于“魚與熊掌不可兼得”的困境之中， 而無法達(dá)到兩全其美的理想狀態(tài)。具體而言，非法證據(jù)排除問題上的矛盾和沖突至少表現(xiàn)在 三個(gè)方面：（1）實(shí)體公正與程序正義的沖突；（2）目的合法與手段違法的沖突；（3）保護(hù)自 己合法權(quán)益與侵犯他人合法權(quán)益的沖突。另一方面，證據(jù)規(guī)則

4、中“侵犯他人合法權(quán)益”和“違反法律禁止性規(guī)定”看似明確的標(biāo) 準(zhǔn)，其實(shí)與“誠(chéng)實(shí)信用”、“公平”、“正當(dāng)事由”、“權(quán)利濫用” 一樣，仍然是相當(dāng)抽象的規(guī)定： 如對(duì)合法權(quán)益的侵犯有無大小之分，造成的后果有無大小之別，是只要是取證行為侵害了他 人合法權(quán)益就一概排除，還是要根據(jù)具體情形區(qū)別對(duì)待；違反法律的禁止性規(guī)定也存在同樣 的問題，這里法律是狹義還是廣義，是僅指國(guó)家最高權(quán)力機(jī)關(guān)制定的規(guī)范性文件，還是也包 括行政法規(guī)、地方性法規(guī)和行政規(guī)章；違反禁止性規(guī)定只是指違反法律對(duì)某一具體行為的禁 止性規(guī)定，還是也包括當(dāng)事人的取證行為雖然不為法律的具體規(guī)定所禁止，但卻有悖于法律 的基本原則，如違反了公平原則、誠(chéng)實(shí)信用

5、原則、公序良俗原則（本案中二審法院便是以原 告取證違反公平原則為由對(duì)證據(jù)作出否定性評(píng)價(jià)的）。為了將非法證據(jù)排除規(guī)則建立在各種沖突的最佳平衡點(diǎn)上，為了對(duì)規(guī)則所確立的一般性 標(biāo)準(zhǔn)作出妥當(dāng)?shù)慕忉?，在把這一規(guī)則適用于具體案件時(shí)，有必要引入利益衡量的解釋方法。從再審判決書看，法官們至少從以下四個(gè)方面進(jìn)行了利益衡量：第一，原告的取證方法 是否違反公正原則。原二審法院對(duì)原告取證方式作出否定性評(píng)價(jià)的一個(gè)重要理由就是認(rèn)為它 有悖公平原則。但問題在于本案中的被告確實(shí)實(shí)施了盜賣原告享有版權(quán)的軟件的行為，嚴(yán)重 侵害了原告的知識(shí)產(chǎn)權(quán)，被告違法和侵權(quán)在先。原告的行為的確帶有欺騙的意味，但原告畢 竟是為了對(duì)被告的侵權(quán)行為進(jìn)

6、行防衛(wèi)和反擊才進(jìn)行欺騙的。如果認(rèn)定原告的行為違法，無異 于使原告失去有效的防衛(wèi)手段，使原告由于缺乏充分的證據(jù)而無從尋求司法救濟(jì)，這對(duì)原告 來說難道是公平的嗎？第二，原告的取證方法是否適當(dāng)。原二審法院認(rèn)為原告取證方法不合 法的另一條理由是陷阱取證不是唯一的取證方法。判斷原告的取證方法是否合理，是否為當(dāng) 時(shí)條件下合理、可行的取證方法，顯然需要結(jié)合知識(shí)產(chǎn)權(quán)侵權(quán)糾紛的特點(diǎn)來分析。在知識(shí)產(chǎn) 權(quán)領(lǐng)域中，侵權(quán)行為的隱蔽性強(qiáng)、易于實(shí)施，尤其是計(jì)算機(jī)軟件，盜版者只要有適當(dāng)?shù)臋C(jī)會(huì)， 拷貝起來非常簡(jiǎn)單，也不容易被權(quán)利人發(fā)覺。盜版者取得軟件后，安裝在自己的電腦中，放 在自己的辦公室，權(quán)利人很難接近，難以通過常規(guī)手段獲

7、取盜版的證據(jù)。而如果不能獲得能 夠證明盜版行為存在的初步證據(jù)，權(quán)利人即使向國(guó)家工商行政管理部門舉報(bào)，工商部門僅憑 著權(quán)利人的懷疑也難以啟動(dòng)調(diào)查程序，若是請(qǐng)求法院實(shí)施證據(jù)保全，也會(huì)遇到同樣的問題、 面臨同樣的困境。所以，原告的陷阱取證雖然不能說是唯一可行的取證方法，雖然這一取證 方法的合法性可能會(huì)受到質(zhì)疑，但相對(duì)而言，卻是一種具有合理性和可行性的取證方法，后 來的事實(shí)也證明了這是一種行之有效的取證方法。第三，哪一種選擇有利于加強(qiáng)對(duì)知識(shí)產(chǎn)權(quán) 的保護(hù)。否定還是認(rèn)可原告的取證手段對(duì)知識(shí)產(chǎn)權(quán)的保護(hù)會(huì)起到截然相反的效果。如果法院 最終認(rèn)定原告取證手段違法，排除了北大方正以此種方法獲取的證據(jù)，那就會(huì)使今后權(quán)

