涉外民商事合同糾紛案件法律適用的最新規(guī)定之解析

1、.：.；涉外民商事合同糾紛案件法律適用的最新規(guī)定之解析前言近期，最高人民法院公布了法釋200714號(hào)以下簡稱“，明確了涉外民商事合同糾紛案件法律適用問題的詳細(xì)意見。自2007年08月08日起施行。中國在涉外民商事合同的法律適用方面公布過的法律文件主要包括：1985年03月21日公布的已廢止、1987年03月15日公布的已廢止、以及1999年03月15日公布的現(xiàn)行有效等。但是，等對(duì)涉外合同法律適用的規(guī)定較為原那么、簡單，可操作性不強(qiáng)。的公布，正好彌補(bǔ)了這個(gè)缺陷。律師以為，對(duì)涉外民商事合同糾紛中比較常見的、存在異議的問題提出了明確處置意見，將有效維護(hù)涉外民商事合同各方當(dāng)事人的合法權(quán)益。下文，律師對(duì)

2、的重點(diǎn)條款作簡要解析，并對(duì)能夠給外國企業(yè)和外商投資企業(yè)帶來的影響作簡要評(píng)述。重點(diǎn)條款的解析 第一部分：涉外民商事合同應(yīng)適用的法律的范圍【條款】涉外民事或商事合同應(yīng)適用的法律，是指有關(guān)國家或地域的實(shí)體法，不包括沖突法和程序法。第一條【解析】了解的上述規(guī)定，需求了解實(shí)體法、程序法和沖突法三個(gè)法律概念。概念舉例實(shí)體法實(shí)體規(guī)范直接確定組織與個(gè)人的權(quán)益與義務(wù)的法律規(guī)范的大多數(shù)法律規(guī)范程序法程序規(guī)范實(shí)現(xiàn)和保證組織與個(gè)人的權(quán)益與義務(wù)的程序性法律規(guī)范的大多數(shù)法律規(guī)范沖突法沖突規(guī)范指明某種涉外民商事法律關(guān)系應(yīng)適用何種法律的法律規(guī)范第12條的規(guī)定，合營企業(yè)合同的訂立、效能、解釋、執(zhí)行及其爭議的處理，均該當(dāng)適用中國

3、的法律。的上述規(guī)定包含兩個(gè)方面的內(nèi)容：1.涉外民商事合同應(yīng)適用的法律，不包括沖突法。這里需求提到反致這一法律概念。假設(shè)涉外民商事合同應(yīng)適用的法律包括沖突法，將能夠出現(xiàn)反致法學(xué)實(shí)際上，反致包含直接反致、間接反致、轉(zhuǎn)致、包含直接反致的轉(zhuǎn)致、完全反致等情形；以下，律師僅以直接反致為例簡要闡明。例如，在涉及中國與A國的某一民事合同糾紛中，中國法院按照本人的沖突規(guī)范本應(yīng)適用A國法，而A國法中的沖突規(guī)范卻指定此種民事合同關(guān)系應(yīng)適用法院地法，結(jié)果中國法院適用了法院地法即，中國法律。中國法律沒有對(duì)反致問題作出明確規(guī)定。最高人民法院1988年發(fā)布的第178條規(guī)定，人民法院在審理涉外民事關(guān)系的案件時(shí)，該當(dāng)按照第八

4、章的規(guī)定來確定應(yīng)適用的實(shí)體法。根據(jù)該規(guī)定，中國法院在處置涉外民事案件時(shí)，只應(yīng)按照第八章中的沖突規(guī)范確定應(yīng)適用的外國實(shí)體法，而不包括外國的沖突規(guī)范，該規(guī)定實(shí)踐上隱含了中國在涉外民事法律關(guān)系領(lǐng)域不接受反致。在該規(guī)定的根底上，進(jìn)一步明確了中國在涉外民商事合同法律適用問題上不接受反致。2.涉外民商事合同應(yīng)適用的法律，不包括程序法。根據(jù)目前通行的國際私法原那么，程序問題應(yīng)適用法院地法，不允許當(dāng)事人進(jìn)展選擇，也不允許法院恣意確定。中國對(duì)于程序法問題也采用這一通行原那么。 第二部分：當(dāng)事人選擇法律的方式【條款】當(dāng)事人選擇或者變卦選擇合同爭議應(yīng)適用的法律，該當(dāng)以明示的方式進(jìn)展。第三條【解析】通常，選擇法律的方

