在建工程抵押

1、在建工程抵押問題目錄 TOC o 1-5 h z HYPERLINK l bookmark17 o Current Document 一、在建工程抵押產(chǎn)生的背景 2二、在建工程抵押概述31、概念3 HYPERLINK l bookmark27 o Current Document 2、特性3 HYPERLINK l bookmark31 o Current Document 3、抵押權(quán)取得3 HYPERLINK l bookmark35 o Current Document 4、條件4三、具體操作流程和注意事項51、具體操作流程5 HYPERLINK l bookmark61 o Curren

2、t Document 2、在建工程審查83、在建工程抵押合同（詳見附件一） 134、辦理抵押應(yīng)注意的問題13 HYPERLINK l bookmark85 o Current Document 四、在線工程抵押的法律規(guī)定 14一、在建工程抵押產(chǎn)生的背景近年來，我國的房地產(chǎn)業(yè)進入了一個快速發(fā)展的高峰階段。而構(gòu)成房地產(chǎn)總量的一個重要組成部分更是在建工程更是成為 房地產(chǎn)業(yè)中發(fā)揮舉足輕重的作用。大量的房地產(chǎn)開發(fā)，需要大量 的資金投入，為籌措資金，開發(fā)商以在建工程設(shè)定抵押取得建設(shè) 項目的貸款。以在建工程抵押作為融資手段在我國的房地產(chǎn)開發(fā) 經(jīng)營中占據(jù)極為重要的地位。但是一直以來商品房在建工程抵押 的問題都

3、存在很大爭議，一方面房地產(chǎn)是一種投入大、周期長、 風(fēng)險高的產(chǎn)業(yè)，為了盡快完成工程建設(shè)，開發(fā)商經(jīng)常用在建工程 （含國有土地使用權(quán)）作抵押向銀行申請貸款，作為一種主要融資 渠道，在建工程抵押已成為銀行及開發(fā)商的雙贏選擇。另一方面 因為商品房在建工程抵押密切關(guān)系到商品房的銷售，遠(yuǎn)期將影響 到眾多買受人的利益。而且在建工程能否完工本身仍處于不確定 狀態(tài)，價值也尚未最終確定。由此，法律對在建工程抵押做了更 為嚴(yán)格的規(guī)定。二、在建工程抵押概述1、概述在建工程抵押，是指抵押人為取得在建工程繼續(xù)建造資金的 貸款，以其合法方式取得的土地使用權(quán)連同在建工程的投入資 產(chǎn)，以不轉(zhuǎn)移占有的方式抵押給貸款銀行作為償還貸款

4、履行擔(dān)保 的行為。2、特性在建工程是以將來建成的工程作為抵押標(biāo)的物的，抵押權(quán)只 可能在建筑物建成后才成立。也就是建筑物抵押合同是以設(shè)定某 種將來的權(quán)利為目的的合同，而不是現(xiàn)在就可設(shè)定某種權(quán)利。從 這個意義上說，在建建筑物抵押是一種附帶條件的民事法律行 為，只有在條件成就時，權(quán)利方可設(shè)立。3、抵押權(quán)取得在建建筑物抵押合同的生效僅在當(dāng)事人之間產(chǎn)生拘束力，即 在建建筑物建成后，一方有義務(wù)將建筑物現(xiàn)實的抵押給另一方， 權(quán)利人并不能在建筑物建成后當(dāng)然取得抵押權(quán)，權(quán)利人仍應(yīng)履行建設(shè)部關(guān)于修改城市房地產(chǎn)抵押管理辦法的決定，第三條第五款：本辦法所稱在建工程抵押，是指抵押人為取得在建工程繼續(xù)建造資金的貸款，以其

