2022年新勞務派遣暫行規(guī)定解析

1、最新2022年新勞務派遣暫行規(guī)定解析of accountability, redress of orders and prohibitions. Strengthening the honesty and self-discipline of leading cadres honesty in politics and education work, enhance leaders ability to resistof accountability, redress of orders and prohibitions. Strengthening the honesty and self-

2、discipline of leading cadres honesty in politics and education work, enhance leaders ability to resistof accountability, redress of orders and prohibitions. Strengthening the honesty and self-discipline of leading cadres honesty in politics and education work, enhance leaders ability to resist?勞務派遣暫

3、行規(guī)定?六大亮點瀏覽：566|更新：2022-02-18 15:57【新法解讀】?勞務派遣暫行規(guī)定?六大亮點【供稿：北京義賢律師事務所朱茂林】2022年1月26日，人社部發(fā)布?勞務派遣暫行規(guī)定?，該規(guī)定的出臺，意味著勞務派遣制度終于有了專門的法律條文，企業(yè)對勞務派遣制度的適用也將揭開新的一頁。?勞務派遣暫行規(guī)定?有輔助性崗位需協(xié)商確定、嚴控勞務派遣用工比例、完善被派遣勞動者退回機制等著諸多亮點，但是每一項法律制度的制定都不是完善的，?勞務派遣暫行規(guī)定?也不例外，該?規(guī)定?同樣存在眾多缺乏，需要后續(xù)的完善。繼?勞務派遣暫行規(guī)定?重點條文解讀后，北京義賢律師事務所朱茂林律師給無憂勞動法的廣闊HR朋

4、友又做了系列亮點與缺乏的文章，便于讀者了解該?規(guī)定?。亮點一輔助性崗位需協(xié)商確定工會擁有發(fā)言權2022年7月1日開始實施的新?勞動合同法?第66條明確規(guī)定勞務派遣用工是我國用工形式的補充形式，只能在臨時性、輔助性或者替代性崗位上適用，并且對勞務派遣崗位“臨時性、輔助性、替代性做出了進一步規(guī)定，但還明顯缺乏，“臨時性和“替代性易于界定，但“輔助性在司法實踐中如何界定，是一大難題。輔助性崗位在不同行業(yè)、不同單位差異很大，企業(yè)哪些崗位屬于主營業(yè)務崗位，哪些崗位屬于非主營業(yè)務崗位，對于企業(yè)外部人員來說，在實際操作中確實很難保證界定準確，這就導致了輔助性崗位有被勞務派遣單位與用工單位濫用的趨勢。而此次?

5、勞務派遣暫行規(guī)定?第3條不僅再次重申了勞務派遣崗位的三性“原那么，其中第3款還明確了輔助性崗位的認定程序，即用工單位決定使用被派遣勞動者的輔助性崗位，需要經(jīng)過職工代表大會或者全體職工的討論，并且與工會或職工代表協(xié)商確定，突破性地賦予了工會和職工代表大會協(xié)商確定輔助性工作崗位的權利，包括可以與用工單位協(xié)商本單位哪些崗位確定為輔助性崗位、哪些輔助性崗位需要實行勞務派遣用工、輔助性崗位列表是否科學、合法等，解決了輔助性工作崗位在不同企業(yè)不同行業(yè)可能不同的實踐難題，以及解決了法官在審判過程中的如何認定的依據(jù)問題，同時進一步加大了工會和職工代表大會的作用，大大遏制了之前輔助性崗位因缺少認定程序和標準而被

6、用工單位所濫用的現(xiàn)象，具有重大立法意義，是?勞務派遣暫行規(guī)定?的一大亮點。亮點二 嚴控勞務派遣用工比例，勞務派遣崗位禁超用工總量10%“勞動派遣，是指派遣機構與被派遣勞動者建立勞動關系，而后將勞動者派遣到實際用工單位，在實際用工單位的指揮監(jiān)督下從事勞動的一種用工形式。勞務派遣一方面滿足了勞動者對靈活多樣化就業(yè)方式的需求，促進了就業(yè)；另一方面使企業(yè)用工制度更加靈活。企業(yè)可以根據(jù)生產(chǎn)需要隨時增加或減少用工，從而可以減少企業(yè)“應雇而未雇或“應多雇而少雇現(xiàn)象的發(fā)生，提高雇工效率。但是作為一個健康的用工環(huán)境，勞動合同制用工應為主流，而勞務派遣用工只能處于補充性的輔助地位，并且近些年來勞務派遣用工被非法地