5、式可以有兩種：明示選擇和默示選擇。概念各國的立法態(tài)度明示選擇當(dāng)事人在合同締結(jié)時(shí)或爭議發(fā)生之后，以文字或者言詞明確選擇合同爭議應(yīng)適用的法律的意思表示。大多數(shù)國家成認(rèn)默示選擇當(dāng)事人在合同中沒有明確選擇合同爭議應(yīng)適用的法律的情況下，由法官根據(jù)當(dāng)事人合同締結(jié)行為或者一些要素來推定當(dāng)事人已默示贊同該合同受某一特定國家法律的支配。有的國家成認(rèn)，有的國家否認(rèn)，有的國家有限制地成認(rèn)的上述規(guī)定明確了當(dāng)事人選擇合同爭議應(yīng)適用的法律，應(yīng)以明示方式進(jìn)展；而且，明示選擇具有較強(qiáng)的透明度，比較容易確定當(dāng)事人選擇法律的意思表示。因此，律師以為，根據(jù)，以及為盡能夠防止?fàn)幾h，涉外民商事合同的當(dāng)事人通常該當(dāng)采用明示方式選擇合同爭

6、議應(yīng)適用的法律，通行做法是在涉外民商事合同中設(shè)定法律適用條款，詳細(xì)商定合同爭議應(yīng)適用的法律。第三部分：當(dāng)事人選擇或者變卦選擇法律的時(shí)間【條款】當(dāng)事人在一審法庭爭辯終結(jié)前經(jīng)過協(xié)商一致，選擇或者變卦選擇合同爭議應(yīng)適用的法律的，人民法院應(yīng)予準(zhǔn)許。第四條第一款當(dāng)事人未選擇合同爭議應(yīng)適用的法律，但均征引同一國家或者地域的法律、且未提出法律適用異議的，該當(dāng)視為當(dāng)事人曾經(jīng)就合同爭議應(yīng)適用的法律作出選擇。第四條第二款【解析針對(duì)上述第一款】大多數(shù)國家的立法對(duì)于選擇合同爭議應(yīng)適用的法律的時(shí)間無嚴(yán)厲限制，通常既允許在合同訂立時(shí)選擇，也允許在合同訂立后選擇，有時(shí)也允許變卦原來選擇的法律。就中國的立法而言，1987年0

7、3月15日發(fā)布的已廢止和對(duì)于選擇時(shí)間的規(guī)定如下：對(duì)選擇時(shí)間的規(guī)定訂立合同時(shí)或者發(fā)生爭議后直至人民法院開庭審理以前。一審法庭爭辯終結(jié)前?？梢?，相比過去的法律規(guī)定，對(duì)選擇或者變卦選擇時(shí)間有所放寬，即從“法院開庭審理以前放寬至“一審法庭爭辯終結(jié)前。律師了解，的上述規(guī)定是思索到，在涉外民商事合同糾紛案件中，當(dāng)事人有能夠在法院開庭審理過程中才對(duì)法律適用作出選擇；而且，假設(shè)當(dāng)事人對(duì)法律適用存有爭議，有能夠會(huì)在法庭爭辯階段對(duì)法律適用問題進(jìn)展?fàn)庌q，并有能夠在爭辯之后達(dá)成共識(shí)、一致贊同適用某一國家或者地域的法律。律師以為，的上述規(guī)定表達(dá)了尊重當(dāng)事人權(quán)益的原那么，也有利于糾紛案件的處理?！窘馕鲠槍?duì)上述第二款】根據(jù)

