當(dāng)代中國(guó)日常法律工作的意涵變遷

1、several group number, then with b a, =c,c is is methyl b two vertical box between of accurate size. Per-23 measurement, such as proceeds of c values are equal and equal to the design value, then the vertical installation accurate. For example a, b, and c valueswhile on horizontal vertical errors for

2、 measurement, General in iron angle code bit at measurement level points grid errors, specific method is from baseline to methyl vertical box center line distance for a, to b vertical box distance for b, list can measuredPAGE several group number, then with b a, =c,c is is methyl b two vertical box

3、between of accurate size. Per-23 measurement, such as proceeds of c values are equal and equal to the design value, then the vertical installation accurate. For example a, b, and c valueswhile on horizontal vertical errors for measurement, General in iron angle code bit at measurement level points g

4、rid errors, specific method is from baseline to methyl vertical box center line distance for a, to b vertical box distance for b, list can measuredPAGE 19several group number, then with b a, =c,c is is methyl b two vertical box between of accurate size. Per-23 measurement, such as proceeds of c valu

5、es are equal and equal to the design value, then the vertical installation accurate. For example a, b, and c valueswhile on horizontal vertical errors for measurement, General in iron angle code bit at measurement level points grid errors, specific method is from baseline to methyl vertical box cent

6、er line distance for a, to b vertical box distance for b, list can measured當(dāng)代中國(guó)日常法律工作的意涵變遷(1979-2003) TOC o 1-3 h z u HYPERLINK l _Toc295824329 一、法律系統(tǒng)與日常社會(huì)生活 PAGEREF _Toc295824329 h 2 HYPERLINK l _Toc295824330 二、法律顧問(wèn)欄目25年的總體性描述 PAGEREF _Toc295824330 h 3 HYPERLINK l _Toc295824331 三、法律咨詢的意涵變遷：以三種案件類型為

7、例 PAGEREF _Toc295824331 h 7 HYPERLINK l _Toc295824332 （一）親屬繼承案件 PAGEREF _Toc295824332 h 7 HYPERLINK l _Toc295824333 （二）借貸案件 PAGEREF _Toc295824333 h 10 HYPERLINK l _Toc295824334 （三）勞動(dòng)人事案件 PAGEREF _Toc295824334 h 12 HYPERLINK l _Toc295824335 結(jié)論 PAGEREF _Toc295824335 h 14作者：劉思達(dá)，香港中文大學(xué)中國(guó)研究服務(wù)中心原載中國(guó)社會(huì)科學(xué)20

8、07年第2期p90105本文通過(guò)對(duì)民主與法制法律顧問(wèn)欄目1979-2003年的2077個(gè)案例的分析，追溯當(dāng)代中國(guó)的日常法律工作在法律改革25年間的意涵變遷。通過(guò)對(duì)該法律顧問(wèn)欄目的分析，指出在這一宏大變革的25年里，中國(guó)的法律人在其日常工作中逐漸引用越來(lái)越多的法律法規(guī)，并采取越來(lái)越技術(shù)化的語(yǔ)言回應(yīng)來(lái)自公眾的問(wèn)題，但這同時(shí)也增加了民眾充分理解和運(yùn)用法律人咨詢意見(jiàn)的難度。這一法律系統(tǒng)與日常社會(huì)生活之間的溝通困境是中國(guó)法律改革出現(xiàn)許多問(wèn)題的一個(gè)重要原因。關(guān)鍵詞：法律改革；法律人；日常法律工作；法律咨詢；溝通困境作者劉思達(dá)，1980年生，芝加哥大學(xué)社會(huì)學(xué)系博士候選人從1970年代末開始，中國(guó)的法律制度經(jīng)

9、歷了一系列根本性的變革。數(shù)以萬(wàn)計(jì)的法律法規(guī)、司法解釋、部委規(guī)章和地方性法規(guī)頒布實(shí)施，1而與這一宏大立法過(guò)程相伴隨的是律師業(yè)的逐步脫鉤改制2、形形色色的法律服務(wù)提供者的大量出現(xiàn)，3以及司法制度的各種符號(hào)化與實(shí)質(zhì)性改革。4然而，這一仍在進(jìn)行中的法律改革在解決公眾日常糾紛的諸多方面都遭遇了阻力。雖然中國(guó)民眾的法律知識(shí)與法律意識(shí)近年來(lái)有了明顯增強(qiáng)，但當(dāng)他們真正接觸律師和法院的時(shí)候，得到的卻往往是令人失望的結(jié)果。5在農(nóng)村地區(qū)，大量的糾紛和冤情都是通過(guò)非法律的手段解決，6而法律人送法下鄉(xiāng)的艱難歷程所顯示的恰恰是法律在傳統(tǒng)社會(huì)與文化面前的無(wú)力。7作為對(duì)法律改革困境的一種反思，在1990年代中期，中國(guó)法學(xué)界與

10、社會(huì)科學(xué)界都開始關(guān)注所謂法治的本土資源問(wèn)題，并出現(xiàn)了一些針對(duì)鄉(xiāng)土社會(huì)中糾紛解決與法律運(yùn)作的出色的實(shí)證研究。8然而，這一尚處于萌芽期的學(xué)術(shù)傳統(tǒng)并沒(méi)能充分回應(yīng)其自身的一些基本理論問(wèn)題，例如，所謂本土資源是否只能在鄉(xiāng)土社會(huì)的最遠(yuǎn)處被發(fā)現(xiàn)，法律人在實(shí)踐中對(duì)國(guó)家正式法律與本土資源將如何選擇和運(yùn)用，在法律移植與本土資源之間的張力下中國(guó)民眾對(duì)法律的態(tài)度將如何轉(zhuǎn)變，等等。本文所做的工作正是為了更好地揭示并理解這些中國(guó)當(dāng)代法律改革中所出現(xiàn)的核心問(wèn)題的一種努力。所選取的研究對(duì)象是法律人在其日常法律工作9中為一般公眾提供的法律咨詢意見(jiàn)，它位于法律實(shí)踐運(yùn)作的一個(gè)核心場(chǎng)所，體現(xiàn)了民眾的法律需求、國(guó)家的法律政策以及法律人

11、的職業(yè)工作之間的互動(dòng)關(guān)系。中國(guó)的法律改革不僅改變了日常法律工作的案件類型、法律人所應(yīng)用的法律法規(guī)和他們的法律推理風(fēng)格，而且改變了法律工作本身的意涵。為了追溯這一當(dāng)代中國(guó)日常法律工作的意涵變遷過(guò)程，本文將對(duì)民主與法制法律顧問(wèn)欄目在1979-2003年間的2077個(gè)案例進(jìn)行分析。一、法律系統(tǒng)與日常社會(huì)生活中國(guó)自1970年代末以來(lái)的法律改革為西方法律社會(huì)學(xué)中的兩大重要理論傳統(tǒng)提供了一個(gè)經(jīng)驗(yàn)層面的良好契合點(diǎn)。為了理解這一宏大的歷史變遷過(guò)程以及公眾法律咨詢?cè)谄渲械囊饬x，我將主要借鑒和應(yīng)用兩個(gè)看似迥然不同但事實(shí)上卻十分互補(bǔ)的理論進(jìn)路：（1）歐洲法律社會(huì)學(xué)理論中源自韋伯的關(guān)于法律形式理性化的論述；（2）美國(guó)

12、法律社會(huì)學(xué)研究中安赫斯特學(xué)派（Amher st School ）對(duì)于日常生活中法律意涵的解讀。馬克斯。韋伯關(guān)于法律形式理性化的經(jīng)典論述是我們理解法律在現(xiàn)代社會(huì)中運(yùn)作方式的一個(gè)重要起點(diǎn)。韋伯認(rèn)為，隨著資本主義在經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域的興起，現(xiàn)代西方國(guó)家的法律體系變得越來(lái)越形式理性化。在一個(gè)形式理性的法律系統(tǒng)中，司法判決和法律意見(jiàn)都是嚴(yán)格依照理性的法律原則和規(guī)范在具體案件中的邏輯性應(yīng)用做出的，不考慮任何法律之外的因素，如宗教教義、道德準(zhǔn)則、社會(huì)習(xí)俗等等。10法律的形式理性化雖然對(duì)法律系統(tǒng)的完善具有許多正面效果，卻也不可避免地導(dǎo)致法律系統(tǒng)與社會(huì)生活之間的鴻溝，而這一過(guò)程的極端情況便是韋伯筆下著名的變成自動(dòng)售貨機(jī)的