5、合法方式取得的土地使用權(quán)連同在建工程的投入資產(chǎn)， 以不轉(zhuǎn)移占有的方式抵押給貸款銀行作為償還貸款履行擔(dān)保的行為?！?必要的登記手續(xù)后才能成為抵押權(quán)人。因為在建工程抵押是以未 來建筑物抵押的一種約定，這好比未來不動產(chǎn)的買賣，即買賣合 同已生效，但需要在條件成就時交付，交付仍需進行登記。所以在建工程的抵押人欲取得現(xiàn)實抵押權(quán)，還需在工程建成 后去房產(chǎn)登記機關(guān)辦理抵押登記，如果未進行登記，在法律上還 不能認(rèn)為其依據(jù)抵押合同當(dāng)然就取得建成建筑物的抵押權(quán)。而現(xiàn) 在實務(wù)中做法也是這樣的，“以在建工程抵押的，登記機關(guān)應(yīng)當(dāng) 在抵押合同上作記載。抵押的房地產(chǎn)在抵押期間竣工的，當(dāng)事人 應(yīng)當(dāng)在抵押人領(lǐng)取房地產(chǎn)權(quán)屬證書后

6、，重新辦理房地產(chǎn)抵押登 記”。4、條件（1）在建工程抵押貸款的用途為在建工程繼續(xù)建造所需資 金。信貸客戶不得用在建工程為他人的債務(wù)提供擔(dān)保，也不能為 自己其它用途的債務(wù)進行擔(dān)保，而只能為取得在建工程繼續(xù)建造 資金的貸款擔(dān)保。（2）在建工程占用范圍內(nèi)的土地，已經(jīng)交納全部土地出讓 金，并取得國有土地使用權(quán)證。（3）城市房地產(chǎn)抵押管理辦法明確規(guī)定，在建工程抵押 合同應(yīng)載明土地使用權(quán)證、建設(shè)用地規(guī)劃許可證和建設(shè)工程規(guī)劃 許可證三證的編號，故在建工程抵押必須已經(jīng)取得土地使用權(quán) 證、建設(shè)用地規(guī)劃許可證和建設(shè)工程規(guī)劃許可證。同時，正在建造的在建工程抵押，還必須取得建設(shè)工程施工許可證。（4）投入工程的自有資金

7、必須達到工程建設(shè)總投資的25% 以上，并已經(jīng)確定工程施工進度和工程竣工交付日期。（5）在建工程抵押的抵押人與債務(wù)人必須是同一人，在建 工程不得為他人的債務(wù)提供擔(dān)保。（6）在建工程抵押的抵押權(quán)人應(yīng)當(dāng)是具有金融許可的機構(gòu) （一般是銀行），并應(yīng)對借款用途使用情況實行監(jiān)管。（7）在建工程抵押要在法律上有效，不僅當(dāng)事人之間必須 簽訂抵押合同，而且必須依法辦理抵押物登記，否則抵押行為不 具有法律效力。這就要求銀行在辦理在建工程抵押貸款時，必須 到登記部門辦理合法有效的抵押物登記手續(xù)。三、具體操作流程和注意事項1、具體操作流程（1）登記申請在建工程抵押權(quán)設(shè)立登記時應(yīng)提交的材料房屋登記辦法第59條規(guī)定：“以在

8、建工程設(shè)定抵押的， 當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)申請在建工程抵押權(quán)設(shè)立登記。”第60條規(guī)定：“申 請在建工程抵押權(quán)設(shè)立登記的，應(yīng)當(dāng)提交下列材料：（一）登記 申請書；（二）申請人的身份證明；（三）抵押合同；（四）主債 權(quán)合同；（五）建設(shè)用地使用權(quán)證書或者記載土地使用權(quán)狀況的 房地產(chǎn)權(quán)證書；（六）建設(shè)工程規(guī)劃許可證；（七）其他必要材 料?！保?）以預(yù)售商品房或者在建工程抵押的，登記機關(guān)應(yīng)當(dāng)在 抵押合同上作記載。抵押的房地產(chǎn)在抵押期間竣工的，當(dāng)事人應(yīng) 當(dāng)在抵押人領(lǐng)取房地產(chǎn)權(quán)屬證書后，重新辦理房地產(chǎn)抵押登記。（3）關(guān)于第60條中應(yīng)當(dāng)提交的材料，需要說明的幾個問 題是：抵押合同。對于在建工程抵押時，其抵押合同的形式和 內(nèi)

