國-際-私-法9-國-際-民-事-訴-訟-課件

1、HUO Zhengxin Professor of Law Vice DeanFaculty of International Law China University of Political Science and LawCompulsory Course for L.L.B. Private International Law國際民商事爭(zhēng)議解決方式 Resolutions to International Civil Disputes案例釋義：三一集團(tuán)訴奧巴馬案等國際民事爭(zhēng)議訴訟(Litigation) 仲裁(Arbitration) 和解(Negotiation)調(diào)解(Mediatio

2、n)替代爭(zhēng)議解決方法 (ADR) 國際民事訴訟程序是指一國法院在審理涉外民事案件時(shí)，法院、當(dāng)事人和其他訴訟參與人必須遵守的特殊程序。其特點(diǎn)主要有： 1含有國際因素或涉外因素。 2國際民事訴訟的程序問題，一般適用法院地法，而不適用外國法。 3調(diào)整國際民事訴訟的程序法既包括一國法院審理國內(nèi)民事案件所適用的一般程序規(guī)范，也包括專門處理國際民事案件所適用的特殊程序規(guī)范。一般說來，特殊程序規(guī)范優(yōu)先適用;只有特殊程序規(guī)范沒有規(guī)定或不能適用時(shí)，才適用一般程序規(guī)范。 第十五章 國 際 民 事 訴 訟 （International Civil Litigation）國際民事訴訟的特殊問題（Special Pro

3、blems in I.C.L.）1. 外國人的民事訴訟地位問題；2. 涉外民事案件的管轄權(quán)問題；3. 國際民事司法協(xié)助問題；4. 判決的相互承認(rèn)與執(zhí)行問題。 第一節(jié) 外國人的民事訴訟地位(Status of Foreigners in Domestic Courts)民事訴訟法第263條：外國人、無國籍人、外國企業(yè)和組織在人民法院起訴、應(yīng)訴，需要委托律師代理訴訟的，必須委托中華人民共和國的律師。新民訴法司法解釋第528條【修改】涉外民事訴訟中的外籍當(dāng)事人，可以委托本國人為訴訟代理人，也可以委托本國律師以非律師身份擔(dān)任訴訟代理人；外國駐華使領(lǐng)館官員，受本國公民的委托，可以以個(gè)人名義擔(dān)任訴訟代理人

4、，但在訴訟中不享有外交或者領(lǐng)事特權(quán)和豁免。民事訴訟法第58條當(dāng)事人、法定代理人可以委托一至二人作為訴訟代理人。下列人員可以被委托為訴訟代理人：（一）律師、基層法律服務(wù)工作者；（二）當(dāng)事人的近親屬或者工作人員；（三）當(dāng)事人所在社區(qū)、單位以及有關(guān)社會(huì)團(tuán)體推薦的公民。可見，外國人在中國參加訴訟，如果要請(qǐng)律師代理訴訟，必須聘請(qǐng)中國律師；如果請(qǐng)非律師代理訴訟，則既可以是中國人，也可以是其本國人。但是，其所請(qǐng)的本國人即使在其本國是律師，也只能以非律師的身份代理訴訟,且依據(jù)民訴法第58條，該外國人事實(shí)上只能是該外國當(dāng)事方的近親屬或工作人員。第二節(jié) 國際民事訴訟的管轄權(quán) (Jurisdiction )一、概念

5、（Definition）國際民事訴訟管轄權(quán)是指:一國法院或具有審判權(quán)的其他司法機(jī)關(guān)受理、審判具有涉外因素的民商事案件的資格或權(quán)限。 International civil jurisdiction generally refers to the power of a state, normally exercised through its courts, to decide legal issues and disputes of civil nature involving foreign elements. （ Jurisdiction in Legal Term）二、國際民事訴訟管轄權(quán)

