公司治理與公司控制權課件

1、公司治理與公司控制權2022/7/24公司治理與公司控制權主要內容公司治理 公司治理模式 公司章程 公司決議 公司高管 股東知情權 股東利潤分配請求權公司控制權 財產權控制 股權控制 （公司并購與阻擾） 經營權控制 表決權控制 （股東會控制與董事會控制） 代表權控制 印章控制公司治理與公司控制權一、公司治理結構基礎理論研究上的困惑與反思（一）仿照國家三權分立構造學說（二）兩權分離下的委托代理學說（三）利益相關者學說（一）法系因素之考量（單層與雙層） （二）公司形態(tài)因素之考量(成員經營)（三）公司規(guī)模因素之考量 （四）公司性質因素之考量 （五）公司運營狀況因素的考量（一）小型公司治理結構日趨寬松

2、（二）大型公司治理結構日趨嚴格（三）公司治理結構更具靈活性（四）利益相關者因素日益受到關注二、公司治理結構制度設計因素的考量與比較三、公司治理結構發(fā)展態(tài)勢的基本分析與把握四、妥善構建我國多元化公司治理結構新模式（一）股東自由經營模式（二）可選擇的雙層公司治理模式（三）不可選擇的雙層公司治理模式公司治理結構與機制學說公司治理與公司控制權公司章程制定與遵循公司章程的法律性質公司章程范本與格式公司章程擬定的法律空間公司章程與股東協議的關系公司章程的可訴性公司治理與公司控制權公司章程與公司法律之關系 1、不得排除之關系 （1）不合理的限制和排除股東知情權 （2）撤銷管理層忠誠義務 （3）不合理地降低注

3、意義務 （4）變更開除股東資格的法定情形 （5）變更公司強制清算的相關規(guī)定2、選擇設定之關系 （如新公司法15、16條對外投資與擔保）3、優(yōu)先適用之關系 （如新公司法75條股權繼承）4、任意設定之關系公司治理與公司控制權我國新公司法下擬定公司章程的一些法律空間確定法定代表人之種類（13條）規(guī)定轉投資或為他人擔保之比例（16條）規(guī)定出資交納的期限與比例（28條、93條）增減股東會之權利（37條11項、100條6項）關于股東會的議事方式及表決程序（41條）改變股東表決權數，不按出資比例投票（42條）增減董事會的權限（46條1項）關于董事會的議事方式及表決程序（48條1項）增減監(jiān)事會的權利（53條7

4、項）增減經理的權利（49條2項）對股權轉讓條件進行特別規(guī)定（71條4項）規(guī)定股權可否繼承（75條）規(guī)定知情權可查閱的內容（97條）受讓或轉讓重大資產作出是否由股東會決議（104條）規(guī)定是否采取累積投票制（105條）規(guī)定財務報告送達股東之期限（165條）規(guī)定可不按投資比例分配與優(yōu)先認購（34條、166條）規(guī)定聘用會計審計機構的權利歸屬（169條）規(guī)定解散公司之事由（180條1款）公司治理與公司控制權幾個有關公司章程的典型案例可就公司章程條款乃至整個公司章程的合法性提起訴訟案例一：一致通過條款的法律效力案例二：董事會更換部分董事的法律權限案例三：鼓掌通過決議的方式是否可行案例四：公章使用約束條款的

5、約束力案例五：股東代表資格確認的標準公司治理與公司控制權公司章程與股東協議之關系 1.早于章程的股東協議原則上為公司章程所替代； 2.晚于公司章程的股東協議在股東之間有效； 3.為被章程替代的股東協議條款在股東之間保持約束力 4.原則上章程對外具有宣誓意義，而股東協議僅約束簽訂協議之有關股東公司治理與公司控制權公司會議召開與決議一、會議的召集 1、召集權人：董事會、一定比例的少數股東、監(jiān)事或監(jiān)事會；無召集權人召集相關公司會議屬于程序暇疵 2、會議通知與公告通知權人、通知期限、通知方式（書面或信息化通知）、通知對象、尤其是通知內容（會議主題問題）等 3、決議因未正當通知而受到效力影響二、會議的召