13、法官人們將案件事實(shí)和訴訟費(fèi)插入這臺(tái)機(jī)器，它就會(huì)自動(dòng)吐出司法判決和理由。11隨著形式理性法與其社會(huì)文化根源之間的分離，法律系統(tǒng)將會(huì)逐漸發(fā)展出一系列的自我維系機(jī)制，12于是，法律系統(tǒng)便與人們?cè)谌粘Ｉ钪羞M(jìn)行溝通行動(dòng)的生活世界形成了哈貝馬斯所謂的斷藕關(guān)系，13生活世界中的行為邏輯很難再影響法律系統(tǒng)本身的運(yùn)作邏輯。在這樣一個(gè)高度分化并具有強(qiáng)烈自我維系傾向的法律系統(tǒng)中，法律人所應(yīng)用的語(yǔ)言和邏輯與普通民眾在其日常社會(huì)生活中所應(yīng)用的語(yǔ)言和邏輯有著本質(zhì)區(qū)別。14事實(shí)上，這便是吉登斯論述的現(xiàn)代性的脫域后果，即將專業(yè)知識(shí)從其本地的具體情境中脫離出來(lái)，使人們對(duì)于專業(yè)人士的工作只能有些盲目地信賴，卻無(wú)法真正理解。15

14、這種抽象系統(tǒng)中的信任關(guān)系是現(xiàn)代法律制度得以正常運(yùn)轉(zhuǎn)的必要條件。然而，在法律的日常運(yùn)作過(guò)程中，法律人的專業(yè)邏輯與非專業(yè)人士的具體期望之間卻存在著一條不可避免的鴻溝，16它只能在代表系統(tǒng)的法律人與代表生活世界的民眾于法律系統(tǒng)的各個(gè)入口處的具體互動(dòng)行為中得到緩解。17因此，我們必須關(guān)注法律人與民眾在系統(tǒng)入口處的互動(dòng)過(guò)程中究竟發(fā)生了什么。而面向公眾的法律顧問(wèn)欄目正是法律系統(tǒng)的這樣一個(gè)入口處.然而，無(wú)論是韋伯還是當(dāng)代的歐洲社會(huì)思想家，其宏大的社會(huì)理論對(duì)這些微觀層面的互動(dòng)行為都沒(méi)有做出具體的實(shí)證分析。這便將我們的討論引向了美國(guó)法律社會(huì)學(xué)文獻(xiàn)中的安赫斯特學(xué)派。這一學(xué)術(shù)傳統(tǒng)的一個(gè)根本性觀點(diǎn)在于，法律的意涵并非

15、僅僅在正式的法律制度中（例如法律法規(guī)、法院或者執(zhí)行機(jī)構(gòu)）得以確立，更重要的是通過(guò)日常社會(huì)生活中的互動(dòng)行為而被建構(gòu)。法律與日常生活的不斷接觸產(chǎn)生了尤伊克（Patricia Ewick）與西爾貝（Susan Silbey）所謂的平凡的法律性，根據(jù)這一理論，人們?cè)谌粘Ｉ钪袑?duì)法律存在三種不同的認(rèn)識(shí)：（1）面前之法，即將法律視為一個(gè)游離于社會(huì)生活之外的領(lǐng)域，但卻信仰它的權(quán)威與可預(yù)期性；（2）身邊之法，即將法律視為一個(gè)游戲，其規(guī)則可以被人們運(yùn)用乃至創(chuàng)設(shè)，以服務(wù)于他們所追求的利益和價(jià)值；（3）身外之法，即在法律的縫隙之間尋找對(duì)抗或者逃避它的方式，以保持自己的榮譽(yù)感與尊嚴(yán)。18同時(shí)，法律人對(duì)法律問(wèn)題的判斷、

16、分析和解決也會(huì)被他們與民眾之間的日常互動(dòng)行為所建構(gòu)。19語(yǔ)言在法律與社會(huì)生活的互動(dòng)關(guān)系中具有重要的符號(hào)化權(quán)力。20法律話語(yǔ)需要長(zhǎng)時(shí)間的專業(yè)訓(xùn)練才能習(xí)得，因此它也經(jīng)常被認(rèn)為很難為一般公眾所理解。21安赫斯特學(xué)派的作者們關(guān)注的恰恰是法律如何在日常的道德與關(guān)系情境中獲得社會(huì)意涵，尤其是律師和法官在向民眾解釋法律與司法過(guò)程時(shí)應(yīng)用的語(yǔ)言。例如，梅里（Sally Engle Merry ）在她關(guān)于新英格蘭地區(qū)一個(gè)基層法院的經(jīng)典研究里區(qū)分了法律運(yùn)作過(guò)程中的三種主要話語(yǔ)形式：（1）法律話語(yǔ)，即強(qiáng)調(diào)權(quán)力觀念與法律概念的話語(yǔ)形式；（2）道德話語(yǔ)，即強(qiáng)調(diào)家庭與社會(huì)關(guān)系中的責(zé)任和義務(wù)的話語(yǔ)形式；（3）治療話語(yǔ)，即強(qiáng)調(diào)

17、個(gè)體疾病或性格弱點(diǎn)以及針對(duì)這些弱點(diǎn)的幫助和支持的話語(yǔ)形式。22民眾的法律意識(shí)正是在這些法律運(yùn)作的話語(yǔ)形式的交替使用中逐漸形成。因此，通過(guò)對(duì)法律系統(tǒng)與日常生活之間微觀互動(dòng)關(guān)系的研究，安赫斯特學(xué)派為理解法律在日常社會(huì)生活中的各種意涵及其建構(gòu)過(guò)程提供了一系列豐富的分析工具。從表面上看，這一借鑒了?？律鐣?huì)理論的批判性研究進(jìn)路似乎與前文所述的歐洲法律社會(huì)學(xué)理論迥然不同；然而，我認(rèn)為這兩個(gè)學(xué)術(shù)傳統(tǒng)事實(shí)上是互補(bǔ)的：首先，關(guān)注法律形式理性化的歐洲理論為理解現(xiàn)代社會(huì)中的法律提供了一個(gè)系統(tǒng)與生活世界的宏觀二元分析框架，而安赫斯特學(xué)派的研究則充分說(shuō)明了系統(tǒng)與生活世界之間微觀互動(dòng)過(guò)程的復(fù)雜性；其次，這兩個(gè)傳統(tǒng)都強(qiáng)調(diào)法

18、律與社會(huì)生活在法律系統(tǒng)入口處的相遇，以及在法律人與民眾的溝通過(guò)程中法律意涵的社會(huì)建構(gòu)；最后，安赫斯特學(xué)派的研究顯示了韋伯所論述的法律形式理性化對(duì)法律在現(xiàn)代社會(huì)中意涵的雙重后果法律不僅是處于人們生活之外的抽象規(guī)則，而且也必須是一個(gè)實(shí)質(zhì)性的與日常社會(huì)生活相互影響的文化工具箱，只有這樣才能確保法律系統(tǒng)與生活世界之間的溝通。23我在這里雖然借用了哈貝馬斯的系統(tǒng)-生活世界的概念和分析框架，但此處的溝通并不是哈貝馬斯所謂的對(duì)法律問(wèn)題在公共領(lǐng)域所進(jìn)行的廣泛討論，而是指在法律系統(tǒng)與生活世界之間的入口處所發(fā)生的法律人與民眾的互動(dòng)過(guò)程。民主與法制法律顧問(wèn)欄目的理論重要性恰恰是在這兩大傳統(tǒng)的契合點(diǎn)上。這一欄目在25