8、的上述規(guī)定，在涉外民商事合同糾紛案件中，假設(shè)合同當(dāng)事人沒有預(yù)先對(duì)法律適用作出選擇，原告根據(jù)某國法律起訴，而被告對(duì)法律適用沒有提出異議，同樣根據(jù)某國法律進(jìn)展?fàn)庌q，此時(shí)應(yīng)認(rèn)定當(dāng)事人已對(duì)法律適用作出選擇。因此，律師以為，在上述情況下，假設(shè)作為被告的一方不希望以原告起訴時(shí)選擇的法律作為合同爭議應(yīng)適用的法律，就不該當(dāng)根據(jù)原告選擇的法律進(jìn)展?fàn)庌q，而該當(dāng)在法庭爭辯開場時(shí)立刻就法律適用問題提出被告本人的意見，爭取自動(dòng)。 第四部分：最親密聯(lián)絡(luò)原那么確實(shí)定及運(yùn)用【條款】 當(dāng)事人未選擇合同爭議應(yīng)適用的法律的，適用與合同有最親密聯(lián)絡(luò)的國家或者地域的法律。人民法院根據(jù)最親密聯(lián)絡(luò)原那么確定合同爭議應(yīng)適用的法律時(shí)，應(yīng)根據(jù)合

9、同的特殊性質(zhì)，以及某一方當(dāng)事人履行的義務(wù)最能表達(dá)合同的本質(zhì)特性等要素，確定與合同有最親密聯(lián)絡(luò)的國家或者地域的法律作為合同的準(zhǔn)據(jù)法。進(jìn)一步明確了在根據(jù)最親密聯(lián)絡(luò)原那么確定合同爭議應(yīng)適用的法律時(shí)，買賣合同、來料加工合同、不動(dòng)產(chǎn)買賣合同等17種合同這17種合同主要參考了規(guī)定的合同類型爭議應(yīng)詳細(xì)適用的法律。第五條【解析】上述規(guī)定提到了準(zhǔn)據(jù)法這一法律概念。準(zhǔn)據(jù)法，是指經(jīng)沖突規(guī)范指定援用來詳細(xì)確定民商事法律關(guān)系當(dāng)事人的權(quán)益與義務(wù)的特定的實(shí)體法。的上述規(guī)定包含兩個(gè)方面的內(nèi)容：1.當(dāng)事人未選擇合同爭議應(yīng)適用的法律時(shí)，該當(dāng)運(yùn)用最親密聯(lián)絡(luò)原那么確定合同爭議應(yīng)適用的法律。最親密聯(lián)絡(luò)原那么是確定合同準(zhǔn)據(jù)法的一項(xiàng)重要原

10、那么。中國法律對(duì)于最親密聯(lián)絡(luò)原那么的規(guī)定，以往包括：法律文件詳細(xì)規(guī)定目的第126條第1款 涉外合同的當(dāng)事人可以選擇處置合同爭議所適用的法律，但法律另有規(guī)定的除外。 涉外合同的當(dāng)事人沒有選擇的，適用與合同有最親密聯(lián)絡(luò)的國家的法律。確定涉外合同的準(zhǔn)據(jù)法。第145條最高人民法院第192條 依法該當(dāng)適用的外國法律，假設(shè)該外國不同地域?qū)嵤┎煌姆傻模鶕?jù)該國法律關(guān)于調(diào)整國內(nèi)法律沖突的規(guī)定，確定應(yīng)適用的法律。 該國法律未作規(guī)定的，直接適用與該民事關(guān)系有最親密聯(lián)絡(luò)的地域的法律。處理外國不同地域之間的法律沖突，確定有關(guān)涉外民事法律關(guān)系的準(zhǔn)據(jù)法。的上述規(guī)定，那么明確了在涉外民商事合同的準(zhǔn)據(jù)法確實(shí)定過程中，最親