6、的種類（Categories of Jurisdiction ）1. 屬地管轄權(quán)和屬人管轄權(quán) （territorial & personal jurisdiction）2. 專屬管轄權(quán)與任意管轄權(quán) （ exclusive & non-exclusive jurisdiction） 3. 法定管轄、協(xié)議管轄與應(yīng)訴管轄 （statutory jurisdiction, jurisdiction by agreement & prorogation ） 4. 直接管轄權(quán)和間接管轄權(quán) （ direct & indirect international jurisdiction） 5. 一般管轄權(quán)和特殊

7、管轄權(quán) （general & specific jurisdiction） 6. 對(duì)人訴訟管轄權(quán)和對(duì)物訴訟管轄權(quán) （in personam & in rem jurisdiction ）三、國際民事訴訟管轄權(quán)的沖突 （Conflict of Jurisdictions）（一）產(chǎn)生原因（Causes）1.主權(quán)原因（Sovereign Cause）2.法律原因（Legal Cause）3.主觀原因（Subjective Cause） （二）沖突的種類 （Categories of Conflicts）1. 積極沖突（positive conflict）2. 消極沖突（negative confli

8、ct）（三）沖突的解決途徑（Resolutions）1國際合作途徑 （International Cooperation）2國內(nèi)法解決途徑（Domestic Resolution）（1）立法方面（legislature aspect） a. 減小專屬管轄權(quán)的范圍 b. 擴(kuò)大協(xié)議管轄的范圍（2）司法方面（judicial aspect） a. 一事不再理 b. 非方便法院原則（Forum non conviences） 中國的引入中國的法律規(guī)定 （Chinese Legislation） 1. 一般管轄： 以被告住所地作為普通管轄的依據(jù)，即采用原告就被告原則。2. 特殊管轄： （）對(duì)不在中國領(lǐng)域

9、內(nèi)居住的人以及下落不明或者宣告失蹤的人提起的有關(guān)身份關(guān)系的訴訟, 可由原告住所地以及原告經(jīng)常居住地的中國法院管轄。 （）涉及合同或財(cái)產(chǎn)權(quán)益糾紛的特殊管轄：民事訴訟法第265條3. 專屬管轄： 民事訴訟法第33條與第266條4. 協(xié)議管轄： 原民事訴訟法第242條5. 應(yīng)訴管轄: 原民事訴訟法第243條 第三節(jié) 國際民事司法協(xié)助 （International Civil Judicial Assistance） 概述 (Introduction) International law prohibits a state from engaging in governmental activitie

10、s within the territory of another state without that states consent. This principle applies to numerous aspects of international dispute resolution including the service of process, the taking of evidence, and the enforcement of judgments. As a consequence, courts in one nation often cannot effectiv

11、ely proceed with an international litigation without the assistance of courts in other nations. The assistance that the courts of one state lend to courts or litigants of another state is referred to as “ international judicial assistance.” 司法協(xié)助域 外 送 達(dá)域 外 取 證外國法院判決的承認(rèn)與執(zhí)行本節(jié)知識(shí)框架（Sketch）一、 域外送達(dá)（Service

12、 Abroad)（一）概念（Definition） 送達(dá)是指法院依法定的程序和方式將訴訟文書送交當(dāng)事人及其他訴訟參與人的行為。 Service: The formal delivery of a writ, summons, or other legal process. 域外送達(dá)是一國法院根據(jù)國際條約或本國法律或按照互惠原則,將“司法文書” 和“司法外文書”送交給居住在境外的訴訟當(dāng)事人或其他訴訟參與人的行為。 （二）送達(dá)的途徑（Channels）1. 直接送達(dá)（Direct Service） （1）外交代表或領(lǐng)事送達(dá) (Service by Diplomatic or Consular Ag

13、ents) （2）郵寄送達(dá)（Service by Mail) （3）個(gè)人送達(dá)（Personal Service) （4） 公告送達(dá)（Service by Publication) （5）按當(dāng)事人協(xié)商的方式送達(dá)（Party Autonomy）2. 間接送達(dá)（Indirect Service） 間接送達(dá)是通過國際司法協(xié)助的途徑來進(jìn)行送達(dá)，它必須按照雙方共同締結(jié)或參加的雙邊或多邊條約的規(guī)定，通過締約國的中央機(jī)關(guān)來進(jìn)行。 關(guān)于向國外送達(dá)民事或商事司法文書和司法外文書的公約（簡(jiǎn)稱海牙送達(dá)公約） （三） 中國的域外送達(dá)制度 (Service Abroad in China)A.中國向外國進(jìn)行文書送達(dá)中華人