19、年間的演變不僅見(jiàn)證了中國(guó)法律自1979年以來(lái)的形式理性化及其與社會(huì)生活逐步分離的過(guò)程，而且充分顯示了日常法律工作在法律專業(yè)人士與普通民眾的交流和互動(dòng)中的意涵變遷。在這25年里，中國(guó)法律的意涵由社會(huì)生活的一個(gè)有機(jī)組成部分逐漸轉(zhuǎn)變?yōu)橐粋€(gè)具有邏輯和權(quán)威性但卻常常缺乏一致性的系統(tǒng)，而這個(gè)看上去具有形式理性的法律系統(tǒng)在其運(yùn)作過(guò)程中反而增加了民眾的世俗期望與法律人對(duì)法律的專業(yè)解釋之間的距離，從而使許多實(shí)質(zhì)性問(wèn)題在法律框架之內(nèi)得不到解決。二、法律顧問(wèn)欄目25年的總體性描述民主與法制創(chuàng)刊于1979年8月，是文化大革命之后中國(guó)第一個(gè)面向公眾的政法類雜志。在前期，編輯部設(shè)在上海；1990年代雜志移交中國(guó)法學(xué)會(huì)主辦

20、，編輯部也遷至北京。為民眾提供法律咨詢、答疑解惑一直是民主與法制的一個(gè)重要功能，而這一功能主要通過(guò)法律顧問(wèn)欄目來(lái)實(shí)現(xiàn)。法律顧問(wèn)欄目從創(chuàng)刊號(hào)至今已經(jīng)解答了來(lái)自全國(guó)各地的兩千多封讀者來(lái)信。對(duì)2077封欄目來(lái)信的地理位置分布情況的定量分析顯示，在雜志編輯部位于上海的前15年里，這一欄目的大部分讀者來(lái)信來(lái)自上海、江蘇和浙江三個(gè)省市，但即使是在這15年里，欄目讀者來(lái)信的范圍也涵蓋了中國(guó)的絕大部分省份，甚至包括個(gè)別來(lái)自國(guó)外的來(lái)信。在編輯部遷到北京之后，欄目讀者來(lái)信的地理位置分布則明顯變得更為平均，并且已經(jīng)涵蓋了中國(guó)除臺(tái)灣省之外的全部省份，包括青海、西藏等較為偏遠(yuǎn)的地區(qū)。雖然法律顧問(wèn)欄目在前期面向的讀者群具

21、有一定的區(qū)域性，但事實(shí)上，在這一時(shí)期該欄目的受關(guān)注程度遠(yuǎn)遠(yuǎn)超出了以后的十幾年。在1979-1994年間，民主與法制是以月刊形式出版的，每年出版12期，自1995年起則變成半月刊，每年出版24期。然而，在1979-1988年的前10年里，法律顧問(wèn)欄目已經(jīng)解答了970封讀者來(lái)信，占整個(gè)25年案件總數(shù)的46.7%.在1980年代初期，每期欄目中一般有9-12個(gè)案件，而1980年代后期案件平均數(shù)量迅速下降，從1990年起則基本穩(wěn)定在每期4個(gè)案件左右。案件平均數(shù)量的明顯下降不僅意味著法律顧問(wèn)欄目前期比后期更受關(guān)注，也意味著該欄目作為一個(gè)法律實(shí)體的運(yùn)作逐漸變得制度化。法律顧問(wèn)欄目在1980年代初期的受關(guān)注

22、程度與民主與法制在創(chuàng)刊后的迅速流行密切相關(guān)。作為幾乎是當(dāng)時(shí)唯一的一個(gè)面向全國(guó)發(fā)行的政法類刊物，民主與法制每期的發(fā)行量能達(dá)到數(shù)百萬(wàn)，雖然法律顧問(wèn)欄目的讀者來(lái)信大部分來(lái)自華東地區(qū)，該雜志的讀者群實(shí)際上從一開始就遍及全國(guó)。例如，一位當(dāng)時(shí)正在西南政法大學(xué)讀書的法學(xué)家告訴我，那時(shí)候民主與法制在該校的學(xué)生中非常受歡迎，他本人幾乎是每期必讀；在1980年第4期上，一位當(dāng)時(shí)正在北大訪問(wèn)的哈佛大學(xué)法學(xué)院教授向該欄目咨詢了幾個(gè)關(guān)于1979年刑事訴訟法的問(wèn)題；在1980年第5期上，當(dāng)時(shí)正在中國(guó)科學(xué)院研究生院法學(xué)系讀書的梁慧星教授給該欄目來(lái)信糾正了一個(gè)遺產(chǎn)問(wèn)題解答中的錯(cuò)誤；此外，還有許多法官、檢察官、律師和基層干部經(jīng)

23、常給該欄目來(lái)信咨詢一些他們?cè)趫?zhí)法過(guò)程中遇到的問(wèn)題。因此，初期民主與法制的法律顧問(wèn)欄目事實(shí)上在全國(guó)范圍內(nèi)成為宣傳和解釋中國(guó)法律以及解決社會(huì)糾紛的一個(gè)權(quán)威。為這一欄目提供法律咨詢的法律人基本上分為兩類。在1980年代初期，民主與法制雜志社有自己的法律專業(yè)人員解答讀者來(lái)信，這些人員可能具有律師資格或者至少具有在當(dāng)時(shí)較為良好的法學(xué)教育背景。從1980年代中后期開始，在法律顧問(wèn)欄目中解答讀者來(lái)信的法律人就逐漸變成上海和北京的律師事務(wù)所里的專職律師，到了今天，雜志社已經(jīng)擁有一個(gè)來(lái)自全國(guó)各地知名律師事務(wù)所的法律服務(wù)律師團(tuán).總之，在25年間為法律顧問(wèn)欄目解答讀者來(lái)信的一直都是代表中國(guó)法律業(yè)內(nèi)較高專業(yè)水平的法律

24、人。為了敘述的方便，在后文的論述和分析中我將把這些法律人統(tǒng)稱為欄目律師.表1顯示了法律顧問(wèn)欄目在25年間的案件類型變化情況。我將這25年劃分為5個(gè)時(shí)間段：1979-1983年、1984-1988年、1989-1993年、1994-1998年、1999-2003年，這5個(gè)時(shí)間段恰好是第6-10屆全國(guó)人大的5個(gè)任期。因此，通過(guò)表1我們不但可以觀察到各種類型的日常法律工作在法律改革的25年間如何逐漸產(chǎn)生和變化，還可以看到國(guó)家的立法活動(dòng)與日常法律工作的案件類型比例之間的一些關(guān)聯(lián)?？傮w而言，雖然每期欄目解答的案件數(shù)量在25年間明顯下降（圖1），但各種案件類型的百分比卻顯示出非常強(qiáng)的穩(wěn)定性。案件類型最顯著

25、的變化基本上都發(fā)生在1979-1983年與1984-1988年兩個(gè)時(shí)間段內(nèi)，也就是法律改革的前10年間。舉例而言，在這兩個(gè)時(shí)間段內(nèi)，刑事案件在案件總數(shù)中的比例由33.45%下降到15.83%，而民事案件的比例由64.54%上升到75.07%.在民事案件中，親屬繼承案件的比例由39.06%下降到19.18%；合同與侵權(quán)案件的比例分別由1.81%上升到15.11%和由3.25%上升到9.11%；勞動(dòng)人事案件的比例由1.99%上升到5.52%；同時(shí)，行政案件的比例也由0.36%上升到8.63%.這些變化意味著，中國(guó)的法律系統(tǒng)經(jīng)歷了一次案件類型上的迅速分化，結(jié)果是曾經(jīng)作為兩個(gè)最主要案件類型的刑事案件與

26、親屬繼承案件的比例明顯下降，而與合同法、勞動(dòng)法以及行政法等領(lǐng)域相關(guān)的案件逐漸出現(xiàn)并成為重要的案件類型。與此形成鮮明對(duì)比的是，從第二個(gè)時(shí)間段（1984-1988）到最后一個(gè)時(shí)間段（1999-2003）的20年間，大多數(shù)案件類型的百分比都保持了穩(wěn)定的狀態(tài)。例如，親屬繼承案件的比例一直保持在18%-19%左右；土地房產(chǎn)相鄰案件的比例則幾乎一直是7%；勞動(dòng)人事案件的比例保持在5%-7%左右；侵權(quán)案件的比例基本上保持在8%-11%；而以著作權(quán)糾紛為主的知識(shí)產(chǎn)權(quán)類案件的比例也穩(wěn)定在2%左右。雖然這一現(xiàn)象很可能與法律顧問(wèn)欄目從1980年代后期開始的制度化過(guò)程以及欄目編輯對(duì)案件的選擇密切相關(guān)，但考慮到該欄目的