6、開主持人、議程、議案、見證人等三、會議的決議投票、計票、表決結果宣布、形成決議、會議記錄、決議簽署等 必須按法定或章程規(guī)定的表決方式表決；傳簽決議問題四、決議的執(zhí)行事后以行為或者意思表示同意決議公司治理與公司控制權決議效力之訴（適用條款公司法22條）1、兩類決議股東會決議與董事會決議2、確認之訴確認有效、確認無效、確認未形成有效決議、確認決議不存在3、撤銷之訴因程序瑕疵而撤銷4、原告主體是否保持股東身份、共同原告5、被告主體公司6、決議禁止實施與訴訟保全7、公司決議效力判決的朔及力公司治理與公司控制權決議方法瑕疵的審查1、法定表決票數（出席票數與人數、表決票數與比例、簽署）2、股東無表決權3、

7、表決權代理4、表決權的不統(tǒng)一行使5、股東意思表示不真實（簽署虛假）6、投票方法公司治理與公司控制權決議內容瑕疵的審查1、違反禁止性規(guī)定2、公秩良俗3、多數決濫用4、不正當關聯交易（表決權回避）5、實質損害公司、股東等利益6、根本越權（依公司法及章程衡量）公司治理與公司控制權理順公司決議機制公司治理與公司控制權公司高管履職與追責高管職責把握與股東派生訴訟的關系 （公司法151條與公司法148條） 高管職責把握與關聯交易之關系高管人員“重大錯誤”的認定標準及訴訟依據 公司治理與公司控制權股東派生訴訟一、股東派生訴訟的法律意義公司檢察官二、訴訟主體 1、原告監(jiān)事代表公司或股東代表及共同原告； 2、公

8、司地位原告或第三人； 3、替代原告； 4、被告高管及“他人”（一定與高管有利益關聯）三、派生訴訟的調解可調，但要股東會決議；四、勝訴利益歸屬歸公司；合理的費用支出由公司支付；五、敗訴風險承擔提起股東承擔訴訟費用公司治理與公司控制權高管職責把握與關聯交易之關系一是關聯關系的認定（董事利益沖出解決機制）二是是否違背了法定程序三是是否違背了公司章程四是是否給公司造成損失五是公司損失與關聯交易之間的因果關系公司治理與公司控制權高管人員“重大錯誤”認定標準及訴訟依據商業(yè)判斷規(guī)則 一是高管在作出一項商業(yè)判斷時，他與該事項并無利益之沖突，這就是忠實為該規(guī)則適用的前提；二是高管作出該項商業(yè)判斷時，依據了他所能

9、合理信賴的判斷信息與資料（如律師法律意見書、會計事務所報告、市場調研報告等）；三是作出該項商業(yè)判斷時，遵循了正當決議程序與權限；四是作出該項商業(yè)判斷時，盡到了普通正常人所應盡到的注意，即在一個普通的、審慎的人處于相同地位或相似背景下都會給予的注意；五是有理由相信或者理性地相信自己所作出的商業(yè)判斷是善意地為了公司的最佳利益。公司治理與公司控制權一、明確董事任免機制1、委任制2、選舉制直接投票與累積投票3、董事會自行填補部分董事的權利，如董事辭職、死亡等4、由司法罷免董事，如果這樣做符合公司最佳利益的話二、明確董事任免職務的生效日期（尤其是擔任法定代表人的董事等）1、任免日2、變更日3、決議生效日

10、 必須避免利用變更登記要求致使公司過度困難之狀況，避免濫用！三、明確高管薪酬的發(fā)放準則（薪酬委員會）不能形成“窮廟富方丈”的格局不能“股東喝粥高管卻吃魚翅”不能利潤不分獎金卻照樣拿嚴格公司高管責任公司治理與公司控制權四、明確高管對財務與審計的責任、尤其是證券欺詐的刑事與民事責任美國于2002年出臺的最具影響力的薩班奧西利法案（sarbanesoxley）五、完善股東派生訴訟模式原被告身份、訴訟和解約束、訴訟利益歸屬、訴訟費用承擔等六、構建商業(yè)判斷準則1、是否存在利益沖突情形2、是否依據了所能合理信賴的判斷信息與資料3、是否遵循了正當決議程序與權限4、是否盡到了普通正常人所應盡到的注意5、是否有

