論利用影響力受賄罪謀利要件的司法認定

1、論利用影響力受賄罪謀利要件的司法認定【內(nèi)容提要】利用影響力受賄罪中，“為請托人謀取不正當(dāng)利益”是該犯 罪構(gòu)成客觀要件要素；在“為請托人謀取不正當(dāng)利益”的認定上 ，只要受賄人收 受了請托人財物，受影響的其他國家工作人員已經(jīng)實施了為請托人謀取不正當(dāng)利 益的行為，不論謀取的利益是否實現(xiàn)，均可構(gòu)成該罪；該罪中的“不正當(dāng)利益”包 括其本身違反國家法律、法規(guī)、國家政策和國務(wù)院各部門規(guī)章規(guī)定的利益，也包括除行賄手段之外在其他程序上違法而取得的利益?！娟P(guān)鍵詞】利用影響力受賄罪 構(gòu)成要件 不正當(dāng)利益 司法認定 在刑法理論上，利用影響力受賄罪中的“為請托人謀取不正當(dāng)利益”在 犯罪構(gòu)成中居于何種地位，在實踐中如何認

2、定，“不正當(dāng)利益”如何理解，有不同 的看法，對這些問題的不同理解，關(guān)系到利用影響力受賄罪的正確認定，因此，筆 者擬對上述問題略談拙見，以求教于同仁。一、利用影響力受賄罪謀利要件的犯罪構(gòu)成地位在利用影響力受賄罪中，“為請托人謀取不正當(dāng)利益”在犯罪構(gòu)成中居 于何種地位，主要有兩種觀點:1. “主觀要件說”。該說認為，“為請托人謀取不 正當(dāng)利益”屬于主觀方面內(nèi)容，具只是“關(guān)系人”主觀上的動機，因此，“為請托 人謀取不正當(dāng)利益”是否已經(jīng)實現(xiàn)不影響該罪的成立。換言之 ，只要關(guān)系人在主 觀上意圖為請托人謀取不正當(dāng)利益，客觀上已經(jīng)將請托事項告知有主管權(quán)限的國 家工作人員，并且索要或收取財物，即構(gòu)成該罪。2.

3、“客觀要件說”。該說認 為，“為請托人謀取不正當(dāng)利益”無論是對請托人進行許諾，或者實施謀取不正當(dāng)利益的行為，以及謀取不正當(dāng)利益的實現(xiàn)，都是一種客觀外化的行為，它應(yīng)當(dāng)是 一種客觀要件。有學(xué)者論及，在普通收受型受賄中，將“為他人謀取利益”作為主觀要件 是值得商榷的，因為將“為他人謀取利益”理解為純粹的一種心理狀態(tài)，很難在司法實踐中把握，如認為它是行賄人與受賄人之間的許諾，又脫離不了客觀要件 的干系，因為許諾、約定顯然已是客觀外在行為。上述對主觀要件說的批駁理由 在利用影響力受賄罪中也同樣適用。主觀說認為，“為請托人謀取不正當(dāng)利益” 只是“關(guān)系人”主觀上的動機，如果將其認定是行為人收受他人財物的動機

4、 ，那 么其只是非國家工作人員收受錢物的內(nèi)心起因，但是，實際上能夠為請托人謀利的只能是受影響的國家工作人員或其他國家工作人員 ，這些國家工作人員又怎么 能夠知道收受財物行為人的內(nèi)心起因呢！收受賄賂行為是受賄犯罪的客觀要件， 能夠獲得財物是受賄犯罪的目的，但是,是什么促使行為人產(chǎn)生這一目的，其內(nèi)心 起因是什么，是“為請托人謀取不正當(dāng)利益”嗎 ？很顯然不是，因此，“為請托人 謀取不正當(dāng)利益”不是利用影響力受賄罪的動機。相反，是為能夠取得賄賂而促 使行為人去利用職權(quán)，而行為人也并不是為利用職權(quán)而利用職權(quán) ，其利用職權(quán)是 為了進行權(quán)錢交易，從而完成了受賄犯罪的整個客觀行為，而“為請托人謀取不 正當(dāng)利益