27、所有案件都是基于全國(guó)各地的讀者來(lái)信，因此它也部分地顯示了中國(guó)社會(huì)對(duì)于各種糾紛基本類型的法律需求在這20年間并沒(méi)有發(fā)生根本性的轉(zhuǎn)變。當(dāng)然，并非每種案件類型都顯示出這樣的穩(wěn)定性，例如借貸案件和消費(fèi)者權(quán)益案件的比例在1994-2003年間比1993年之前就有顯著增長(zhǎng)。這一現(xiàn)象不但與1995年擔(dān)保法與1993年消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法的頒布實(shí)施有關(guān)，而且也反映出中國(guó)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)改革迅速推進(jìn)，普通民眾生活中的經(jīng)濟(jì)活動(dòng)（例如借款、消費(fèi)等等）較從前變得更為頻繁。除了這兩種案件類型之外，財(cái)產(chǎn)經(jīng)濟(jì)犯罪的比例也在1994-1998年間明顯上升，其中許多案件都與貪污受賄等職務(wù)犯罪有關(guān)，這也體現(xiàn)出政府官員的腐敗問(wèn)題在1990年代

28、中后期已經(jīng)成為一個(gè)重要的社會(huì)問(wèn)題。此外，刑事程序方面的案件比例在這一時(shí)期也明顯增高，這很可能與1996年刑事訴訟法和1997年刑法的修改密切相關(guān)。快速而劇烈的法律改革沒(méi)有在很大程度上改變法律顧問(wèn)欄目案件基本類型的分布，卻顯著地改變了欄目律師解答讀者來(lái)信的方式。圖1顯示了每年的欄目案件中引用法律法規(guī)的平均數(shù)量。很明顯，從1979-2003年，律師們?cè)诮獯疬@些案件的時(shí)候引用了越來(lái)越多的國(guó)家正式法律。在總共2077個(gè)案件中，有384個(gè)案件根本沒(méi)有引用任何法律法規(guī)，1138個(gè)案件引用了1條法律法規(guī)，443個(gè)案件引用了2條，91個(gè)案件引用了3條，21個(gè)案件引用了4條，沒(méi)有任何案件引用了5條或5條以上的法

29、律法規(guī)。這25年來(lái)的法律法規(guī)平均引用數(shù)量是每個(gè)案件1.15條。值得注意的是，在1979-1985年間，每年每個(gè)案件的法律法規(guī)平均引用數(shù)量都在1條以下，數(shù)值最低的1983年只有0.78條；而在1993年之后，每年每個(gè)案件的法律法規(guī)平均引用數(shù)量都在1.30條以上，數(shù)值最高的2002年達(dá)到1.63條?？梢钥吹剑袊?guó)法律改革25年來(lái)的立法活動(dòng)的確給法律人的工作提供了越來(lái)越多的法律依據(jù)，而他們也的確在運(yùn)用這些法律法規(guī)來(lái)解答民眾的問(wèn)題。然而，被欄目律師們引用的法律法規(guī)的范圍十分有限。在25年的2077個(gè)案件里，總共只有419部法律、行政法規(guī)、部委規(guī)章、地方性法規(guī)、司法解釋、黨的文件和其它法規(guī)文件在法律顧問(wèn)

30、欄目中被引用。在這25年間引用10次以上的法律法規(guī)只有26部，24而這26部法律法規(guī)一共被引用1748次，占全部引用次數(shù)（2381次）的73.41%.引用最多的前10部法律法規(guī)一共被引用1448次，占總引用次數(shù)的60.81%；也就是說(shuō)，在這25年里超過(guò)60%以上需要引用法律法規(guī)的情況下，欄目律師在解答讀者的問(wèn)題時(shí)僅僅引用了10部法規(guī)。這一法律法規(guī)引用上的高度集中性與上文所述的較低的平均數(shù)量說(shuō)明，在面向普通民眾的日常法律工作中，并不需要借助大量的國(guó)家正式法律，這無(wú)疑是值得引起注意的一個(gè)事實(shí)。引用次數(shù)最多的法律是婚姻法，這部從1979年法律改革的最初時(shí)刻就存在的法律在25年間一共被引用312次。如

31、果考慮到法律法規(guī)的頒布日期，那么民法通則（年平均引用13.88次）與合同法（年平均引用14.25次）的年平均引用次數(shù)都高于婚姻法（年平均引用12.48次）。此外，刑法刑事訴訟法和民事訴訟法的引用次數(shù)也很高。與中國(guó)的憲法在實(shí)踐中應(yīng)用很少的普遍觀念相反，在法律顧問(wèn)欄目的前25年歷史里，憲法在法律法規(guī)引用次數(shù)的排行榜上排名第六。尤其是在這一欄目的最初幾年里，由于國(guó)家正式法律的數(shù)量還不多，憲法就成為欄目律師工作中一部至關(guān)重要的法律。即使在后來(lái)法律法規(guī)數(shù)量激增的情況下，憲法在面向一般公眾的法律咨詢里依然扮演了十分重要的角色。當(dāng)然，對(duì)憲法的頻繁引用也體現(xiàn)了法律顧問(wèn)欄目在國(guó)家法制宣傳方面的功能。這些總體性的

32、趨勢(shì)與中國(guó)法律自1979年以來(lái)的理性化過(guò)程密切相關(guān)，并且顯示出法律理性化與社會(huì)理性化之間的分離和潛在沖突；也就是說(shuō)，在法律系統(tǒng)呈現(xiàn)出理性化的種種特征的同時(shí)，法律人面對(duì)的社會(huì)問(wèn)題卻很可能并沒(méi)有發(fā)生實(shí)質(zhì)性的改變，因此法律法規(guī)的引用頻率雖然明顯增高，但其引用范圍卻相當(dāng)有限，而且來(lái)自社會(huì)的各種案件類型比例也顯示出極強(qiáng)的穩(wěn)定性。然而，僅僅通過(guò)這些定量的描述并不能考察欄目案件的具體內(nèi)容在25年間是否發(fā)生了本質(zhì)變化。為了進(jìn)一步探索法律系統(tǒng)從日常社會(huì)生活中分離和斷裂的程度和狀況，在下文里我將分析欄目律師給讀者提供的法律意見(jiàn)在三個(gè)主要案件類型領(lǐng)域中的變化情況，即代表了家庭生活的親屬繼承案件、代表了經(jīng)濟(jì)生活的借貸

33、案件和代表了工作生活的勞動(dòng)人事案件。由于文章篇幅的限制，在每個(gè)案件類型中我只選取一兩個(gè)最為頻繁出現(xiàn)的法律問(wèn)題進(jìn)行討論。三、法律咨詢的意涵變遷：以三種案件類型為例（一）親屬繼承案件親屬繼承案件體現(xiàn)了中國(guó)普通民眾在家庭生活中遇到的糾紛和問(wèn)題。在25年里，這類案件的數(shù)量幾乎占了全部案件總數(shù)的1/4（498個(gè)）。而在欄目的最初5年里，親屬繼承案件的比例更是達(dá)到了39.06%.家庭問(wèn)題在欄目早期頻繁出現(xiàn)的一個(gè)原因是當(dāng)時(shí)中國(guó)民法的各個(gè)領(lǐng)域還沒(méi)有得到充分發(fā)展，婚姻法幾乎是唯一重要的民事法律。從1980年代中期開始，親屬繼承案件的比例逐漸穩(wěn)定在18%-19%（表1），依然是所有案件類型中最高的。為了探究國(guó)家正