9、容，除依據(jù)物權(quán)法第185條的規(guī)定，需要采取書面形式 之外，抵押合同一般要包括下列條款：（1）被擔(dān)保債權(quán)的種類和 數(shù)額；（2）債務(wù)人履行債務(wù)的期限；（3）抵押財產(chǎn)的名稱、數(shù)量、 質(zhì)量、狀況、所在地、所有權(quán)歸屬或者使用權(quán)歸屬；（4）擔(dān)保的 范圍。辦法第28條還有特別規(guī)定“以在建工程抵押的， 抵押合同還應(yīng)當(dāng)載明以下內(nèi)容：（一）國有土地使用權(quán)證、建 設(shè)用地規(guī)劃許可證和建設(shè)工程規(guī)劃許可證編號；（二）已 交納的土地使用權(quán)出讓金或需交納的相當(dāng)于土地使用權(quán)出讓金 的款額；（三）已投入在建工程的工程款；（四）施工進度及工程 竣工日期；（五）已完成的工作量和工程量”。建設(shè)用地使用權(quán)證書或者記載土地使用權(quán)狀況的房地

10、產(chǎn) 權(quán)證書。抵押人必須提交建設(shè)用地使用權(quán)證書或者記載土地使用 權(quán)狀況的房地產(chǎn)權(quán)證書，不包括其他土地使用權(quán)來源證明文件。 也就是說，抵押人必須已經(jīng)辦理了建設(shè)用地使用權(quán)的設(shè)立登記， 取得了建設(shè)用地使用權(quán)證書或（國有土地使用權(quán)證），或者記載 土地使用權(quán)狀況的房地產(chǎn)權(quán)證書。之所以要求提交“建設(shè)用地使用權(quán)證書或者記載土地使用權(quán) 狀況的房地產(chǎn)權(quán)證書”，而不是如同房屋所有權(quán)初始登記那樣提 交“建設(shè)用地使用權(quán)證明”，是因為在建工程抵押時，抵押人必 須已經(jīng)取得了建設(shè)用地使用權(quán)，否則不能辦理在建工程抵押。因 此，如果不能提交建設(shè)用地使用權(quán)證書或者記載土地使用權(quán)狀況 的房地產(chǎn)權(quán)證書，而只是提交用地證明文件等其他土地

11、使用權(quán)來 源證明文件，房屋登記機構(gòu)不能辦理在建工程抵押權(quán)設(shè)立登記。建設(shè)工程規(guī)劃許可證。城鄉(xiāng)規(guī)劃法第40條第1款規(guī) 定：“在城市、鎮(zhèn)規(guī)劃區(qū)內(nèi)進行建筑物、構(gòu)筑物、道路、管線和 其他工程建設(shè)的，建設(shè)單位或者個人應(yīng)當(dāng)向城市、縣人民政府城 鄉(xiāng)規(guī)劃主管部門或者省、自治區(qū)、直轄市人民政府確定的鎮(zhèn)人民 政府申請辦理建設(shè)工程規(guī)劃許可證?！彼^建設(shè)工程規(guī)劃許可證 就是指有關(guān)建設(shè)工程符合城市、鎮(zhèn)的規(guī)劃要求的法律憑證。凡是 新建、擴建和改建建筑物、構(gòu)筑物、道路、管線和其他工程設(shè)施， 必須持有關(guān)批準(zhǔn)文件向城市、縣人民政府城鄉(xiāng)規(guī)劃主管部門或者 省、自治區(qū)、直轄市人民政府確定的鎮(zhèn)人民政府申請辦理建設(shè)工 程規(guī)劃許可證。申請辦