11、密聯(lián)絡(luò)原那么的運(yùn)用。2.法院運(yùn)用最親密聯(lián)絡(luò)原那么時(shí)，詳細(xì)采用“特征履行方法來確定合同爭議應(yīng)適用的法律。中國法律過去沒有明確規(guī)定在運(yùn)用最親密聯(lián)絡(luò)原那么時(shí)該當(dāng)運(yùn)用何種方法，的上述規(guī)定明確了應(yīng)以“特征履行方法來確定合同的準(zhǔn)據(jù)法。“特征履行方法，是指法院根據(jù)合同的特殊性質(zhì)，以某一方當(dāng)事人履行的義務(wù)最能表達(dá)合同的本質(zhì)特性來確定合同的準(zhǔn)據(jù)法。采用“特征履行方法確定合同的準(zhǔn)據(jù)法時(shí)，需求確定兩點(diǎn)：1確定“特征履行方：在雙務(wù)合同中，通常一方當(dāng)事人的義務(wù)為金錢履行義務(wù)，另一方當(dāng)事人的義務(wù)為非金錢履行義務(wù)。兩者相比，通常金錢履行義務(wù)較為簡單，非金錢履行義務(wù)較為復(fù)雜，因此，將非金錢履行的一方確定為合同的“特征履行方，

12、可以合理、簡便地確定與合同有最親密聯(lián)絡(luò)的法律。2確定“特征履行的場所：各國的立法通常以“特征履行方的住所或慣常居所地、或者特征性履行人營業(yè)所地作為“特征履行的場所。所確定的17種合同的“特征履行的場所大多數(shù)是住所，可見，在涉外民商事合同糾紛案件中，無論對(duì)于自然人或者企業(yè)，住所具有很重要的法律意義。為此，律師將中國法律對(duì)于住所的規(guī)定簡要?dú)w納如下：法律文件詳細(xì)規(guī)定最高人民法院第4條 公民的住所地是指公民的戶籍所在地。 法人的住所地是指法人的主要營業(yè)地/主要辦事機(jī)構(gòu)所在地。最高人民法院第183條 當(dāng)事人的住所不明或者不能確定的，以其經(jīng)常居住地為住所。 當(dāng)事人有幾個(gè)住所的，以與產(chǎn)生糾紛的民事關(guān)系有最親

13、密聯(lián)絡(luò)的住所為住所。最高人民法院第185條 當(dāng)事人有兩個(gè)以上營業(yè)所的，應(yīng)以與產(chǎn)生糾紛的民事關(guān)系有最親密聯(lián)絡(luò)的營業(yè)所為準(zhǔn)。 當(dāng)事人沒有營業(yè)所的，以其住所/經(jīng)常居住地為準(zhǔn)。第五部分：法律適用中的法律躲避、社會(huì)公共利益、以及外國法律限制適用【條款】當(dāng)事人躲避中國法律、行政法規(guī)的強(qiáng)迫性規(guī)定的行為，不發(fā)生適用外國法律的效能，該合同爭議該當(dāng)適用中國法律。第六條適用外國法律違反中國社會(huì)公共利益的，該外國法律不予適用，而該當(dāng)適用中國法律。第七條明確，在中國領(lǐng)域內(nèi)履行的以下9種合同該當(dāng)適用中國法律：第八條序號(hào)合同類型1中外合資運(yùn)營企業(yè)合同2中外協(xié)作運(yùn)營企業(yè)合同3中外協(xié)作勘探、開發(fā)自然資源合同4中外合資運(yùn)營企業(yè)、

14、中外協(xié)作運(yùn)營企業(yè)、外商獨(dú)資企業(yè)股份轉(zhuǎn)讓合同5外國自然人、法人或者其他組織承包運(yùn)營在中國領(lǐng)域內(nèi)設(shè)立的中外合資運(yùn)營企業(yè)、中外協(xié)作運(yùn)營企業(yè)的合同6外國自然人、法人或者其他組織購買中國領(lǐng)域內(nèi)的非外商投資企業(yè)股東的股權(quán)的合同7外國自然人、法人或者其他組織認(rèn)購中國領(lǐng)域內(nèi)的非外商投資有限責(zé)任公司或者股份增資的合同8外國自然人、法人或者其他組織購買中國領(lǐng)域內(nèi)的非外商投資企業(yè)資產(chǎn)的合同9中國法律、行政法規(guī)規(guī)定應(yīng)適用中國法律的其他合同【解析針對(duì)上述第六條】上述規(guī)定涉及了法律躲避這一法律概念。法律躲避，是指涉外民商事法律關(guān)系的當(dāng)事人故意制造某種要素，以避開本應(yīng)適用的對(duì)其不利的法律，從而使對(duì)本人有利的法律得以適用的一