34、式法律的出現(xiàn)和改變對(duì)律師日常法律工作的效果，在這一節(jié)里，將集中討論兩個(gè)在欄目中頻繁出現(xiàn)的親屬繼承問(wèn)題，即喪偶兒媳的繼承權(quán)問(wèn)題和同居與事實(shí)婚姻問(wèn)題。喪偶兒媳的繼承權(quán)問(wèn)題在中國(guó)婚姻法的實(shí)踐中是一個(gè)十分微妙的問(wèn)題。在傳統(tǒng)觀念的影響下，一旦兒子死亡而兒媳再婚，許多家庭都傾向于否認(rèn)兒媳對(duì)公婆財(cái)產(chǎn)的繼承權(quán)。例如，在民主與法制1982年第3期，一位江蘇南通市的讀者來(lái)信詢問(wèn)婆婆去世后她和大伯之間的繼承糾紛問(wèn)題（#19820302）。25這位讀者作為喪偶兒媳雖然已經(jīng)再婚20余年，但她一直和大伯一起堅(jiān)持贍養(yǎng)前夫的父母，并共同料理了他們的喪葬事宜。然而，大伯卻聲稱她再婚之后沒(méi)有繼承老人遺產(chǎn)的權(quán)利。針對(duì)這一問(wèn)題，欄目

35、律師答復(fù)如下：你雖是喪偶兒媳，且又招夫再婚，但在前夫死后，你一直和大伯一道，對(duì)公婆盡了生養(yǎng)死葬的義務(wù)。因此，你有繼承公婆遺產(chǎn)的權(quán)利。大伯認(rèn)為你已再婚，無(wú)權(quán)繼承公婆的遺產(chǎn)，是沒(méi)有根據(jù)的。至于你和大伯各自繼承多少，應(yīng)互相協(xié)商解決。根據(jù)中國(guó)的司法實(shí)踐，考慮到大伯與你公婆長(zhǎng)期處在一棟房屋里，對(duì)你公婆生前所盡的照料扶持的義務(wù)比較多，加上大伯家居住條件相對(duì)困難一些，所以，你應(yīng)當(dāng)發(fā)揚(yáng)互助、謙讓的精神，在繼承份額上給大伯以適當(dāng)照顧。如果大伯仍然固執(zhí)己見(jiàn)，你可以向當(dāng)?shù)胤ㄔ浩鹪V，法院會(huì)依法保護(hù)你的正當(dāng)權(quán)益。（#19820302）在欄目律師做出這一回復(fù)的時(shí)候，除婚姻法中的幾個(gè)相關(guān)條款之外，中國(guó)還沒(méi)有任何關(guān)于繼承問(wèn)題

36、的正式法律。因此，在咨詢意見(jiàn)中欄目律師也沒(méi)有引用任何法律法規(guī)，而是強(qiáng)調(diào)中國(guó)的司法實(shí)踐和互助、謙讓的精神在解決糾紛中的作用。類似的道德話語(yǔ)在該欄目的早期頻繁出現(xiàn)。此外，欄目律師還建議這位讀者首先協(xié)商解決糾紛并給予大伯一定的照顧，而向法院起訴僅僅被作為最后的糾紛解決方式。這一回復(fù)至少意味著以下兩點(diǎn)：第一，在缺乏國(guó)家正式法律的情況下，法律人在處理法律問(wèn)題時(shí)往往會(huì)訴諸道德規(guī)范和社會(huì)習(xí)慣；第二，當(dāng)時(shí)的法律人傾向于首先在家庭和社區(qū)里通過(guò)調(diào)解解決糾紛，而不是直接到法院提起訴訟。這兩個(gè)傾向在1980年代初期的欄目案件中隨處可見(jiàn)。1985年4月，全國(guó)人大頒布了中國(guó)第一部繼承法。這一國(guó)家正式法律迅速改變了欄目律師

37、處理包括喪偶兒媳繼承權(quán)問(wèn)題在內(nèi)的繼承案件的方式。在1986年第3期的法律顧問(wèn)欄目上，一個(gè)與以上案件非常相似的題為改嫁后的媳婦能否繼承公婆的遺產(chǎn)？的案件再次出現(xiàn)（#19860304）。在這個(gè)案件中，作為喪偶兒媳的王某在其公婆的勸說(shuō)下再婚，但仍像過(guò)去一樣贍養(yǎng)公婆，并在公婆去世后與張叔（王某公公的弟弟）一起為其料理了后事，但張叔認(rèn)為，王某改嫁后就不能再繼承張家的財(cái)產(chǎn)。對(duì)于這個(gè)與上一案件十分類似的案件，欄目律師在回復(fù)中卻采用了一種完全不同的解答方式：中國(guó)繼承法第十二條明文規(guī)定：?jiǎn)逝純合睂?duì)公、婆，喪偶女婿對(duì)岳父、岳母盡了主要贍養(yǎng)義務(wù)的，作為第一順序繼承人。由此可見(jiàn)：一是喪偶兒媳或喪偶女婿必須對(duì)公婆或岳父

38、母盡了主要贍養(yǎng)義務(wù)的才能繼承公婆或岳父母的遺產(chǎn)，未盡到主要贍養(yǎng)義務(wù)的就不能繼承；二是盡了主要贍養(yǎng)義務(wù)的喪偶兒媳、喪偶女婿是作為第一順序繼承人，而不是第二順序繼承人；三是喪偶兒媳或喪偶女婿只要對(duì)公、婆或岳父母盡了主要贍養(yǎng)義務(wù)的，不受是否再婚的限制。從來(lái)信所述，王某自與張某結(jié)婚后一直與公婆和睦相處，在張死后，就是再婚后也仍一如既往的贍養(yǎng)公婆，對(duì)公婆盡到了生養(yǎng)死葬的主要義務(wù)，應(yīng)作為第一順序繼承人。張叔是王某公公的同胞兄弟，屬第二順序繼承人。根據(jù)中國(guó)繼承法第十條第四款關(guān)于繼承開始后，由第一順序繼承人繼承，第二順序繼承人不繼承的規(guī)定，該遺產(chǎn)應(yīng)由王某繼承，但鑒于張叔盡過(guò)一些義務(wù)，可適當(dāng)分給一些遺產(chǎn)。（#1

39、9860304）可以看出，繼承法頒布后，欄目律師解答繼承問(wèn)題的方式有了顯著的改變。在這份咨詢意見(jiàn)的第一段里，繼承法的條文被引用并詳細(xì)加以解釋；在第二段里，該條文被應(yīng)用于這一具體案件并得出結(jié)論。同時(shí)，整篇回復(fù)中沒(méi)有出現(xiàn)任何司法實(shí)踐或者精神之類的字樣。這一案例充分顯示了國(guó)家正式法律在改變律師工作方式上的強(qiáng)大力量它不僅為律師的法律推理提供了一個(gè)清晰而有邏輯性的分析框架，而且可以有效地將那些法律之外的因素從推理過(guò)程中排除掉。從這個(gè)意義上講，這份法律咨詢意見(jiàn)已經(jīng)具備了韋伯意義上形式理性法的基本輪廓。對(duì)比一下這兩個(gè)僅時(shí)隔4年的非常相似的案件中迥然不同的處理方式，國(guó)家正式法律的效果就尤為明顯。然而，國(guó)家正式

40、法律對(duì)日常法律工作并不總是起到清晰化的效果，親屬繼承案件中另一個(gè)頻繁出現(xiàn)的問(wèn)題同居與事實(shí)婚姻問(wèn)題就是一個(gè)很好的例子。根據(jù)1980年婚姻法第5條的規(guī)定，中國(guó)公民的法定結(jié)婚年齡為男22歲、女20歲，并且鼓勵(lì)晚婚晚育。然而，在實(shí)踐中許多男女（包括一些未達(dá)到法定婚齡的男女）都未經(jīng)結(jié)婚登記而僅僅根據(jù)當(dāng)?shù)亓?xí)俗舉辦婚禮而形成事實(shí)上的夫妻關(guān)系這便是所謂的事實(shí)婚姻問(wèn)題。1950年和1980年的兩部婚姻法雖然都把結(jié)婚登記作為結(jié)婚的必要條件，卻沒(méi)有提供任何關(guān)于如何處理事實(shí)婚姻問(wèn)題的具體規(guī)定，于是在實(shí)踐中如何界定事實(shí)婚姻就成了一個(gè)有些棘手的問(wèn)題。在民主與法制1980年第1期上，欄目律師認(rèn)為，沒(méi)有配偶的男女，未進(jìn)行結(jié)婚