14、民共和國民事訴訟法第267條 1. 間接送達(dá)： 有國際條約的從條約；沒有條約關(guān)系，通過外交途徑。 2. 直接送達(dá)：（1）外交代表或領(lǐng)事送達(dá)；（2）個(gè)人送達(dá)；（3）郵寄送達(dá)；（4）公告送達(dá)。 國 內(nèi) 法（Domestic Law）新民訴法司法解釋第535條【新增加】外國人或者外國企業(yè)、組織的代表人、主要負(fù)責(zé)人在中華人民共和國領(lǐng)域內(nèi)的，人民法院可以向該自然人或者外國企業(yè)、組織的代表人、主要負(fù)責(zé)人送達(dá)。外國企業(yè)、組織的主要負(fù)責(zé)人包括該企業(yè)、組織的董事、監(jiān)事、高級(jí)管理人員等。新民訴法司法解釋第536條【新增加】受送達(dá)人所在國允許郵寄送達(dá)的，人民法院可以郵寄送達(dá)。郵寄送達(dá)時(shí)應(yīng)當(dāng)附有送達(dá)回證。受送達(dá)人未在

15、送達(dá)回證上簽收但在郵件回執(zhí)上簽收的，視為送達(dá)，簽收日期為送達(dá)日期。自郵寄之日起滿三個(gè)月，如果未收到送達(dá)的證明文件，且根據(jù)各種情況不足以認(rèn)定已經(jīng)送達(dá)的，視為不能用郵寄方式送達(dá)。新民訴法司法解釋第534條【修改】對(duì)在中華人民共和國領(lǐng)域內(nèi)沒有住所的當(dāng)事人，經(jīng)用公告方式送達(dá)訴訟文書，公告期滿不應(yīng)訴，人民法院缺席判決后，仍應(yīng)當(dāng)將裁判文書依照民事訴訟法第二百六十七條第八項(xiàng)規(guī)定公告送達(dá)。自公告送達(dá)裁判文書滿三個(gè)月之日起，經(jīng)過三十日的上訴期當(dāng)事人沒有上訴的，一審判決即發(fā)生法律效力。新民訴法司法解釋第537條【新增加】人民法院一審時(shí)采取公告方式向當(dāng)事人送達(dá)訴訟文書的，二審時(shí)可徑行采取公告方式向其送達(dá)訴訟文書，但

16、人民法院能夠采取公告方式之外的其他方式送達(dá)的除外。B. 外國向中國進(jìn)行文書送達(dá)中華人民共和國民事訴訟法第276、277條 1. 間接送達(dá)： 有國際條約的從條約；沒有條約關(guān)系，通過外交途徑； 2. 直接送達(dá)： 只認(rèn)可有條件的外交代表或領(lǐng)事送達(dá)。國際條約(International Conventions)1.我國和外國締結(jié)的雙邊司法協(xié)助條約(36個(gè))；2.海牙送達(dá)公約 關(guān)于向國外送達(dá)民事或商事司法文書和司法外文書的公約（簡(jiǎn)稱海牙送達(dá)公約） 我國加入海牙公約時(shí)的一些特殊規(guī)定：（1）指定司法部作為中央機(jī)關(guān)。（2）我國對(duì)該公約的一些條款作出了保留： A.對(duì)外交人員或領(lǐng)事直接送達(dá)，我國聲明“只 有文書須