5、”是利用職權(quán)的具體體現(xiàn)，由此恰恰可以說明，“為請托人謀取不正當(dāng) 利益”是利用影響力受賄犯罪的客觀要件。首先，”為請托人謀取不正當(dāng)利益”是一種客觀外在行為。在各種受賄犯 罪中，為他人謀取利益以謀利的允諾開始 ，進而實施謀利的行為，終于謀利的實 現(xiàn)。其次，“為請托人謀取不正當(dāng)利益”是行為人利用職務(wù)之便所要達到的結(jié)果，是雙方權(quán)錢交易的具體體現(xiàn)，它是與行為人利用職務(wù)之便緊密相連的，不能人為 地分割開來理解。再次，“為請托人謀取不正當(dāng)利益”是體現(xiàn)行為人及謀利人利 用職務(wù)之便的外在行為特征，而非認定其“為請托人謀取不正當(dāng)利益”主觀意圖 的客觀依據(jù)。在利用影響力受賄罪中，收受財物者是非國家工作人員，他利用了

6、其 影響力影響國家工作人員利用其職權(quán)或地位形成的便利條件 ，通過其他國家工作 人員為請托人謀取不正當(dāng)利益，由于其中存在職權(quán)性和非職權(quán)性的共同影響 ，據(jù) 此要判斷其中的國家工作人員是否利用職務(wù)之便 ，其中是否具有職權(quán)性方面的影 響力，有時僅依靠有為他人謀取不正當(dāng)利益的允諾來判斷是不夠的，只有實施了“為他人謀取了不正當(dāng)利益”的行為時才為其正確判斷提供依據(jù)。如果其僅是一種意圖，該意圖如何認定，通過什么行為來體現(xiàn)，如果這種意圖沒有體現(xiàn)出來，請 托人又如何知曉，即使就是以口頭允諾的方式體現(xiàn)，它就已經(jīng)是一種行為的外化 了，已經(jīng)是謀利行為的開始，這已經(jīng)成為犯罪的客觀要件要素。二、利用影響力受賄罪謀利要件作為

7、客觀要件要素的認定明確“為請托人謀取不正當(dāng)利益”在犯罪構(gòu)成中屬于客觀要件要素地位 是謀利要件認定的基礎(chǔ)，在此基礎(chǔ)上，還需弄清其達到何種程度才能構(gòu)成利用影 響力受賄罪。對此，學(xué)術(shù)界主要有下列幾種觀點：1.為請托人謀取不正當(dāng)利益應(yīng)是 本罪客觀構(gòu)成要素，但應(yīng)理解為行為人通過各種形式（如口頭、書面、讓別人帶話 等）向請托人允諾自己將利用影響力為之謀取不正當(dāng)利益，而不要求行為人已經(jīng)進一步實施了利用影響力為請托人謀取利益的行為。2.在利用影響力受賄罪中，只有實際“謀取不正當(dāng)利益”才構(gòu)成本罪，它是構(gòu)成本罪的必備要件。普通受賄 罪的主體是國家工作人員，其受賄的社會危害性更大，有必要規(guī)定更嚴格的構(gòu)成 要件，即只

8、要承諾、實施或?qū)崿F(xiàn)了為他人“謀取利益”的行為就構(gòu)成犯罪 ；而非國 家工作人員本人不具有職權(quán)，其利用影響力受賄的社會危害性相對較小 ，社會公眾對非國家工作人員受賄的容忍程度相對于國家工作人員也會略高一些，因此不宜將入罪條件規(guī)定得過低，只有實際“謀取不正當(dāng)利益”才構(gòu)成本罪。3.為請托人謀取不正當(dāng)利益的行為始于行為人的承諾，終于不正當(dāng)利益的實現(xiàn)，但第三人 承諾就具備了該要件。該種觀點主要是在論述斡旋受賄犯罪中行為人”為謀取不 正當(dāng)利益”的認定時所提出的一種觀點，因謀利要件在斡旋受賄犯罪與利用影響 力犯罪中的相似性，因此同樣適用于利用影響力受賄罪。第一種觀點值得商榷。如只是受賄人為他人謀取不正當(dāng)利益的