7、用于逃避簽訂無固定期限勞動合同等法律義務，甚至有些企業(yè)利用這一制度違法降低用工本錢，因此，控制主要實行勞動合同制的用人單位使用勞務派遣用工，顯得尤為重要。此次，?勞務派遣暫行規(guī)定?在用人單位勞務派遣用工比例上做出明確的限定，即：用工單位應當嚴格控制勞務派遣用工數(shù)量，使用的被派遣勞動者數(shù)量不得超過其用工總量的10%。其中，用工總量是指用工單位訂立勞動合同人數(shù)與使用的被派遣勞動者人數(shù)之和。計算勞務派遣用工比例的用工單位是指依照勞動合同法和勞動合同法實施條例可以與勞動者訂立勞動合同的用人單位，而不是勞務派遣單位。雖然?勞務派遣暫行規(guī)定?第4條明確了勞務派遣用工所占用工總量的比例，但是?勞務派遣暫行規(guī)

8、定?第25條也對用工比例限定做了例外規(guī)定，即外國企業(yè)常駐代表機構和外國金融機構駐華代表機構等使用被派遣勞動者的，以及船員用人單位以勞務派遣形式使用國際遠洋海員的，不受臨時性、輔助性、替代性崗位和勞務派遣用工比例的限制。第4條與第25條的規(guī)定結合起來，既嚴格限制了一些用工單位為了自身利益濫用勞務派遣工的情形，又有利于一些特殊行業(yè)的開展。亮點三明確工傷認定主體，保障工傷認定工作順利進行勞務派遣用工的一大特點就是用人單位與用工單位分立，在此情況下，被派遣勞動者在工作中發(fā)生工傷或者罹患職業(yè)病的，就會面臨一個很重要的問題，那就是應當由誰來辦理工傷認定手續(xù)或者職業(yè)病診斷、鑒定手續(xù)。?工傷保險條例?第17條

9、規(guī)定申請工傷認定主體為勞動者所在單位，但是，該條規(guī)定針對的是勞動合同制用工，勞務派遣用工是否適用該條規(guī)定，法律沒有明確的規(guī)定。這就會導致勞務派遣單位與用工單位利用在工傷認定或者職業(yè)病診斷、鑒定過程中互相推諉責任的現(xiàn)象。?勞務派遣暫行規(guī)定?第十條首次明確了勞務派遣中工傷認定主體，規(guī)定被派遣勞動者在用工單位因工作遭受事故傷害的，勞務派遣單位應當依法申請工傷認定，用工單位應當協(xié)助工傷認定的調(diào)查核實工作。職業(yè)病診斷、鑒定與工作環(huán)境、勞動保護密切相關，職業(yè)病診斷、鑒定過程中，不僅需要病人的臨床表現(xiàn)和輔助檢查結果，更需要調(diào)查分析病人的職業(yè)史、職業(yè)病危害接觸史以及工作場所職業(yè)病危害因素等情況。而勞動者無法提

10、供職業(yè)病診斷所需的這些資料，大量與職業(yè)危害相關的材料都需要由用工單位來提供，因此為了理順關系、提高效率，?勞務派遣暫行規(guī)定?第十條規(guī)定在職業(yè)病診斷、鑒定程序中，用工單位那么處于主導地位，負責處理職業(yè)病診斷、鑒定相關事宜，并如實提供職業(yè)病診斷、鑒定所需的勞動者職業(yè)史和職業(yè)危害接觸史、工作場所職業(yè)病危害因素檢測結果等資料，在此過程中，作為用人單位的勞務派遣單位那么應當提供被派遣勞動者職業(yè)病診斷、鑒定所需的其他材料。?勞務派遣暫行規(guī)定?第十條還對工傷保險責任的歸屬進行了規(guī)定，根據(jù)該條規(guī)定，勞務派遣單位應當承當工傷保險責任，但勞務派遣單位可以與用工單位約定補償方法，只是這種雙方約定的補償方法不能對抗被

11、派遣勞動者直接向勞務派遣單位主張工傷補償?shù)臋嗬９ｋU的目的在于保障因工作遭受事故傷害或者患職業(yè)病的職工能夠及時獲得醫(yī)療救治和經(jīng)濟補償，促進工傷預防和職業(yè)康復。?勞務派遣暫行規(guī)定?第十條的規(guī)定明確了用工單位、勞務派遣單位在工傷認定以及職業(yè)病診斷、鑒定過程中的角色分工以及工傷保險責任的承當，確保了勞動者工傷認定與職業(yè)病診斷、鑒定的順利進行，保障勞動者及時得到工傷救助，實現(xiàn)工傷保險的立法目的。亮點四完善退回機制，用工單位不得隨意退工?勞務派遣暫行規(guī)定?出臺之前，并沒有專門的條款規(guī)定被派遣勞動者退回情形，只是在?勞動合同法?第65條第2款規(guī)定了用人單位因被派遣勞動者有第39條和第40條第1項、第2