12、理建設(shè)工程規(guī)劃許可證，應(yīng)當(dāng)提交使用土 地的有關(guān)證明文件、建設(shè)工程設(shè)計方案等材料。需要建設(shè)單位編 制修建性詳細(xì)規(guī)劃的建設(shè)項目，還應(yīng)當(dāng)提交修建性詳細(xì)規(guī)劃。對 符合控制性詳細(xì)規(guī)劃和規(guī)劃條件的，由城市、縣人民政府城鄉(xiāng)規(guī) 劃主管部門或者省、自治區(qū)、直轄市人民政府確定的鎮(zhèn)人民政府 核發(fā)建設(shè)工程規(guī)劃許可證。由于建設(shè)工程規(guī)劃許可證是在建工程 建設(shè)是否合法的標(biāo)志，而違法建設(shè)工程是不能設(shè)立抵押權(quán)的，所 以它也是辦理在建工程抵押權(quán)設(shè)立登記時必須提交的文件之一。需要注意的一點是，依據(jù)房屋登記辦法第19條第1款 的規(guī)定，辦理在建工程抵押權(quán)登記的，房屋登記機構(gòu)應(yīng)當(dāng)實地查 看。也就是說，房屋登記機構(gòu)無論是辦理在建工程抵押權(quán)

13、的設(shè)立 登記、變更登記、轉(zhuǎn)讓登記還是注銷登記，都應(yīng)當(dāng)?shù)皆诮üこ痰?現(xiàn)場去查看。這主要是考慮到，在建工程抵押權(quán)的抵押財產(chǎn)比較 特殊，不僅包括建設(shè)用地使用權(quán)，還包括正在建造的建筑物。房 屋登記機構(gòu)到現(xiàn)場查看，能夠確保申請辦理抵押權(quán)登記的在建工 程與建設(shè)用地使用權(quán)證書或者記載土地使用權(quán)狀況的房地產(chǎn)權(quán) 證書、建設(shè)工程規(guī)劃許可證、施工許可證記載的項目情況一致； 在建工程列入抵押物范圍的已完工部分與抵押合同所附抵押物 清單內(nèi)容一致；在建工程的實際建設(shè)狀況與證明施工進度、建設(shè) 資金已投入量等材料記載的房屋狀況一致。2、在建工程審查（1）在建工程合法性審查擔(dān)保法司法解釋第四十八條規(guī)定：“以法定程序確認(rèn)為 違法

14、、違章的建筑物抵押的，抵押無效”，因此，在接受在建工 程抵押之前，必須對該在建工程的合法性進行審查。一方面應(yīng)審 查抵押人是否取得了國有土地使用權(quán)證、建設(shè)工程規(guī)劃許可 證、建設(shè)用地規(guī)劃許可證和施工許可證；另一方面應(yīng)當(dāng) 審查國有土地使用權(quán)證、建設(shè)工程規(guī)劃許可證、建設(shè)用地 規(guī)劃許可證和施工許可證載明的權(quán)利人和建設(shè)單位是否一 致，擬用于抵押的在建工程項目與批準(zhǔn)文件的內(nèi)容是否相符。如 果經(jīng)過審查，發(fā)現(xiàn)上述“四證”不全、“四證”記載的內(nèi)容相互 矛盾或擬用于抵押的在建工程項目與批準(zhǔn)文件的內(nèi)容不符，則不 應(yīng)接受抵押。按照鄭州市抵押登記的相關(guān)規(guī)定，以在建工程設(shè)定 抵押的，抵押合同還應(yīng)當(dāng)載明國有土地使用證建設(shè)用地