17、送達(dá)給文書發(fā)出國公民時(shí)”，才能在我國境內(nèi)進(jìn)行送達(dá)。 B.對(duì)郵寄送達(dá)、主管人員直接送達(dá)、利害關(guān)系人直接送達(dá)3種替代送達(dá)方式，我國聲明反對(duì)在我國境內(nèi)采用。 海牙送達(dá)程序（） 公約成員國司法機(jī)關(guān)該國駐華使領(lǐng)館中國司法部最高人民法院有關(guān)人民法院當(dāng) 事 人海牙送達(dá)程序（）中院專門法院高級(jí)人民法院最高人民法院司法部外國中央機(jī)關(guān)中國駐外使領(lǐng)館既未與我國締結(jié)司法協(xié)助協(xié)定的國家，又非送達(dá)公約成員國，相互之間需要提供司法協(xié)助的：一般按互惠原則通過外交途徑送達(dá)。 案例分析：仰融案 2003年8月21日，仰融的律師將傳票及訴狀以UPS特快專遞掛號(hào)方式寄往中國司法部，向遼寧省政府進(jìn)行文書送達(dá)。傳票要求被告向原告律師送達(dá)

18、針對(duì)該傳票隨附訴狀的答辯；并規(guī)定答辯須在傳票送達(dá)日內(nèi)作出，如被訴方未按時(shí)送達(dá)簽辦，則法院將作出缺席判決。2003年10月23日，中國司法部拒絕了仰融的律師的送達(dá)請(qǐng)求,理由是，依據(jù)海牙送達(dá)公約第13條第1款“執(zhí)行請(qǐng)求將損害被請(qǐng)求國國家主權(quán)或安全”的，不予送達(dá)。2003年11月19日，美國華盛頓哥倫比亞特區(qū)聯(lián)邦巡回法院委托美國國務(wù)院通過外交途徑，向中國外交部送達(dá)了仰融狀告遼寧政府侵犯財(cái)產(chǎn)權(quán)一案的有關(guān)外交照會(huì)，并附傳票、訴訟狀及訴訟通知書。中國外交部、司法部與遼寧省政府從此保持緘默。 2005年3月3日，華盛頓哥倫比亞特區(qū)聯(lián)邦巡回法院以對(duì)該案沒有管轄權(quán)為由，駁回了仰融的訴訟請(qǐng)求。結(jié)合所學(xué)知識(shí)，試評(píng)價(jià)

19、中國政府在該案中的態(tài)度及作為。 第三節(jié) 域外取證 (Taking of Evidence Abroad) 一、概念（Definition） 域外取證是指受訴法院國的有關(guān)機(jī)構(gòu)或人員為進(jìn)行有關(guān)的國際民事訴訟程序而在法院國境外提取訴訟證據(jù)的行為。 二、取證方式（Means of Evidence Taking）（一）直接取證方式(Direct Means) 1外交和領(lǐng)事人員取證 2特派員取證 3當(dāng)事人或訴訟代理人自行取證 （二）間接取證的程序(Indirect Means) 1970年關(guān)于從國外調(diào)取民事或商事證據(jù)的公約（簡(jiǎn)稱海牙取證公約） 三、中國的域外取證制度（一）國內(nèi)法民事訴訟法第276條1.

20、間接取證： 有國際條約的從條約；沒有條約關(guān)系，通過外交途徑； 2. 直接取證： 只認(rèn)可有條件的外交代表或領(lǐng)事取證。 （二）國際條約 1. 我國和外國締結(jié)的雙邊司法協(xié)助條約 2. 1970年海牙取證公約 我國加入海牙取證公約的特別規(guī)定 （1）根據(jù)公約第2條，指定司法部中央機(jī)關(guān)；（2）根據(jù)公約第23條聲明，對(duì)于普通法國家旨在進(jìn)行審判前文件調(diào)查的請(qǐng)求書，僅執(zhí)行已在請(qǐng)求書中列明并與案件有直接密切聯(lián)系的文件調(diào)查請(qǐng)求；（3）我國對(duì)根據(jù)公約規(guī)定的特派員取證與當(dāng)事人或訴訟代理人自行取證進(jìn)行了保留。 第四節(jié) 外國法院判決的承認(rèn)與執(zhí)行 (Recognition and Enforcement of Foreign