15、種行為。最高人民法院第194條對(duì)法律躲避問題曾經(jīng)作出規(guī)定，當(dāng)事人躲避中國強(qiáng)迫性或者制止性法律規(guī)范的行為，不發(fā)生適用外國法律的效能。該規(guī)定只否認(rèn)了當(dāng)事人躲避中國法律的行為，對(duì)于否認(rèn)躲避行為的效能后如何確定合同的準(zhǔn)據(jù)法，沒有明確規(guī)定。的上述規(guī)定那么明確，涉外民商事合同的當(dāng)事人躲避中國法律的行為不發(fā)生適用外國法律的效能，合同爭議應(yīng)適用中國法律。律師以為，關(guān)于法律躲避問題，涉外民商事合同的當(dāng)事人需留意下述兩點(diǎn)：1.中國法律對(duì)于法律躲避并沒有規(guī)定明確的認(rèn)定規(guī)范，在詳細(xì)的涉外民商事合同糾紛案件中，合同當(dāng)事人能否存在躲避中國法律的行為，通常由法院進(jìn)展判別。此時(shí)，合同當(dāng)事人通常處于被動(dòng)位置。2.涉外民商事合同

16、的當(dāng)事人躲避中國法律的行為中，只需躲避中國的法律、行政法規(guī)的強(qiáng)迫性規(guī)定的行為，才不發(fā)生適用外國法律的效能；躲避中國的其他規(guī)范性文件例如，部門規(guī)章、地方性法規(guī)、地方政府規(guī)章等等的強(qiáng)迫性規(guī)定的行為，并不用然不發(fā)生適用外國法律的效能，律師以為，從的上述規(guī)定的外表含義來看，躲避中國的其他規(guī)范性文件的強(qiáng)迫性規(guī)定的行為，可以發(fā)生適用外國法律的效能?！窘馕鲠槍?duì)上述第七條】上述規(guī)定涉及了公共次序或稱“公共利益保管這一法律概念。公共次序保管，是指在一國依本國沖突規(guī)范的指定應(yīng)對(duì)某一涉外民商事法律關(guān)系適用外國法律時(shí)，如其適用將與本國的公共次序相抵觸，可以排除該外國法律的適用。第150條對(duì)公共次序保管原那么曾經(jīng)作出規(guī)

17、定，按照本章規(guī)定適用外國法律或者國際慣例的，不得違背中國的社會(huì)公共利益。的上述規(guī)定那么明確，適用公共次序保管原那么后，涉外民商事合同爭議應(yīng)適用中國法律。律師以為，關(guān)于公共次序保管問題，涉外民商事合同的當(dāng)事人需求留意，中國法律對(duì)于何時(shí)可以適用公共次序保管并沒有作出明確規(guī)定，在詳細(xì)的涉外民商事合同糾紛案件中，合同適用某一外國法律能否違反中國社會(huì)公共利益，通常由法院進(jìn)展判別。此時(shí)，合同當(dāng)事人通常只能被動(dòng)接受法院的決議?！窘馕鲠槍?duì)上述第八條】第145條規(guī)定，涉外合同的當(dāng)事人可以選擇處置合同爭議所適用的法律，法律另有規(guī)定的除外。第126條規(guī)定，涉外合同的當(dāng)事人可以選擇處置合同爭議所適用的法律，但法律另有