15、規(guī) 劃許可證及紅線圖和建設(shè)工程規(guī)劃許可證編號，已投入在 建工程的工程款。審查的文件包括但不限于應(yīng)提交的文件：抵押人是國有企業(yè)、事業(yè)單位法人的，其以國家授予其 經(jīng)營管理的房地產(chǎn)抵押的，應(yīng)取得國有資產(chǎn)管理部門的批準(zhǔn)；抵押人是集體所有制企業(yè)的，必須經(jīng)集體所有制企業(yè) 職工（代表）大會的通過，并報其上級主管機關(guān)備案；抵押人為外商投資企業(yè)的，必須經(jīng)過董事會通過， 但企業(yè)章程另有規(guī)定的除外；抵押人是有限公司、股份有限公司的，必須經(jīng)董事 會或股東大會通過，但公司章程另有規(guī)定的除外。另外，實踐中，由于房地產(chǎn)聯(lián)合開發(fā)活動而存在有國有土 地使用權(quán)證載明的土地使用權(quán)人和批準(zhǔn)的建設(shè)單位不一致的情 形，典當(dāng)行對此類在建工

16、程抵押要慎之又慎。（2）借款用途及抵押擔(dān)保對象的審查應(yīng)當(dāng)堅持借款人必須是抵押人、借款用途只能是為繼續(xù)建造 用于抵押的在建工程。因為根據(jù)建設(shè)部城市房地產(chǎn)抵押管理辦法第3條的規(guī)定，在建工程抵押是為取得在建工程繼續(xù) 建造資金，雖然2002年8月20日，最高人民法院判決并不認(rèn)同 建設(shè)部城市房地產(chǎn)抵押管理辦法中關(guān)于在建工程只能為其繼 續(xù)建造資金貸款設(shè)置抵押之說，屬于立法、執(zhí)法沖突的問題，典 當(dāng)行應(yīng)當(dāng)盡量避免。同時，按照破產(chǎn)法第31條第三款之規(guī) 定，有可能涉及撤銷權(quán)行使的問題，因此，擔(dān)保對象的問題不能 不慎重，特別是房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)用在建工程為第三人債務(wù)提供擔(dān) 保問題。（3）在建工程承包商墊資問題的審查不少

17、開發(fā)商要求施工單位墊資，將開發(fā)項目的部分房地產(chǎn)作 為支付工程款的擔(dān)保物，或直接用于抵付工程款，又將該在建工 程進行抵押，一旦與工程價款優(yōu)先權(quán)相重合，抵押權(quán)人將處于次 受償順序，債權(quán)的保障程度將大打折扣。因此，在辦理在建工程 抵押業(yè)務(wù)時，應(yīng)當(dāng)：（1）要求抵押人提交建設(shè)工程承包合同，向 抵押人了解工程價款的支付情況，并向建設(shè)工程承包人進行書面 函證。如果抵押人已經(jīng)拖欠了工程價款，在確定抵押物價值時應(yīng) 扣除該部分工程價款；（2）注意審查開發(fā)商提供的房地產(chǎn)估價報 告的時間點（如果典當(dāng)以前重新進行評估的，則注意評估事務(wù)所 向承包商有關(guān)是否拖欠建設(shè)工程欠款的詢證函），因為通常的估 價報告的時間為一年，同時

18、，注意評估對象在估價時點是否存在 法定優(yōu)先受償權(quán)利等情況的書面材料，存在拖欠建筑工程價款 的，應(yīng)當(dāng)以書面形式提供拖欠的數(shù)額；（3）發(fā)放了在建工程抵押 款后，仍應(yīng)繼續(xù)監(jiān)督建設(shè)工程承包合同的履行情況，當(dāng)出現(xiàn)拖欠 工程價款的情形時，應(yīng)要求借款人追加提供擔(dān)?；虿扇∑渌麥p低 風(fēng)險措施。同時，嚴(yán)格控制抵押率。按照施工行業(yè)慣例，承包商墊款以 及施工款一般不超過工程總造價的30%，結(jié)合折價貶值等因 素，在建工程抵押率必須控制在較低比例，比如5060%以內(nèi)。 在具體計算抵押值時，還應(yīng)綜合考慮工程墊款、開發(fā)商是否預(yù)售 部分房產(chǎn)、安置拆遷戶、可能收取預(yù)付款等隱形銷售行為等。（4）再次抵押在建工程的審查關(guān)于能否再次抵