11、理由相信或者理性地相信自己所作出的商業(yè)判斷是善意地為了公司的最佳利益七、嘗試建立高管責任保險與相應補償機制以努力平衡好高管人員責任與利益，維護好高管市場的穩(wěn)定與健康發(fā)展嚴格公司高管責任公司治理與公司控制權約束公司關聯交易公司治理與公司控制權股東知情權一、一般知情權與特殊知情權二、股東知情權行使的若干具體問題 1、股東身份的衡量（未出資股東、已退出股東、受讓股東知情權的行使） 2、原始憑證屬查閱范圍 3、查閱目的要正當 4、委托查閱受一定限制（可否訴請法院指定檢查人審計公司？） 5、未建財務帳目情形下知情權的行使 6、查閱費用、時間、地點、復制與摘抄等 7、一裁終局制三、該類訴訟處理的司法考量

12、既要保護公司秘密，也要保護股東權利，通過知情權獲取公司商業(yè)秘密后 負有保密義務，否則可由此引發(fā)賠償之責！公司治理與公司控制權股東利潤分派請求權 一、利潤分配之標準（彌補虧損加法定公積金標準） 二、訴請主張利潤分配之情形（是否以有無利潤分配決議為前提） 三、不當或違法利潤分配之處理 （衡量標準、表現形式、責任人、責任范圍、追究權人） 四、利潤分配經常遇到的一些問題 1、股東獲得盈余分配之現實條件及比例標準 2、可否依股東會批準之年度利潤分配方案訴請給付利潤 3、訴請分配利潤是否應受訴訟時效之限制 4、股利分配權之轉讓 5、股東之間約定保底分紅條款之法律效力 6、可否以非法出資主張利潤分配請求權

13、五、利潤分配之訴判決的對世效力公司治理與公司控制權公司控制權與濫用糾紛三類主渠道控制 財產權控制（公司合并） 股權控制（絕對控制與相對控制） 經營權控制（協議控制)三類派生性控制 表決權控制（表決權代理與征集） 代表權控制（法定與約定代表權） 印章控制（表象控制）公司控制權濫用 多數權濫用 關聯交易、忽視決議程序 損害公司利益等不予知情不予分紅不予清算派生訴訟揭穿面紗公司治理與公司控制權公司控制權之理解與把握一、公司控制權對公司決策與經營具有掌控之權利二、三類主渠道控制： 1、財產權控制（公司合并） 2、股權控制（絕對控制與相對控制） 3、經營權控制（協議控制)三、三類派生性控制 1、表決權控

14、制（表決權代理與征集） 2、代表權控制（法定代表權與約定代表權） 3、印章控制（表象控制）公司治理與公司控制權財產權控制（公司合并）一、公司合并概念與特征 1、合并的行為主體均為公司（種類不問主義、種類限制主義、種類同一主義 ） 2、合并以協議方式進行 3、合并的數公司最終合歸為一公司（新設合一或吸收歸一；三角合并？） 4、合并的客體是公司全部財產權（美國的事實合并公司全部財產被出售）二、合并的程序 1、合并協議 2、合并決議（股東會決議與董事會決議） 3、編造表冊與合并報告 4、履行保護債權人程序 5、政府審批 6、合并登記三、合并的效力 1、公司消滅、變更及產生的效力 2、權利義務概括承受

15、的效力 3、合并支付正式執(zhí)行公司治理與公司控制權公司合并之糾紛類型合并協議糾紛合并決議糾紛 （見決議效力糾紛之處理）合并異議糾紛 （債權人異議是無效還是還債？公司法174條之理解？）合并承繼糾紛公司治理與公司控制權合并協議的主要條款 1.合并當事人條款 2.合并陳述與保證條款 3.合并章程條款（合并方式、合并后公司名稱、公司形態(tài)、組織機構、 資本結構、營業(yè)范圍等） 4.合并支付條款（現金支付、股票支付、承擔債務式支付等；各有利弊） 5.合并權利義務轉受條款（ 特許權利的轉受問題） 6.合并人員安置條款 7.合并異議條款 8.合并協議生效條款（決議批準時生效、公司變更登記或新設時生效） 9、其它