9、允諾并收 受了錢物，就構(gòu)成影響力受賄罪，還難以體現(xiàn)該罪社會危害的本質(zhì)所在，也正如該 觀點所言，該種犯罪行為人收受賄賂的條件由兩部分構(gòu)成，一是利用影響力狀態(tài)， 二是利用其他國家工作人員職務(wù)上的行為，其關(guān)鍵及實質(zhì)所在還是職務(wù)上的交易 即受影響的國家工作人員職權(quán)和地位形成的便利條件和其他國家工作人員職務(wù) 上的行為，受賄人為他人謀取不正當(dāng)利益的允諾只能夠說明其中一個方面的問題 受賄人的允諾并不等于受影響的斡旋者的允諾，也不等于被斡旋的國家工作人員 的允諾，受賄人的允諾根本還無法體現(xiàn)出斡旋者及被斡旋者利用職權(quán)為請托人謀 取不正當(dāng)利益，其實質(zhì)危害性還無法體現(xiàn)。因為，在行為人實施該類犯罪中，有的 可能是收受

10、財物人為了得到錢物而信口開河，有的是得到了斡旋人的允諾后的允 諾，但這還不一定得到真正謀利的國家工作人員的允諾 ，此時，國家工作人員職務(wù) 的廉潔性還未遭侵犯。第二種觀點也值得商榷。因為要待全部不正當(dāng)利益的完全實現(xiàn)，才能認定 為該罪的既遂，一是不符合犯罪既遂的有關(guān)理論，從實質(zhì)上說，犯罪的既遂是已經(jīng) 實際侵害了法益，該罪侵害的法益是國家公務(wù)人員職務(wù)的廉潔性，只要能夠反映行為人的權(quán)錢交易，國家公務(wù)人員職務(wù)的廉潔性受到侵害就已既遂，而不必等到 不正當(dāng)利益得到完全實現(xiàn)。如果按照該種觀點，則可能使某些行為人逃避法律的 制裁，如有的行為人已收受了他人錢物，并已實施了影響行為，只因謀利活動正在 進行中而不能以

11、該罪既遂處理，降低了本罪的入罪門檻。第三種觀點有一定的合理性，但是也存在一定的缺陷。收受財物人是非國 家工作人員，如果僅僅是受賄人允諾還難以體現(xiàn)影響力受賄罪中的權(quán)錢交易社會 危害本質(zhì)，因為受影響的國家工作人員的態(tài)度如何 ，利用職權(quán)謀利的國家工作人 員的態(tài)度如何，直接影響到不正當(dāng)利益的謀取能否實現(xiàn)，沒有他們的允諾或約定， 則很難判斷其具有權(quán)錢交易性質(zhì)，因此，第三種觀點有其合理性。如果僅是第三人 的允諾,而允諾人不會對請托人允諾，他只能對受賄人作出允諾，因為允諾人與請 托人一般不熟悉，這時也還未能體現(xiàn)出其權(quán)錢交易的社會危害本質(zhì)。如果受賄人 再向請托人作出允諾，這時，雖然可以體現(xiàn)出國家工作人員利用職

12、務(wù)上的便利為 請托人謀取利益的可能性，但是,如果還未實施具體的謀利行為，則根本無法判斷 其所謀取利益的正當(dāng)與否，因為該利益如其本身就違反法律、行政法規(guī)、行政規(guī) 章和有關(guān)政策，只要有第三人的允諾就可以判斷其是否正當(dāng)，但是,如果利益本身 不違反有關(guān)法律、法規(guī)、規(guī)章和有關(guān)政策，只是在取得利益的手段上不正當(dāng)，即程 序不正當(dāng)時，則很難以判斷利益正當(dāng)與否（當(dāng)然不能僅憑其采取行賄手段的不正 當(dāng)來說明利益的不正當(dāng)，筆者在以下問題中將論及），只能待國家工作人員真正開 始實施了謀利的行為時，才能夠清楚地進行判斷。以此為標(biāo)準(zhǔn)，有利于該罪客觀方面的正確認定。如果只以謀利的國家工作 人員謀取不正當(dāng)利益的允諾并收受錢物，