41、登記，以夫妻關(guān)系同居生活，群眾也認(rèn)為是夫妻關(guān)系的就是事實(shí)婚姻（#19800107）。然而，并非所有的同居關(guān)系都被定義為事實(shí)婚姻。在1980年代初期，非法同居的概念在司法實(shí)踐中還未確立，因此法律顧問(wèn)欄目中所有關(guān)于這一問(wèn)題的案件都被解釋成事實(shí)婚姻問(wèn)題。從1980年代中期開始，同居逐漸變成一個(gè)突出的社會(huì)問(wèn)題，相應(yīng)地，律師們開始試圖區(qū)分非法同居與事實(shí)婚姻這兩個(gè)十分相似的概念。例如，在1986年2月的一個(gè)案例中，欄目律師認(rèn)為，未經(jīng)結(jié)婚登記的青年男女即行同居已經(jīng)成為一個(gè)值得引起重視的問(wèn)題，在當(dāng)前某些地區(qū)還帶有代表性，這種同居關(guān)系法律上不認(rèn)為他們是合法的婚姻關(guān)系，當(dāng)然也得不到法律的保護(hù)（#19860206）

42、。值得注意的是，這一回復(fù)將所有未經(jīng)結(jié)婚登記的同居關(guān)系都定義為非法關(guān)系，這和上一個(gè)案例中對(duì)事實(shí)婚姻的定義有矛盾之處。這一法律實(shí)踐中非法同居與事實(shí)婚姻的混淆在1980年代后期引起司法機(jī)關(guān)的關(guān)注。1989年最高人民法院關(guān)于人民法院審理未辦結(jié)婚登記而以夫妻名義同居生活案件的若干意見(jiàn)第2條將二者的區(qū)別定義如下：1986年3月15日婚姻登記辦法施行之后，未辦結(jié)婚登記手續(xù)即以夫妻名義同居生活，群眾也認(rèn)為是夫妻關(guān)系的，一方向人民法院起訴離婚，如同居時(shí)雙方均符合結(jié)婚的法定條件，可認(rèn)定為事實(shí)婚姻關(guān)系；如同居時(shí)一方或雙方不符合結(jié)婚的法定條件，應(yīng)認(rèn)定為非法同居關(guān)系。從法律條文上看，這一司法解釋似乎解決了事實(shí)婚姻與非法

43、同居的概念問(wèn)題，但在實(shí)踐中問(wèn)題依然普遍存在。整個(gè)1990年代，關(guān)于同居與事實(shí)婚姻的案件在法律顧問(wèn)欄目中頻繁出現(xiàn)，而欄目律師們也一直都在界定這兩個(gè)概念的問(wèn)題上搖擺不定。例如，在1996年第5期的案件中，欄目律師將一對(duì)雖然未進(jìn)行婚姻登記卻舉行了小范圍婚禮并有一個(gè)孩子的男女關(guān)系界定為非法同居而非事實(shí)婚姻（#19960502）。而在2000年第11期來(lái)自山東的案件中（#20001103），男女雙方于1989年7月根據(jù)當(dāng)?shù)剞r(nóng)村風(fēng)俗舉行了結(jié)婚典禮，并生有一男孩，1997年7月男方在隱瞞其與女方關(guān)系的情況下與他人辦理了結(jié)婚登記手續(xù)，僅僅由于雙方在1989年7月開始同居時(shí)丈夫差兩個(gè)月不到法定婚齡，這一長(zhǎng)達(dá)8年

44、之久的關(guān)系被欄目律師認(rèn)定為非法同居關(guān)系。換句話說(shuō)，在這一案例里最高人民法院的意見(jiàn)中的同居時(shí)被解釋為當(dāng)同居關(guān)系開始時(shí).這一對(duì)法律法規(guī)的嚴(yán)格解釋在普通民眾看來(lái)或許非常難以理解，而且對(duì)于保護(hù)作為受害者的女方的權(quán)益也更為不利，但它同時(shí)也清晰地顯示出現(xiàn)代性語(yǔ)境下的國(guó)家正式法律與法律人的工作相對(duì)于社會(huì)生活的獨(dú)立性和自我維系性。然而這里的悖謬在于，法律系統(tǒng)的分化和自我完善卻導(dǎo)致了似乎違背社會(huì)正義的結(jié)果，也使法律在實(shí)踐中的運(yùn)作顯得混亂。也就是說(shuō)，國(guó)家正式法律不僅可以像在喪偶兒媳繼承權(quán)的案例中那樣為法律人的工作提供清晰的分析工具，也有可能使法律人的工作變得混亂和搖擺不定，甚至成為使日常社會(huì)生活失序的潛在原因。（

45、二）借貸案件正如親屬繼承案件代表了中國(guó)普通民眾的家庭生活一樣，借貸案件體現(xiàn)了他們?cè)谑袌?chǎng)中的經(jīng)濟(jì)行為。在法律顧問(wèn)欄目的25年里，一共有105個(gè)借貸案件，占欄目全部案件的5.06%（表1）。而與親屬繼承案件的比例在25年間下降并相對(duì)穩(wěn)定的狀況不同，在從1979-1983年到1999-2003年的五個(gè)時(shí)間段里，借貸案件的數(shù)量在欄目案件總數(shù)中所占的百分比顯著上升，這意味著此類案件25年來(lái)在中國(guó)民眾的日常生活中越來(lái)越頻繁出現(xiàn)，并逐漸引起法律人的關(guān)注。在法律顧問(wèn)欄目中出現(xiàn)的借貸案件里最常見(jiàn)的問(wèn)題是關(guān)于借款貸款合同的擔(dān)保問(wèn)題，本節(jié)中的討論也將限于這一問(wèn)題，通過(guò)對(duì)不同時(shí)期的幾個(gè)極為相似的案例中欄目律師所運(yùn)用的

46、不同語(yǔ)言和解答方式來(lái)體現(xiàn)律師日常法律工作的理性化和技術(shù)化變遷過(guò)程。在1979年欄目剛剛建立時(shí)，許多讀者對(duì)擔(dān)保的概念和特征并沒(méi)有明確的認(rèn)識(shí)。例如，在1979年第5期，一位名叫丁玉柱的讀者來(lái)信詢問(wèn)，當(dāng)他的外鄉(xiāng)朋友趙某欠當(dāng)?shù)毓绲目铐?xiàng)無(wú)法按時(shí)償還時(shí)，作為擔(dān)保人的他是否應(yīng)代債務(wù)人償還欠款。欄目律師答復(fù)如下：債務(wù)人趙某到期不還欠款，你作為擔(dān)保人是應(yīng)依照原來(lái)約定履行法律義務(wù)的。也就是說(shuō)，這筆欠款，趙某到期不還，應(yīng)由你代他來(lái)清償。根據(jù)來(lái)信所述的情況，我們認(rèn)為公社要你負(fù)責(zé)償還這筆欠款是合乎情理的，也是符合我們的法律精神的。你代趙某清償欠款后，當(dāng)然有權(quán)要求他向你償還已經(jīng)代他清償?shù)那房?。所以，你?yīng)該迅速把款付給公

47、社，并向趙某討還，這才是正確的態(tài)度。（#19790512）當(dāng)時(shí)，中國(guó)除婚姻法之外沒(méi)有任何正式民事法律，幾乎所有的商業(yè)交易都根據(jù)非正式的規(guī)則和習(xí)慣進(jìn)行。因此，欄目律師強(qiáng)調(diào)公社讓擔(dān)保人負(fù)責(zé)償還欠款的請(qǐng)求是合乎情理的，也是符合我們的法律精神的，然后催促擔(dān)保人以正確的態(tài)度迅速還款，卻沒(méi)有提到任何不履行還款義務(wù)的法律責(zé)任。這實(shí)際上體現(xiàn)出，在一個(gè)合同履行仍然要依靠法律之外的權(quán)威（即本案中的公社）的社會(huì)里，法律的運(yùn)作缺乏來(lái)自法律系統(tǒng)內(nèi)部的強(qiáng)制力保障。另外，這一回復(fù)中出現(xiàn)的我們認(rèn)為是一個(gè)在法律改革初期欄目律師咨詢意見(jiàn)中反復(fù)出現(xiàn)的短語(yǔ)，幾乎成為當(dāng)時(shí)的法律人應(yīng)對(duì)國(guó)家正式法律缺失的一種普遍性話語(yǔ)手段。到1980年代