21、 Judgments)一、概念（Definition）外國法院判決的承認(rèn)與執(zhí)行 1. 外 國 3. 判 決 4. 承認(rèn)與執(zhí)行 2. 法 院二、承認(rèn)與執(zhí)行外國法院判決的條件（Requirements ） （一）原判決國法院有合格的管轄權(quán) （The Rendering Court Possesses Proper Jurisdiction）（二）外國法院判決是一個(gè)確定的判決 （Foreign Judgment be Binding)（三）有關(guān)的訴訟程序應(yīng)具有公正性 （Judicial Process be Just） （四）外國法院判決是基于合法手段獲得的 （Judgment Obtained L

22、egally）（五）判決不與其他有關(guān)的法院判決相抵觸 （Judgment Consistent with res judicata ） （六）外國法院判決不違反內(nèi)國的公共秩序（Judgment Compatible with Public Order ） （七）有關(guān)國家存在互惠關(guān)系 (Reciprocity) （八）判決適用了適當(dāng)?shù)臏?zhǔn)據(jù)法 (Law Applied Properly ） 三、承認(rèn)與執(zhí)行外國法院判決的程序（Proceedings）（一）德、法等國采用執(zhí)行令的程序 （二）英國等國采用登記程序或重新審理程序 五、中國的立法 （Chinese Legislation） （一）承認(rèn)與執(zhí)行

23、外國法院判決的依據(jù) 1. 國內(nèi)立法 2. 國際條約（二）申 請(qǐng) 主 體 1. 申請(qǐng)人民法院承認(rèn)和執(zhí)行外國法院判決 民事訴訟法第281條（）當(dāng)事人；（）外國法院2. 向外國申請(qǐng)承認(rèn)和執(zhí)行我國法院判決 民事訴訟法第280條第1款（）當(dāng)事人；（）人民法院 新民訴法司法解釋第五百五十條【修改】當(dāng)事人在中華人民共和國領(lǐng)域外使用中華人民共和國法院的判決書、裁定書，要求中華人民共和國法院證明其法律效力的，或者外國法院要求中華人民共和國法院證明判決書、裁定書的法律效力的，作出判決、裁定的中華人民共和國法院，可以本法院的名義出具證明。新民訴法司法解釋第五百三十條【保留】 涉外民事訴訟中，經(jīng)調(diào)解雙方達(dá)成協(xié)議，應(yīng)當(dāng)

24、制發(fā)調(diào)解書。當(dāng)事人要求發(fā)給判決書的，可以依協(xié)議的內(nèi)容制作判決書送達(dá)當(dāng)事人。新民訴法司法解釋第五百四十三條【新增加】申請(qǐng)人向人民法院申請(qǐng)承認(rèn)和執(zhí)行外國法院作出的發(fā)生法律效力的判決、裁定，應(yīng)當(dāng)提交申請(qǐng)書，并附外國法院作出的發(fā)生法律效力的判決、裁定正本或者經(jīng)證明無誤的副本以及中文譯本。外國法院判決、裁定為缺席判決、裁定的，申請(qǐng)人應(yīng)當(dāng)同時(shí)提交該外國法院已經(jīng)合法傳喚的證明文件，但判決、裁定已經(jīng)對(duì)此予以明確說明的除外。中華人民共和國締結(jié)或者參加的國際條約對(duì)提交文件有規(guī)定的，按照規(guī)定辦理。（三）我國承認(rèn)與執(zhí)行外國法院判決的條件 1. 必須是發(fā)生法律效力的判決、裁定。2. 不得違反我國法律的基本原則或者國家主