8、利人 獲取證據(jù)更為困難，盜版者實(shí)施侵權(quán)行為更為安全，風(fēng)險(xiǎn)更小。其結(jié)果一定是侵權(quán)者歡欣鼓 舞，彈冠相慶，而權(quán)利人則會(huì)垂頭喪氣，深感今后維權(quán)倍加艱難。第四，認(rèn)可這種取證方式 是否會(huì)擾亂市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)秩序。原二審法院否定原告的取證方式，還出于擔(dān)心此種取證方式一旦 蔓延開來，會(huì)對(duì)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)秩序造成破壞。但是這一理由并不充分。從我國(guó)當(dāng)前的情形看，正 是形形色色的侵害知識(shí)產(chǎn)權(quán)的行為擾亂了市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)秩序，這種取證方式，使得權(quán)利人能夠較 為便利地獲得侵權(quán)的證據(jù)，較容易得到法院的司法救濟(jì)，這對(duì)侵權(quán)者無疑能起到相當(dāng)大的威 懾作用。這分明有利于維護(hù)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)秩序而不是擾亂市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)秩序。也許有人會(huì)說這種取證 方式會(huì)刺激盜版的需求

9、，但這種擔(dān)心也是不必要的，因?yàn)槿∽C者雖然會(huì)向?qū)Ψ教岢鲑徺I盜版 軟件的要求，但對(duì)方如果根本就沒有盜版的意圖，一定會(huì)對(duì)這一違法的要求嚴(yán)詞拒絕。二、明確認(rèn)可了知識(shí)產(chǎn)權(quán)案件中“機(jī)會(huì)提供型陷阱取證行為”并不違法該案件肯定了知識(shí)產(chǎn)權(quán)案件中權(quán)利人可以采用機(jī)會(huì)提供型陷阱取證方法。“陷阱取證” 最初運(yùn)用于刑事訴訟，被稱為“警察圈套”，常用于毒品犯罪、假幣犯罪的偵查，刑事訴訟 中的陷阱取證分為兩種基本類型：一種為“機(jī)會(huì)提供型”，一種為“犯意誘發(fā)型”。在“機(jī)會(huì) 提供型”中犯罪嫌疑人本來就有犯罪的故意，偵察人員的誘惑行為只是為犯罪的實(shí)施創(chuàng)造了 條件，而“犯意誘發(fā)型”則不同，嫌疑人原本并無犯罪的意念，是在偵察人員的引誘

10、下才產(chǎn) 生犯罪念頭和實(shí)施犯罪行為的，故對(duì)“機(jī)會(huì)提供型”的陷阱取證各國(guó)是認(rèn)可的，而對(duì)“犯意 誘發(fā)型”則嚴(yán)格禁止。如果本案的被告從未買過盜版軟件，并且一開始根本無意買盜版軟件，不情愿從事違法 活動(dòng)，但在原告一而再再而三要求下，最終經(jīng)不起巨大利潤(rùn)的誘惑，才實(shí)施盜版行為，原告 的行為便屬于“犯意誘發(fā)型”陷阱取證，對(duì)這樣的取證行為否定其證據(jù)效力完全是合理的， 可本案的情況完全不是這樣，原告職員提出欲購買盜版軟件后，被告員工作出了積極的回應(yīng)， 向其擔(dān)保盜版軟件的質(zhì)量絕無問題，尤其是后來，原告依據(jù)設(shè)陷阱獲得的線索，通過向工商 行政管理部門舉報(bào)，工商機(jī)關(guān)隨后的調(diào)查取證證明了被告此前確實(shí)把盜版軟件賣給了多家公 司，查明了被告一直在從事出賣盜版軟件的行為。案件事實(shí)表明被告本來就希望通過此種方 法促進(jìn)激光照排的銷售，獲取更多的利潤(rùn)，原告職工的誘惑行為，只不過是再次向被告提供 了實(shí)施盜版行為的機(jī)會(huì)罷了。所以，可以確切地說，本案中原告的陷阱取證行為，是屬于“機(jī) 會(huì)提供型”。再審判決表明，這一在刑事訴訟中得到認(rèn)可的取證方式同樣可以用于民事訴訟。最后還要指出的是，最高法院的再審判決對(duì)加強(qiáng)知識(shí)產(chǎn)權(quán)