13、收受財物人未作允諾，而事后沒有為其 謀利的，這在客觀上到底是詐騙行為，還是利用影響力受賄行為？判斷的關(guān)鍵還是 看收受財物人對國家工作人員的影響力，以及沒有實施謀利的原因，如果收受財 物人對國家工作人員具有影響力，而且事后沒有為其謀利有其正當(dāng)原因而不是欺 騙時，才能認定為利用影響力受賄罪。但是問題是兩者間的影響力如何去判斷，特別是當(dāng)受賄人與國家工作人員又有一定的關(guān)系但又不十分密切時，如雙方系遠房親戚關(guān)系或者一般的工作時，如何去判斷其影響力，有的學(xué)者認為還是從客觀 結(jié)果來檢驗，但是，如只有謀利的允諾時，謀利還尚未實施或?qū)崿F(xiàn)，又如何去檢驗， 如何去判斷其是否構(gòu)成該罪。只有當(dāng)謀取不正當(dāng)利益的行為已經(jīng)開

14、始實施時，才能對上述問題作出正確的判斷。筆者認為，只有“為他人謀取不正當(dāng)利益”已經(jīng) 付諸實施，才能構(gòu)成本罪，至于是否實現(xiàn)不影響該罪的成立。三、利用影響力受賄罪謀利要件中的“不正當(dāng)利益”解讀刑法中，對“不正當(dāng)利益”的理解在斡旋受賄犯罪與利用影響力受賄 犯罪中具有共通性和一致性，因此，對“不正當(dāng)利益”的理解在以下的論述中將 不在兩罪中作區(qū)分。歸納起來，學(xué)界對“不正當(dāng)利益”的理解有四種觀點:1.不正 當(dāng)利益就是非法利益，就是根據(jù)法律、法規(guī)規(guī)定不應(yīng)得到的利益；2.不正當(dāng)利益不 指非法利益或者其他不應(yīng)得到的利益，其中非法利益是指違反法律、法規(guī)所取得 的利益，其他不應(yīng)得到的利益主要是指違反社會主義道德而取

15、得的利益。3.不正當(dāng)利益是指所有以不正當(dāng)手段取得的利益，包括非法利益、以不正當(dāng)手段獲得的 合法但處于不確狀態(tài)的利益。4.對不正當(dāng)利益應(yīng)從受賄人為行賄人謀取利益是否 違背職務(wù)上的要求加以限定。第一種觀點只將不正當(dāng)利益限于非法利益，將正當(dāng)與否局限于利益本身， 將那些具有中性特征的不確定利益完全排除于不正當(dāng)利益之外，容易放縱犯罪。 第二種觀點將不正當(dāng)利益的范圍擴大，在第一種觀點的基礎(chǔ)上增加了不應(yīng)得到的 利益，而其判斷的標(biāo)準(zhǔn)為是否違反社會主義道德,而社會主義道德的范圍很寬泛， 它不是一個規(guī)范的概念，在實踐中不具有可操作性；第三種觀點將不正當(dāng)利益確 定為非法利益、以不正當(dāng)手段獲得的合法但處于不確狀態(tài)的利

16、益，包括本身不合法的利益，以及以所有不正當(dāng)手段取得的利益，按照該種觀點，以行賄手段以及其 他不合法手段取得的合法及非法利益都是不正當(dāng)利益，那么，所有的行受賄犯罪 所謀取的利益都是不正當(dāng)利益，行賄犯罪及斡旋犯罪、利用影響力受賄犯罪對“不正當(dāng)利益”的刑法規(guī)定將沒任何實際意義，該種觀點很顯然不符合立法精神 第四種觀點在第三種觀點的基礎(chǔ)上,以1999年3月14日最高人民法院、最高人 民檢察院關(guān)于在辦理受賄犯罪大要案的同時要嚴肅查處嚴重行賄犯罪分子的通 知（下稱“兩高通知”）和最高人民檢察院關(guān)于人民檢察院立案偵查案件立案 標(biāo)準(zhǔn)（下稱“最高檢立案標(biāo)準(zhǔn)”）規(guī)定為依據(jù)，該兩文件規(guī)定：“謀取不正當(dāng) 利益”是指違