48、中期，民法通則的頒布實(shí)施為中國(guó)的律師和法官提供了一個(gè)相對(duì)清晰的民事法律基礎(chǔ)，使他們?cè)诮鉀Q民事經(jīng)濟(jì)糾紛時(shí)的工作方式產(chǎn)生根本性的改變。同時(shí)，中國(guó)1980年代以來(lái)迅速的社會(huì)變革逐漸打破了以公社為基礎(chǔ)的經(jīng)濟(jì)體制，而讀者來(lái)信中涉及擔(dān)保的問(wèn)題也由對(duì)擔(dān)保人還款義務(wù)的簡(jiǎn)單確認(rèn)轉(zhuǎn)向一些更為復(fù)雜的問(wèn)題，其中比較常見(jiàn)的一個(gè)問(wèn)題是當(dāng)借款人和貸款人協(xié)議變更了貸款合同之后，擔(dān)保人是否還附有擔(dān)保責(zé)任。在解答這一問(wèn)題時(shí)，欄目律師在不同時(shí)期采用了不盡相同的語(yǔ)言與表達(dá)方式。例如，在1988年第5期的題為雙方協(xié)議延期償還借款，原借款合同保證人仍承擔(dān)責(zé)任嗎的案件中，欄目律師答復(fù)如下：債的擔(dān)保是債的雙方當(dāng)事人依照法律規(guī)定或雙方的約定，

49、為了保證債的履行所采取的一定法律形式或手段。它起到監(jiān)督債務(wù)人履行債務(wù)和保障債權(quán)人民事權(quán)益的作用。中國(guó)民法通則規(guī)定了債的擔(dān)保有保證人、抵押、定金、留置等四種形式。保證人可以是自然人也可以是法人，他向債權(quán)人保證債務(wù)人履行債務(wù)。在債務(wù)人不履行債務(wù)時(shí)，保證人在原來(lái)約定的擔(dān)保范圍內(nèi)，承擔(dān)全部或部分責(zé)任。保證合同中如果沒(méi)有明確規(guī)定擔(dān)保責(zé)任范圍的，應(yīng)認(rèn)定為擔(dān)保全部債務(wù)。保證人在保證合同中只對(duì)經(jīng)他同意并簽字（或蓋章）的保證內(nèi)容承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任。借、貸雙方在合同履行中，若不通知保證人也未征得保證人的同意，而達(dá)成延期還款的書面協(xié)議的，應(yīng)視為成立了新的法律關(guān)系，解除了原來(lái)的保證合同。保證人不再對(duì)這一新的還款協(xié)議承擔(dān)保證

50、責(zé)任。（#19880507）這一咨詢意見(jiàn)的抽象程度令人驚嘆。雖然欄目律師僅僅引用了民法通則一部法律，但他在整個(gè)回復(fù)中都采用了非常專業(yè)化甚至是技術(shù)化的語(yǔ)言來(lái)解釋擔(dān)保協(xié)議變更時(shí)保證人的義務(wù)，讀起來(lái)像一部法律教科書的節(jié)選。從法律的角度，在當(dāng)時(shí)的法律沒(méi)有關(guān)于這一擔(dān)保問(wèn)題的具體規(guī)定的情況下，欄目律師對(duì)民法理論與法律原則中擔(dān)保的含義做出了一個(gè)恰切的解讀；然而，對(duì)作為普通民眾的讀者而言，這一回復(fù)就顯得難以理解了。對(duì)比前一個(gè)案例中欄目律師所采用的語(yǔ)言，這個(gè)案例實(shí)際上具有雙重意涵，它不但顯示了中國(guó)的民事法律在1980年代中期迅速形式理性化的過(guò)程，而且也清晰地顯示出這一理性化過(guò)程在法律與社會(huì)之間所造成的斷裂。于是

51、，處于這一斷裂之中的欄目律師在應(yīng)對(duì)來(lái)自讀者的問(wèn)題時(shí)選擇了抽象的正式法律和法理，卻完全忽視了社會(huì)普通民眾對(duì)于理解法律和尋求清晰答案的需要。這樣，對(duì)欄目的讀者們而言，法律就變成尤伊克與西爾貝所謂的身外之法他們只能在外面仰望它，卻永遠(yuǎn)也無(wú)法進(jìn)入。6年之后，一個(gè)來(lái)自湖南的非常相似的案件在法律顧問(wèn)欄目中再次出現(xiàn)（#19940204），唯一的區(qū)別是這一案件中借款人和貸款人分別是某公司和某建設(shè)銀行，而擔(dān)保人是某商行。在借款期限屆滿后，某公司與某建設(shè)銀行達(dá)成新的還貸協(xié)議，但該公司仍未能按時(shí)還款，銀行以某公司與某商行為被告向法院起訴，要求商行承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任。于是該商行一位名叫吳德珍的工作人員來(lái)信就這一問(wèn)題進(jìn)行咨詢

52、，欄目律師答復(fù)如下：根據(jù)來(lái)信所述，某公司與某建設(shè)銀行之間的借款合同是有效的。至于某公司與建設(shè)銀行達(dá)成了新的還款協(xié)議后，你商行是否還要承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任，要根據(jù)不同情況來(lái)定。1991年8月13日最高人民法院關(guān)于人民法院審理借貸案件的若干意見(jiàn)第16條第2款規(guī)定：借期屆滿，債務(wù)人未償還欠款，借、貸雙方未征求保證人同意而重新對(duì)償還期限或利率達(dá)成協(xié)議的，保證人不再承擔(dān)保證責(zé)任。根據(jù)上述司法解釋，你商行是否還承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任，關(guān)鍵看該公司與建設(shè)銀行達(dá)成的新的還款協(xié)議是否征得了你商行的同意。如果已征得了你商行的同意，你商行就應(yīng)承擔(dān)新還款協(xié)議的擔(dān)保責(zé)任；如果沒(méi)有征得你商行的同意，你商行就不再承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任。（#19940

53、204）與上一個(gè)案件中的回復(fù)相比，這一咨詢意見(jiàn)明顯更易于讀者理解。這一方面是因?yàn)樽罡呷嗣穹ㄔ涸?991年發(fā)布了關(guān)于人民法院審理借貸案件的若干意見(jiàn)，為處理?yè)?dān)保責(zé)任問(wèn)題提供了較民法通則中的規(guī)定更為明確和具體的解決方式；另一方面，在這一案件中欄目律師也沒(méi)有像前一個(gè)案件中那樣僅僅對(duì)法律條文和原則進(jìn)行教科書式的解讀，而是在法律推理的過(guò)程中將案件事實(shí)與法律相聯(lián)系得出結(jié)論。另外值得注意的是，與喪偶兒媳繼承權(quán)案例中的話語(yǔ)變化十分類似，在1979年的借貸案例中隨處可見(jiàn)的那些道德話語(yǔ)在這兩個(gè)1988年和1994年的案件中已經(jīng)完全消失當(dāng)律師們能夠選擇應(yīng)用以國(guó)家正式法律為基礎(chǔ)的法律話語(yǔ)時(shí)，他們?cè)诠ぷ髦芯筒辉僭V諸道德話

54、語(yǔ)了。關(guān)于擔(dān)保的法律的形式化變遷過(guò)程并沒(méi)有隨著1991年司法解釋的出臺(tái)而停止。中國(guó)第一部擔(dān)保法于1995年頒布，而2000年最高人民法院對(duì)擔(dān)保法也做出了詳盡的司法解釋，這兩部法律法規(guī)頒布后迅速成為律師們?cè)谔幚頁(yè)?dān)保問(wèn)題時(shí)的法律依據(jù)。2003年10月，又一個(gè)類似的案件在法律顧問(wèn)欄目中出現(xiàn)，欄目律師對(duì)這一案件答復(fù)如下：中國(guó)擔(dān)保法第24條規(guī)定：債權(quán)人與債務(wù)人協(xié)議變更合同的，應(yīng)當(dāng)取得保證人書面同意，未經(jīng)保證人書面同意的，保證人不再承擔(dān)保證責(zé)任。保證合同另有約定的，從其約定。最高人民法院關(guān)于適用中華人民共和國(guó)擔(dān)保法若干問(wèn)題的解釋第30條第一款規(guī)定：保證期間，債權(quán)人與債務(wù)人對(duì)主合同數(shù)量、價(jià)款、幣種、利率等內(nèi)