25、權(quán)、安全、社會(huì)公共利益。3.我國法院和外國法院都有管轄權(quán)的案件，一方當(dāng)事人在外國法院起訴，另一方當(dāng)事人在我國人民法院起訴；我國法院受理并作出判決后，外國法院申請(qǐng)或當(dāng)事人請(qǐng)求人民法院承認(rèn)和執(zhí)行外國法院對(duì)本案作出的判決、裁決的，不予準(zhǔn)許。4.外國與我國締結(jié)或參加國際條約的，按國際條約規(guī)定的條件，否則以互惠原則為基礎(chǔ)。 （四）我國承認(rèn)與執(zhí)行外國法院判決的方式1. 簽發(fā)執(zhí)行令民事訴訟法第282 條2. 重新作出判決 新民訴法司法解釋第544條。 （四）我國承認(rèn)與執(zhí)行外國法院判決的程序程序（）當(dāng)事人/外國法院 中級(jí)人民法院 不予承認(rèn)與執(zhí)行簽發(fā)執(zhí)行令有國際條約或存在互惠原則時(shí)符合條件不符合條件第三節(jié) 域外

26、取證 (Taking of Evidence Abroad) 一、概念（Definition） 域外取證是指受訴法院國的有關(guān)機(jī)構(gòu)或人員為進(jìn)行有關(guān)的國際民事訴訟程序而在法院國境外提取訴訟證據(jù)的行為。 二、取證方式（Means of Evidence Taking）（一）直接取證方式(Direct Means) 1外交和領(lǐng)事人員取證 2特派員取證 3當(dāng)事人或訴訟代理人自行取證 （二）間接取證的程序(Indirect Means) 1970年關(guān)于從國外調(diào)取民事或商事證據(jù)的公約（簡(jiǎn)稱海牙取證公約） 三、中國的域外取證制度（一）國內(nèi)法民事訴訟法第276條1. 間接取證： 有國際條約的從條約；沒有條約關(guān)系

27、，通過外交途徑； 2. 直接取證： 只認(rèn)可有條件的外交代表或領(lǐng)事取證。 （二）國際條約 1. 我國和外國締結(jié)的雙邊司法協(xié)助條約 2. 1970年海牙取證公約 我國加入海牙取證公約的特別規(guī)定 （1）根據(jù)公約第2條，指定司法部中央機(jī)關(guān)；（2）根據(jù)公約第23條聲明，對(duì)于普通法國家旨在進(jìn)行審判前文件調(diào)查的請(qǐng)求書，僅執(zhí)行已在請(qǐng)求書中列明并與案件有直接密切聯(lián)系的文件調(diào)查請(qǐng)求；（3）我國對(duì)根據(jù)公約規(guī)定的特派員取證與當(dāng)事人或訴訟代理人自行取證進(jìn)行了保留。 第四節(jié) 外國法院判決的承認(rèn)與執(zhí)行 (Recognition and Enforcement of Foreign Judgments)一、概念（Defini

28、tion）外國法院判決的承認(rèn)與執(zhí)行 1. 外 國 3. 判 決 4. 承認(rèn)與執(zhí)行 2. 法 院二、承認(rèn)與執(zhí)行外國法院判決的條件（Requirements ） （一）原判決國法院有合格的管轄權(quán) （The Rendering Court Possesses Proper Jurisdiction）（二）外國法院判決是一個(gè)確定的判決 （Foreign Judgment be Binding)（三）有關(guān)的訴訟程序應(yīng)具有公正性 （Judicial Process be Just） （四）外國法院判決是基于合法手段獲得的 （Judgment Obtained Legally）（五）判決不與其他有關(guān)的法院判

29、決相抵觸 （Judgment Consistent with res judicata ） （六）外國法院判決不違反內(nèi)國的公共秩序（Judgment Compatible with Public Order ） （七）有關(guān)國家存在互惠關(guān)系 (Reciprocity) （八）判決適用了適當(dāng)?shù)臏?zhǔn)據(jù)法 (Law Applied Properly ） 三、承認(rèn)與執(zhí)行外國法院判決的程序（Proceedings）（一）德、法等國采用執(zhí)行令的程序 （二）英國等國采用登記程序或重新審理程序 五、中國的立法 （Chinese Legislation） （一）承認(rèn)與執(zhí)行外國法院判決的依據(jù) 1. 國內(nèi)立法 2. 國