16、條款（爭執(zhí)的處理、合并的公告、協議所采用的文字，各方批準 協議的最長期限、協議簽定時間與地點等） 公司治理與公司控制權三種支付方式比較 1、承擔債務支付方式。某一缺乏現金存量的施并公司與某一頗具負債的被并公司，兩者間極有可能選擇承擔債務的支付方式。這樣處理的結果，對施并公司來說，不僅擺脫了一時支付合并價金的現實壓力，而且可以承諾付債的方式融得被并公司的負債資產，這實質上成為資金融通的較好方式；同時，對于被并公司，其借此合并支付方式，既擺脫了長期負債經營的壓力，亦免去了負債理算的巨大繁瑣，可以說，這確是一種甚好的“走為上”之策。 2、股票支付方式。被并公司的股東或所有者，以其公司原有資產換得存續(xù)

17、或新設公司的股票，既滿足了股東們繼續(xù)經營公司的事業(yè)愿望，同時為他們就存續(xù)或新設后公司更大規(guī)模運作所可產生的更大效益保留了利益分享權。當然，如果合并后公司毫無利益可言，則被并公司股東或所有者們所換得的股票，就如同難以兌現的獎券，無法帶來現實的利益，被并資產亦將付之東流。就施并公司的股東或所有者而言，其以施并公司股票換得被并公司資產，既避免了現金支付的壓力，同時將被并公司的股東們緊緊地捆在了存續(xù)公司，這樣，合并存續(xù)公司所可能遇到的經營風險，將事實上由合并公司各方股東或所有者共同承擔。當然，股票的支付，實質即為股權的授予，它將帶來合并后公司經營決策層的復雜化，以及合并后公司利益無休止地被分享，對于頗

18、具實力而又一心在于專斷經營的公司而言，這實在是令人難以忍受的做法。 3、現金支付方式。就被并公司所有者或股東而言，他們可以此方式兌現被并公司資產所存有的價值，并將合并后公司經營的風險完全置于腦后，因而，他們大多數人將會極力地主張并歡迎此舉。而就施并公司的股東或所有者來說，如果他們真的想得到被并公司，如果他們的公司確有足夠的現金實力，如果他們也不想合并后公司經營決策層復雜，那么，用現金作為支付被合并公司資產的對價，倒也不失為痛快之舉。公司治理與公司控制權合并協議糾紛一、影響合并效力的因素 主體審查、內容審查、程序審查等二、影響合并協議履行的因素 簽約方反悔、合并公司人員阻擾、履行不能、合并目的落

19、空等三、合并無效后果之處理 原所承接之債務如何處理？ 公司治理與公司控制權合并公司債權債務承繼糾紛一、原則上概括承受二、約定可為補充 （各方有事先約定的按約定處理）三、對外概括承受不等于對內不可追償公司治理與公司控制權股權控制絕對控制、相對控制與實際控制原始控制與繼受控制（股權轉讓）恒定控制與變動控制（優(yōu)先認購與增減資本）封閉性控制與開放性控制法定控制與約定控制公司治理與公司控制權股權轉讓及其糾紛協議收購與要約收購股權轉讓協議的類型劃分 1、持份與股份轉讓；2、書面與非書面轉讓；3、即時與預約轉讓； 4、公司參與與公司非參與的轉讓；5、有償與無償轉讓股權轉讓協議效力審查的一般原則（合同法審查）

20、股權轉讓協議效力的特殊審查（限制性審查） 法律限制、章程限制、合同限制公司治理與公司控制權優(yōu)先受讓權一、優(yōu)先受讓權的法律意義二、各國關于優(yōu)先受讓權的規(guī)定模式三、我國優(yōu)先受讓權規(guī)定的理解與把握 1、同意權與優(yōu)先權 2、直接優(yōu)先與間接優(yōu)先 3、司法程序中的優(yōu)先受讓權行使 4、國有股權的優(yōu)先受讓問題四、優(yōu)先受讓權制度的取舍（約定為上、法定去除）公司治理與公司控制權優(yōu)先認購權（增減資本） 1、增減資本控股的法律效力 （增減資本的法律效力、虛假增減資本、增減無效、認購瑕疵） 2、新股優(yōu)先認購權的法律意義（比例性權益） 3、各國關于新股優(yōu)先認購權規(guī)定的法律模式（我國公司法35條） 4、新股優(yōu)先認購權的行使