12、項規(guī)定的情形可以將被派遣勞動者退回勞務派遣單位，但是該條的目的是明確勞務派遣單位可以與被派遣勞動者解除勞動合同的情形，因此，從?勞動合同法?的規(guī)定所引申出來的被派遣勞動者可退回情形十分有限。由于法律規(guī)定的缺失，導致了實踐中的被派遣勞動者退回機制的混亂，一方面由于缺乏法律規(guī)定而導致用工單位無法退回被派遣勞動者，另一方面也正是由于缺乏法律規(guī)定而導致勞務派遣機構與用工單位隨意確定退回情形，這兩種結果實際上都不利于勞務派遣市場的健康的開展以及被派遣勞動者權益的保護。對此，?勞務派遣暫行規(guī)定?第12條進一步完善了勞務派遣用工中的退回機制，明確了在哪些情況下用工單位可將被派遣勞動者退回勞務派遣單位，并且還

13、規(guī)定了在被派遣勞動者被退回后不能解除勞動合同的情形下，勞務派遣單位如何安置被退回勞動者的問題，即被派遣勞動者退回后在無工作期間，勞務派遣單位應當按照不低于所在地人民政府規(guī)定的最低工資標準，向其按月支付報酬。而第13條那么規(guī)定了用工單位不得依據(jù)第12條將被派遣勞動者退回的情形。?勞務派遣暫行規(guī)定?分別對被派遣勞動者可以被退回、不得被退回的情形以及被退回后的安置做出了明確的規(guī)定，不僅保證了被派遣勞動者不會隨意被退回，而且被派遣勞動者被退回后的生活有了明確的保障。亮點五明確勞動合同解除情形，保障雙方單方面解除權。對于被派遣勞動者勞動合同的解除，?勞動合同法?主要是在第65條中予以了規(guī)定，但是?勞動合

14、同法?第65條的規(guī)定相對簡單、模糊，導致實踐中出現(xiàn)一些混亂，例如，根據(jù)?勞動合同法?第65條的規(guī)定，被派遣勞動者可以依據(jù)?勞動合同法?第36條、第38條的規(guī)定單方面解除勞動合同，但是對于被派遣勞動者能否依據(jù)?勞動合同法?第37條的規(guī)定?勞動合同法?第37條：勞動者提前三十日以書面形式通知用人單位，可以解除勞動合同。勞動者在試用期內(nèi)提前三日通知用人單位，可以解除勞動合同。單方面解除勞動合同沒有明確規(guī)定，導致被派遣勞動者單方面解除勞動合同的權利受到一定限制。另外，?勞動合同法?第65條雖然規(guī)定了被派遣勞動者有?勞動合同法?第39條和第40條第1項、第2項規(guī)定情形的，用工單位可以將勞動者退回勞務派遣

15、單位，勞務派遣單位可以與勞動者解除勞動合同，但是對于其他退回情形下的勞動合同解除以及被派遣勞動者勞動合同的終止問題沒有明確規(guī)定，因此，也造成了勞務派遣機構無法處理被退回勞動者的勞動合同問題。針對上述問題，?勞務派遣暫行規(guī)定?通過專章的方式明確了被派遣勞動者勞動合同的解除與終止問題，一方面明確規(guī)定了被派遣勞動者可以依據(jù)?勞動合同法?第37條的規(guī)定單方面解除勞動合同，另一方面還明確了勞務派遣機構單方面解除被退回勞動者勞動合同的情形以及勞動合同終止情形，既保障了被派遣勞動者的權益，也防止了被退回勞動者成心不接受工作安排而每月領取生活費情形的發(fā)生，進而保障了勞務派遣機構的權益。亮點六揭露“假外包真派遣

16、防止勞務派遣異化?勞動合同法?修正案出臺之后，很多勞務派遣公司開始在醞釀如何將勞務派遣用工變換一種形式以躲避法律規(guī)定，而勞務派遣與效勞外包以及承攬在一定程度上具有相似性，許多企業(yè)就是“掛羊頭、賣狗肉，采用效勞外包或承攬的方式代替勞務派遣。例如，一些物業(yè)公司不再直接使用勞務派遣工來從事保潔、維修等效勞，而是直接把這些業(yè)務外包給自己以前合作的勞務公司，過去的“臨時工變成了勞務公司的“正式工，企業(yè)減少勞務派遣員工數(shù)量的同時，也沒有推高用工本錢。因此，為了防止勞務派遣單位假借效勞外包或承攬之名行勞務派遣之實，?勞務派遣暫行規(guī)定?第27條規(guī)定，用人單位以承攬、外包等名義，按勞務派遣用工形式使用勞動者的，需要按照勞務派遣處理，防止了勞務派遣的非法變種。但是，?勞務派遣暫行規(guī)定?沒有對什么情況屬于用人單位假借承攬、外包名義，實為勞務派遣的情形作出明確的規(guī)定，即對假外包與真外包沒有明確界定。本來勞務派遣與效勞外包以及承攬就極為相似，法律又沒有明確規(guī)定其區(qū)