55、容作了變動(dòng)，未經(jīng)保證人同意的，如果減輕債務(wù)人的債務(wù)的，保證人仍應(yīng)當(dāng)對(duì)變更后的合同承擔(dān)保證責(zé)任；如果加重債務(wù)人的債務(wù)的，保證人對(duì)加重的部分不承擔(dān)保證責(zé)任。據(jù)此規(guī)定結(jié)合信中所述情況，雖然趙某與銀行未經(jīng)你丈夫同意增加了貸款數(shù)額，但你丈夫仍然應(yīng)當(dāng)對(duì)原合同約定的貸款10萬(wàn)元承擔(dān)相應(yīng)的保證責(zé)任，而對(duì)于增加的6萬(wàn)元貸款，你丈夫不承擔(dān)保證責(zé)任。（#20032002）可以看出，擔(dān)保法與最高人民法院的司法解釋對(duì)于擔(dān)保協(xié)議變更后的擔(dān)保責(zé)任的規(guī)定比1991年的司法解釋更為復(fù)雜。然而，與前一個(gè)案例中欄目律師應(yīng)用1991年的司法解釋分析案件具體情況的做法相比，在這個(gè)案件里欄目律師僅僅列出了兩部法律法規(guī)，然后未經(jīng)任何推理或

56、解釋就直接給出了結(jié)論這一咨詢意見(jiàn)的風(fēng)格很容易讓我們想起前文所述的韋伯關(guān)于現(xiàn)代法律系統(tǒng)中自動(dòng)售貨機(jī)的經(jīng)典比喻?？v觀以上四個(gè)案例，可以看出，在法律顧問(wèn)欄目的25年里，欄目律師對(duì)借貸案件中擔(dān)保問(wèn)題的解釋由平實(shí)而貼近民眾生活的道德話語(yǔ)逐漸轉(zhuǎn)變?yōu)槌橄蠖瓌t化的法律話語(yǔ)，最終變成一臺(tái)直接應(yīng)用法律法規(guī)給出結(jié)論的自動(dòng)售貨機(jī).他們不再?gòu)?qiáng)調(diào)法律的精神或者正確的態(tài)度，也不再努力對(duì)法律在案件具體情境下的應(yīng)用進(jìn)行必要的分析和解釋，而只是將相關(guān)法律與答案堆砌起來(lái)，使讀者們?cè)谄D深的法律條文與簡(jiǎn)單的案件結(jié)果之間感到無(wú)所適從。（三）勞動(dòng)人事案件本文所討論的第三類日常法律案件是勞動(dòng)人事案件，這一案件類型集中顯示了日常法律工作與其

57、它政治、社會(huì)工作的分離過(guò)程以及法律人角色的相應(yīng)轉(zhuǎn)變。除家庭生活與經(jīng)濟(jì)生活外，中國(guó)民眾日常生活的另一個(gè)重要方面是他們?cè)诠ぷ鲌?chǎng)所的生活，而勞動(dòng)人事案件所涉及的正是普通民眾在工作過(guò)程中遇到的各種問(wèn)題，以及這些問(wèn)題在不同時(shí)期的表現(xiàn)。在法律顧問(wèn)欄目中，25年來(lái)一共出現(xiàn)了109個(gè)勞動(dòng)人事案件，占案件總數(shù)的5.25%.雖然在從1984-2003年的20年間勞動(dòng)人事案件的百分比一直穩(wěn)定在5%-7%左右，但我們?cè)谙挛闹袑?huì)看到，這類案件所涉及的具體問(wèn)題事實(shí)上發(fā)生了非常顯著的變化。在1980年代初期，絕大多數(shù)的勞動(dòng)人事案件都與刑事法律問(wèn)題相關(guān)，其中最頻繁出現(xiàn)的問(wèn)題是刑滿釋放人員是否可以回原單位就業(yè)或者恢復(fù)職稱。例

58、如，在1980年第2期出現(xiàn)這樣一個(gè)案件，一位名叫劉炳山的讀者曾經(jīng)是國(guó)家干部，于1966年因破壞軍婚罪被判處徒刑4年，刑滿釋放后一直要求回原單位工作卻未被同意，于是來(lái)信詢問(wèn)他是否可以回原單位就業(yè)。針對(duì)這一問(wèn)題，欄目律師答復(fù)如下：參照國(guó)務(wù)院關(guān)于國(guó)家行政機(jī)關(guān)工作人員的獎(jiǎng)懲暫行規(guī)定的精神，我們認(rèn)為國(guó)家行政機(jī)關(guān)工作人員，凡是經(jīng)人民法院判處徒刑或者剝奪政治權(quán)利的，其職務(wù)也就自然撤銷了，刑滿釋放后，是否可以再錄用為國(guó)家職工的問(wèn)題，我們認(rèn)為，在目前勞動(dòng)就業(yè)問(wèn)題尚沒(méi)完全解決的情況下，可以不再錄用為國(guó)家職工。當(dāng)然，條件具備的，如原來(lái)的犯罪行為情節(jié)較輕，改造期間表現(xiàn)良好，有關(guān)單位（包括原來(lái)的單位）又很需要的，也是可

59、以錄用的（包括回原來(lái)的單位就業(yè)）。但是，錄用為干部的，須經(jīng)人事部門批準(zhǔn)；錄用為工人的，須經(jīng)勞動(dòng)部門批準(zhǔn)。在沒(méi)批準(zhǔn)之前，和領(lǐng)導(dǎo)上吵鬧是不能允許的行為。（#19800203）與以上兩類案件中1980年代初期的案件相似，在這個(gè)案件中欄目律師在沒(méi)有直接相關(guān)的國(guó)家正式法律的情況下也強(qiáng)調(diào)國(guó)務(wù)院相關(guān)規(guī)定的精神并頻繁使用我們認(rèn)為的字樣，而且還應(yīng)用了和領(lǐng)導(dǎo)上吵鬧是不能允許的行為這樣十分明顯的治療話語(yǔ).此外，值得注意的是，在這一咨詢意見(jiàn)中欄目律師的解答事實(shí)上杜撰了一條關(guān)于單位錄用刑滿釋放人員的規(guī)則，這種法律咨詢對(duì)于單位人事問(wèn)題的說(shuō)三道四，體現(xiàn)了在1980年代初期中國(guó)的法律系統(tǒng)與其它社會(huì)系統(tǒng)（如單位）之間的界限非常

60、模糊，因此法律顧問(wèn)欄目在當(dāng)時(shí)所扮演的角色也就遠(yuǎn)遠(yuǎn)超出對(duì)法律專業(yè)問(wèn)題的解答。法律咨詢?cè)谥袊?guó)法律改革初期的廣泛意涵在1986年第3期題為刑滿釋放人員回鄉(xiāng)后能當(dāng)基層干部嗎？的案件中體現(xiàn)得更為明顯（#19860303）。在這個(gè)來(lái)自湖北的案件中，曾因聚眾賭博被判刑的王某刑滿釋放后回到本村并表現(xiàn)良好，在該村實(shí)行干部調(diào)整的過(guò)程中王某被提名為村干部，但有些村干部提出異議，說(shuō)受過(guò)刑事處分的人不能擔(dān)任基層干部。于是該村的村支部書記來(lái)信咨詢，欄目律師答復(fù)如下：刑滿釋放人員回鄉(xiāng)后能否擔(dān)任干部，不能籠統(tǒng)地、簡(jiǎn)單地回答說(shuō)能或者不能，而要加以具體分析。干部應(yīng)當(dāng)是人民群眾中比較優(yōu)秀的，得到群眾信任的人，并不是每個(gè)公民都可以成