21、條件 （ 以有效增資為前提、只能按自己所持比例優(yōu)先、不得代行其他股東放 棄之優(yōu)先認購權） 5、新股優(yōu)先認購權放棄與轉讓及限制情形 6、新股優(yōu)先認購權應當限制的情形公司治理與公司控制權經營權控制（協議控制）一、經營權控制的基本特征1、經營權控制始終以協議為存在的根據2、經營權控制的標的是被控公司的整體經營權 3、經營權控制應在被控公司經營范圍內經營4、經營權控制并不必然導致被控公司經營組織變更5、經營權控制并不發(fā)生控制與被控公司之間權利義務的概括承受二、經營權控制的一般方法 1、承包； 2、租賃； 3、托管； 4、掛靠； 5、設立分公司。公司治理與公司控制權經營權控制的特殊方法（VIE可變利益實

22、體） 一、背景原因？ 一些國內互聯網公司等為什么赴美國上司？美國會計法律關于合并報表準則；離岸公司可在美國上市；國內對互聯網企業(yè)上市條件；資本市場誘惑等多重原因。 二、如何操作？ 鏈接國內與國外公司之核心在于協議控制，即建立VIE協議控制結構，以便滿足美國上市及資本市場運作條件等。 三、合法性討論？ VIE協議有效性之爭；是合理的規(guī)避嗎？規(guī)避外商投資領域等部門規(guī)章管制？現在為什么有不少去美國上市公司又積極私有化并努力回歸？回歸之關鍵不僅在私實現有化，而且還要拆除VIE結構。公司治理與公司控制權一、公司并購基本方式合并以公司控制權的轉移為核心標志 1、財產權合并狹義的合并，又稱法定合并，即新設與

23、吸收合并，其主要特征是有主體消失，要么是合并各方，要么是合并一方； 2、股權合并廣義的合并，又常被稱之為收購，分為協議收購與要約收購，現實中股份交換與股份轉移（又稱股份轉換）即屬于協議收購范疇；再如受讓控股、增資控股、債權轉換股份控股等，皆可為協議收購所采用的方式。 3、經營權合并最為廣義的合并方式，實踐中依然被采用的公司承包、租賃、托管等即屬于此類，此類合并同樣會引發(fā)公司經營權與實際控制權的轉移，因此也可視為并購方式之一； 另外，還可進行的并購類型劃分包括：非法人與法人合并、私有與公有企業(yè)合并、國內與跨國企業(yè)合并、善意與惡意合并 、杠桿合并與非杠桿合并 、有償與無償合并 、行政性與市場性企業(yè)

24、合并 、強制合并與非強制合并、以及橫向、縱向與混向企業(yè)合并等等。公司并購與阻擾公司治理與公司控制權二、公司合并是否可以跨形態(tài)進行（甚至只能同一形態(tài)之間相互合并；可否私有對國有合并、跨國合并是否準許等等）三、公司合并的基本程序要求，尤其是合并決議程序從董事會談判、提交、到股東會審查并決議批準，再到合并或收購協議的簽署等，債權人保障程序、雇員安置保障、股票交換與交付、公司主體變更登記、甚至異議股東退出權利保障等等，均需要加以顧及與設計四、目標公司合并阻擾的基本方式 1、事先阻撓：設定章程反合并條款措施 （絕對多數條款 、董事會輪選制條款【分期分級】 、辭退必須合理條款、公平價格條款、多級投票權益結構條款【高投票權、一般投票權、限制投票權、無投票權等】； 持股措施 （保持控股 、相互持股 、員工持股 ）； 降落傘措施，即遣散費 （金降落傘措施 、銀降落傘措施 、錫降落傘措施 ）； 毒丸措施，目標公司向第三人事先設置以其公司被并為生效條件的各類特別權證 （如立即償債 、債權可因合并而轉換為股權等，重在擴大股權而稀釋施并方股權） 2、事發(fā)阻撓：回購股份而減少在外流通股份；白衣騎士【爭取友好收購】；資產焦化重組 ；綠色郵件；發(fā)起訴訟等干擾性措施等。 3、事后阻撓合并無效之訴公司并購與阻擾公司治理與公司控制權表決權控制一、表決權與股權的捆綁與分離（公司法第43條）二、股東