19、押的問題，我國擔(dān)保法第35條、城市 房地產(chǎn)抵押管理辦法第9條第三款進行了明確的規(guī)定，對于財 產(chǎn)抵押后，該財產(chǎn)的價值大于所擔(dān)保債權(quán)的余額部分，可以再次 抵押，但不得超出其余額部分。兩次抵押的受償順序上是不同的， 擔(dān)保法第54條“同一財產(chǎn)向兩個以上債權(quán)人抵押的，拍賣、 變賣抵押物所得的價款按照以下規(guī)定清償：（一）抵押合同已登 記生效的，按照抵押物登記的先后順序清償；順序相同的，按照 債權(quán)比例清償”，及城市房地產(chǎn)抵押管理辦法第43條“同 一房地產(chǎn)設(shè)定兩個以上抵押權(quán)時，以抵押登記的先后順序受償” 的規(guī)定，優(yōu)先償還抵押登記在先的債權(quán)。因此，應(yīng)當(dāng)審查是否存 在再次抵押的問題，除了抵押人的書面告知以外，仍應(yīng)

20、當(dāng)?shù)较鄳?yīng) 的抵押登記機關(guān)進行書面查詢。（5）劃撥土地使用權(quán)抵押的審查以劃拔方式取得的土地使用權(quán)連同地上建筑物抵押的，評估 其抵押價值時應(yīng)扣除預(yù)計處分所得價款中相當(dāng)于應(yīng)繳納的土地 使用權(quán)出讓金的款額，特別應(yīng)注意估價報告中注明的劃撥土地使 用權(quán)應(yīng)繳納的土地使用權(quán)出讓金或者相當(dāng)于土地使用權(quán)出讓金 價款的數(shù)額。該數(shù)額按照當(dāng)?shù)卣?guī)定的標(biāo)準(zhǔn)測算；當(dāng)?shù)卣疀] 有規(guī)定的，參照類似房地產(chǎn)已繳納的標(biāo)準(zhǔn)估算。（6）稅收方面的審查為避免企業(yè)因欠稅而帶來的風(fēng)險，在接受房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)提 供在建工程抵押之前，首先，應(yīng)通過各種途徑獲得企業(yè)是否欠稅 和欠稅的時間、金額；比如通過稅務(wù)機關(guān)在媒體上對納稅人欠稅 情況的定期公告了解

21、抵押人是否欠稅、直接要求房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè) 說明其納稅情況，提供完稅憑證或請稅務(wù)機關(guān)提供有關(guān)抵押人的 欠稅情況；把開發(fā)企業(yè)已經(jīng)繳清稅款作為接受在建工程抵押貸款 的前提條件。（7）保險方面的審查在辦理在建工程抵押保險的過程中，應(yīng)要求抵押人按照典當(dāng) 行指定的險種、投保金額到與典當(dāng)行有合作關(guān)系的保險公司辦理 財產(chǎn)保險，并要求將保險單中約定：“除非經(jīng)過保險受益人（典 當(dāng)行）的書面同意，投保人不得以任何理由中斷或撤銷保險要求 的，保險人不得接受?！蓖瑫r，應(yīng)在與保險公司的合作協(xié)議中約 定：“涉及典當(dāng)行利益的保單中，投保人聲明保單丟失或要求中 斷、撤銷保險的，保險公司應(yīng)該及時通知典當(dāng)行”。一旦發(fā)現(xiàn)抵 押物的危險程度增加，應(yīng)要求投保人及時通知保險公司。3、在建工程抵押合同（詳見附件一）4、辦理抵押應(yīng)注意的問題（1）抵押財產(chǎn)的范圍根據(jù)城市房地產(chǎn)