18、規(guī)定的除外。根據(jù)上述規(guī)定，合同當(dāng)事人通?？梢愿鶕?jù)“意思自治原那么自在選擇合同適用的法律。但在“法律另有規(guī)定的情形下，當(dāng)事人的“意思自治將被排除?！胺闪碛幸?guī)定的情形，實(shí)踐上是指對(duì)于某些特殊合同，中國法律可以直接規(guī)定其適用的法律。第126條曾經(jīng)對(duì)3類合同排除外國法律的適用作出規(guī)定，在中國境內(nèi)履行的中外合資運(yùn)營企業(yè)合同、中外協(xié)作運(yùn)營企業(yè)合同、中外協(xié)作勘探開發(fā)自然資源合同，適用中國法律。在的根底上，補(bǔ)充規(guī)定了5類合同排除外國法律的適用、該當(dāng)直接適用中國法律。序號(hào)合同類型中國法律的有關(guān)強(qiáng)迫性規(guī)定備注1三資企業(yè)股份的轉(zhuǎn)讓合同 規(guī)定，合營一方向第三者轉(zhuǎn)讓其出資額，須經(jīng)合營他方贊同，并經(jīng)審批機(jī)關(guān)同意。 規(guī)定

19、，中外協(xié)作者的一方轉(zhuǎn)讓其在協(xié)作企業(yè)合同中的權(quán)益、義務(wù)，必需經(jīng)他方贊同，并報(bào)審批機(jī)關(guān)同意。 規(guī)定，外資企業(yè)注冊資本的添加、轉(zhuǎn)讓，須經(jīng)審批機(jī)關(guān)同意，并向工商行政管理機(jī)關(guān)辦理變卦登記手續(xù)。 三資企業(yè)股份的轉(zhuǎn)讓合同須經(jīng)審批機(jī)關(guān)同意后生效，這是法律的強(qiáng)迫性規(guī)定。 實(shí)際中，曾經(jīng)存在三資企業(yè)股份轉(zhuǎn)讓合同的當(dāng)事人選擇合同適用外國法律的情況，為保證三資企業(yè)有關(guān)同意制度的執(zhí)行，對(duì)該類合同排除當(dāng)事人在法律適用上的“意思自治。2承包運(yùn)營中外合資運(yùn)營企業(yè)、中外協(xié)作運(yùn)營企業(yè)的合同 1990年09月13日由原外經(jīng)貿(mào)部等發(fā)布的規(guī)定，承包合同應(yīng)按照中國的有關(guān)法律訂立。 并規(guī)定，承包運(yùn)營合同及其變卦、延期、中止、終止，均須經(jīng)合營

20、企業(yè)原審批機(jī)關(guān)同意。 并規(guī)定，中外協(xié)作運(yùn)營企業(yè)的承包運(yùn)營參照該規(guī)定辦理。 承包運(yùn)營中外合資運(yùn)營企業(yè)、中外協(xié)作運(yùn)營企業(yè)的合同均應(yīng)由原審批機(jī)關(guān)同意，且承包合同應(yīng)按照中國法律訂立，這是法律的強(qiáng)迫性規(guī)定。 因此，對(duì)該類合同排除當(dāng)事人在法律適用上的“意思自治。3外國投資者訂立的購買境內(nèi)企業(yè)股權(quán)的協(xié)議 2006年08月08日商務(wù)部等發(fā)布的規(guī)定，外國投資者訂立的購買境內(nèi)企業(yè)股權(quán)的協(xié)議、認(rèn)購境內(nèi)公司增資的協(xié)議、以及購買境內(nèi)公司資產(chǎn)的協(xié)議，該當(dāng)適用中國法律，由中國具有相應(yīng)權(quán)益的審批機(jī)關(guān)審批。 外國投資者訂立的購買境內(nèi)企業(yè)股權(quán)的協(xié)議、認(rèn)購境內(nèi)公司增資的協(xié)議、以及購買境內(nèi)公司資產(chǎn)的協(xié)議，該當(dāng)適用中國法律，由具有相應(yīng)

21、權(quán)益的審批機(jī)關(guān)審批，這是法律的強(qiáng)迫性規(guī)定。 因此，對(duì)該類合同排除當(dāng)事人在法律適用上的“意思自治。4外國投資者訂立的認(rèn)購境內(nèi)公司增資的協(xié)議5外國投資者訂立的購買境內(nèi)公司資產(chǎn)的協(xié)議律師以為，涉外民商事合同的當(dāng)事人需求留意，在訂立規(guī)定的9種合同除上述“3種5種以外，另有“中國法律、行政法規(guī)規(guī)定應(yīng)適用中國法律的其他合同1種，作為“兜底條款時(shí)，直接選擇中國法律作為合同適用的法律，以防止合同的法律適用條款被認(rèn)定為無效據(jù)律師了解，目前在實(shí)際中，許多外商投資企業(yè)的股份轉(zhuǎn)讓合同的當(dāng)事人尤其是，轉(zhuǎn)讓方和受讓方均為外國企業(yè)的情況下依然選擇外國法律作為合同適用的法律，對(duì)此需求給予留意。 第六部分：外國法律的查明【條款