17、反法律、法規(guī)、國家政策和國務(wù)院各部門規(guī)章規(guī)定的利益，以及要求國家工作人員或者有關(guān)單位提供違反法律、 法規(guī)、國家政策和國務(wù)院各部門規(guī) 定的幫助或者方便條件取得的利益。據(jù)此認為，不正當(dāng)利益有兩種：一是違反法 律、法規(guī)、國家政策和國務(wù)院各部門規(guī)章規(guī)定的利益 ，這種利益和特點是利益本 身違法，可稱為“實體違法的利益”；二是“違反法律、法規(guī)、國家政策和國務(wù)院 各部門規(guī)定的幫助或者方便條件”，這里的幫助和便利條件不應(yīng)是利益本身，其利益本身不違法，但謀取利益的程序違法，可稱為程序違法的利益。該種觀點認同 了實體非法的利益屬于不正當(dāng)利益，同時，對程序非法的利益作了限制，并非包括 所有程序非法的利益。該種觀點對

18、不正當(dāng)利益的范圍界定仍然較為狹窄，其對行賄人為謀取不確定的利益，謀利人違反有關(guān)利益取得的程序規(guī)定提供了便利條件 而其所違反的程序規(guī)定并非是“法律、 法規(guī)、國家政策和國務(wù)院各部門規(guī)定的幫 助或者方便條件”時，則不能以該罪處罰，不利于懲治腐敗犯罪。上述第三、第四種觀點對問題思考的邏輯思維方法是正確的，應(yīng)將不正當(dāng) 利益區(qū)分為實體上的違法利益和程序違法利益。 但是,應(yīng)作進一步完善，即對于處 于不確定狀態(tài)的利益是否為“不正當(dāng)利益”，應(yīng)區(qū)分在行賄罪與利用影響力受賄 罪中來理解。最高檢立案標(biāo)準(zhǔn)解釋的“不正當(dāng)利益”是值得商榷的，從行賄人角度看，在行賄罪中它是行賄人的一種心理預(yù)期，是其追求的目標(biāo)或目的，但不 必

19、等到行賄目的達到時才能構(gòu)成犯罪。從行賄人的角度他是無法知曉對方違反規(guī) 定為其謀利，這影響了他主觀上的認識，他連對方是否違反規(guī)定都不知道，他又如 何認識到是為“以謀取不正當(dāng)利益”呢 ？ “為謀取不正當(dāng)利益”是行賄罪的主觀 構(gòu)成要件，強調(diào)的是行賄人實施某種行為的目的，不能從受賄人的角度進行解釋， 不能將行賄人主觀內(nèi)容的行為完全受制于他所不能掌控的受賄人的行為狀況。這與該罪中的是否認識到“以謀取不正當(dāng)利益”為目的相沖突。在行賄罪中，“為謀取不正當(dāng)利益”是行為人主觀上的目的，它只是主觀追求，至于用什么手段去取得,那就是行賄，而行為人的目的、意圖產(chǎn)生在其行賄手段之前，對于那些不確 定的利益由于在其未用行

20、賄手段去謀取之前，根本無法確定是否正當(dāng)，因此，行賄 罪中的不正當(dāng)利益只能包括違反法律、法規(guī)、黨和國家政策及國務(wù)院各部門規(guī)章的利益,而不包括程序違法利益。在利用影響力受賄罪中，利用影響力受賄如從請托人(行賄人)的角度去 看，其看重實際結(jié)果。從受賄人的角度去看，實體不正當(dāng)利益，即非法利益肯定是 一種不正當(dāng)利益。但是對于程序或手段不正當(dāng)取得的利益能否認定為不正當(dāng)利益 筆者認為，程序不正當(dāng)?shù)睦娌徽撈鋵嶓w是否正當(dāng)，都是不正當(dāng)利益，但是,行賄 手段不應(yīng)作為程序不正當(dāng)?shù)囊罁?jù)，以行賄手段取得的利益不能當(dāng)然地理解為“不 正當(dāng)利益”。因此，筆者認為，利用影響力受賄罪中的“不正當(dāng)利益”包括實體違 法利益，還包括程序違法的利益