30、際條約（二）申 請(qǐng) 主 體 1. 申請(qǐng)人民法院承認(rèn)和執(zhí)行外國法院判決 民事訴訟法第281條（）當(dāng)事人；（）外國法院2. 向外國申請(qǐng)承認(rèn)和執(zhí)行我國法院判決 民事訴訟法第280條第1款（）當(dāng)事人；（）人民法院 新民訴法司法解釋第五百五十條【修改】當(dāng)事人在中華人民共和國領(lǐng)域外使用中華人民共和國法院的判決書、裁定書，要求中華人民共和國法院證明其法律效力的，或者外國法院要求中華人民共和國法院證明判決書、裁定書的法律效力的，作出判決、裁定的中華人民共和國法院，可以本法院的名義出具證明。新民訴法司法解釋第五百三十條【保留】 涉外民事訴訟中，經(jīng)調(diào)解雙方達(dá)成協(xié)議，應(yīng)當(dāng)制發(fā)調(diào)解書。當(dāng)事人要求發(fā)給判決書的，可以依協(xié)

31、議的內(nèi)容制作判決書送達(dá)當(dāng)事人。新民訴法司法解釋第五百四十三條【新增加】申請(qǐng)人向人民法院申請(qǐng)承認(rèn)和執(zhí)行外國法院作出的發(fā)生法律效力的判決、裁定，應(yīng)當(dāng)提交申請(qǐng)書，并附外國法院作出的發(fā)生法律效力的判決、裁定正本或者經(jīng)證明無誤的副本以及中文譯本。外國法院判決、裁定為缺席判決、裁定的，申請(qǐng)人應(yīng)當(dāng)同時(shí)提交該外國法院已經(jīng)合法傳喚的證明文件，但判決、裁定已經(jīng)對(duì)此予以明確說明的除外。中華人民共和國締結(jié)或者參加的國際條約對(duì)提交文件有規(guī)定的，按照規(guī)定辦理。（三）我國承認(rèn)與執(zhí)行外國法院判決的條件 1. 必須是發(fā)生法律效力的判決、裁定。2. 不得違反我國法律的基本原則或者國家主權(quán)、安全、社會(huì)公共利益。3.我國法院和外國法

32、院都有管轄權(quán)的案件，一方當(dāng)事人在外國法院起訴，另一方當(dāng)事人在我國人民法院起訴；我國法院受理并作出判決后，外國法院申請(qǐng)或當(dāng)事人請(qǐng)求人民法院承認(rèn)和執(zhí)行外國法院對(duì)本案作出的判決、裁決的，不予準(zhǔn)許。4.外國與我國締結(jié)或參加國際條約的，按國際條約規(guī)定的條件，否則以互惠原則為基礎(chǔ)。 （四）我國承認(rèn)與執(zhí)行外國法院判決的方式1. 簽發(fā)執(zhí)行令民事訴訟法第282 條2. 重新作出判決 新民訴法司法解釋第544條。 （四）我國承認(rèn)與執(zhí)行外國法院判決的程序程序（）當(dāng)事人/外國法院 中級(jí)人民法院 不予承認(rèn)與執(zhí)行簽發(fā)執(zhí)行令有國際條約或存在互惠原則時(shí)符合條件不符合條件程序（）當(dāng)事人 有管轄權(quán)的人民法院 既無國際條約也不存在

33、互惠原則時(shí)重新審判 判例釋義：日本公民五味晃申請(qǐng)執(zhí)行日本法院判決案 1990年，原告日本人五味晃在日本國橫濱地方法院以日本日中物產(chǎn)有限公司及其法定代表人宇佐邦夫在中國投資，設(shè)立大連發(fā)日海產(chǎn)食品有限公司，向五味晃借的15000萬日元到期未還為由提起訴訟。1991年，該日本法院作出了原告勝訴的判決。1993年12月1 2日，日本熊本地方法院根據(jù)該生效的判決發(fā)出了凍結(jié)被告在大連發(fā)日海產(chǎn)食品有限公司的投資金458萬元人民幣的命令，之后，熊本地方法院玉名分院作出了債權(quán)轉(zhuǎn)讓命令，要求大連發(fā)日海產(chǎn)食品有限公司將485萬元轉(zhuǎn)讓給原告五味晃。1994年2月，日本法院依據(jù)海牙送達(dá)公約，通過其中央機(jī)關(guān)經(jīng)中國司法部將