22、】當(dāng)事人選擇或者變卦選擇合同爭議應(yīng)適用的法律為外國法律時(shí)，由當(dāng)事人提供或者證明該外國法律的相關(guān)內(nèi)容。第九條第一款人民法院根據(jù)最親密聯(lián)絡(luò)原那么確定合同爭議應(yīng)適用的法律為外國法律時(shí)，可以依職權(quán)查明該外國法律，亦可以要求當(dāng)事人提供或者證明該外國法律的內(nèi)容。第九條第二款當(dāng)事人和人民法院經(jīng)過適當(dāng)?shù)耐緩骄荒懿槊魍鈬傻膬?nèi)容的，人民法院可以適用中國法律。第九條第三款【解析】上述規(guī)定涉及了外國法律的查明這一法律概念。外國法律的查明，是指一國法院根據(jù)本國沖突規(guī)范指定應(yīng)適用外國法律時(shí)，如何查明該外國法律的存在和內(nèi)容。最高人民法院第193條的規(guī)定了外國法律查明的5種途徑，由當(dāng)事人提供；由與中國訂立司法協(xié)助協(xié)定的

23、締約對(duì)方的中央機(jī)關(guān)提供；由中國駐該國使領(lǐng)館提供；由該國駐中國使館提供；由中外法律專家提供。經(jīng)過以上途徑仍不能查明的，適用中國法律。根據(jù)該規(guī)定，當(dāng)事人和法院在外國法律查明方面均負(fù)有義務(wù)。對(duì)涉外民商事合同的當(dāng)事人協(xié)議選擇或者變卦選擇的外國法律、以及法院依最親密聯(lián)絡(luò)原那么確定的外國法律的查明，進(jìn)展了區(qū)別對(duì)待。需求查明的外國法律外國法律查明義務(wù)理由當(dāng)事人協(xié)議選擇或者變卦選擇的外國法律由當(dāng)事人承當(dāng)該外國法律查明的義務(wù) 對(duì)于當(dāng)事人協(xié)議選擇或者變卦選擇的外國法律，當(dāng)事人通常比法院更早了解，例如，在簽署合同前曾經(jīng)搜集了外國法律的資料，對(duì)相應(yīng)的法律風(fēng)險(xiǎn)進(jìn)展了評(píng)價(jià)，等等。 因此，在此情況下，當(dāng)事人有義務(wù)、有才干提供其協(xié)議選擇的外國法律。法院依最親密聯(lián)絡(luò)原那么確定的外國法律主要由法院依職權(quán)承當(dāng)該外國法律查明的義務(wù)，當(dāng)事人負(fù)有協(xié)助義務(wù)。 對(duì)于法院依最親密聯(lián)絡(luò)原那么確定的外國法律，其適用是法院選擇法律的結(jié)果。 因此，在此情況下，該當(dāng)由法院和當(dāng)事人共同承當(dāng)外國法律的查明義務(wù)。需求留意，涉外民商事合同的當(dāng)事人假設(shè)協(xié)議選擇或者變卦選擇了某一外國法律作為合同爭議應(yīng)適用的法律，一旦發(fā)生爭議，就需求承當(dāng)提供或者證明該外國法律內(nèi)容的義務(wù)。律師以為，當(dāng)事人對(duì)此需求事先予以留意、并作相應(yīng)預(yù)備，不應(yīng)隨意選擇外國法律作為合同爭議應(yīng)適用的法律。由于社會(huì)的提高以及法律文化交流的不斷開展，法律規(guī)定不能夠窮盡