34、上述債權(quán)轉(zhuǎn)讓命令送達(dá)給大連發(fā)日海產(chǎn)食品有限公司，但遭到大連發(fā)日海產(chǎn)食品有限公司的拒絕。1994年，原告五味晃向大連市中級(jí)人民法院提起承認(rèn)日本法法院的判決、債權(quán)凍結(jié)命令及債權(quán)轉(zhuǎn)讓命令的法律效力，對(duì)大連發(fā)日海產(chǎn)食品有限公司中的被告的投資額給予執(zhí)行的申請(qǐng)。大連市中級(jí)人民法院通過遼寧省高級(jí)人民法院向最高人民法院請(qǐng)示，在得到最高人民法院的復(fù)函于1994年11月5日作出裁定，駁回申請(qǐng)人五味晃的請(qǐng)求，主要理由是：依據(jù)民事訴訟法第266條（現(xiàn)為第282條）規(guī)定的規(guī)定，中國與日本國之間沒有締結(jié)或者參加相互承認(rèn)和執(zhí)行法院判決、裁定的國際條約，亦未建立相應(yīng)的互惠關(guān)系。 問題： （1）大連市中級(jí)人民法院是否應(yīng)受理五味

35、晃提出的申請(qǐng)? （2）大連中院的裁定是否適當(dāng)，為什么？ 二、首例中國法院判決在美國得到承認(rèn)與執(zhí)行案2011年6月底，湖北葛洲壩三聯(lián)實(shí)業(yè)股份有限公司（“三聯(lián)公司”）和湖北平湖旅游船有限公司（ “平湖公司”）（統(tǒng)稱為“原告”）訴美國羅賓遜直升機(jī)有限公司（“被告”）直升機(jī)產(chǎn)品侵權(quán)糾紛一案（“本案”）是第一例在美國申請(qǐng)承認(rèn)與執(zhí)行中國法院判決并獲得成功的標(biāo)志性案件。本案在中國法學(xué)界引發(fā)爭(zhēng)論。樂觀者認(rèn)為，由于中美兩國尚未簽署雙邊司法協(xié)助的條約，此案可能會(huì)肇始兩國司法互惠關(guān)系；審慎者則認(rèn)為案件的偶然性太大，不具備成為“案例”的潛質(zhì)。三、以色列法院首次執(zhí)行中國判決以色列特拉維夫地方法院于2015年10月6日做

36、出了一份具有里程碑意義的裁決：由中國地方法院做出的商業(yè)糾紛的判決，在以色列司法制度下是可執(zhí)行的（以下簡(jiǎn)稱判決）。原告江蘇省海外企業(yè)集團(tuán)有限公司與被告艾薩克萊特曼（以色列公民）在中國簽約，為后者負(fù)責(zé)的烏克蘭建設(shè)項(xiàng)目招聘和安置中國建筑工人。原告依約派遣工人至烏克蘭后，雙方產(chǎn)生糾紛，工人被遣返回中國。原告遂在中國南通市對(duì)被告提起索賠訴訟。2009年12月，江蘇省南通中院該案作出判決，判令被告（以色列公民）返還江蘇省海外企業(yè)集團(tuán)有限公司1000余萬元。該南通法院的判決即是以色列強(qiáng)制執(zhí)行程序的標(biāo)的。由于中以兩國之間沒有可適用的國際條約，特拉維夫地方法院在審查是否應(yīng)執(zhí)行該中國判決時(shí)，適用的是以色列外國判決

37、執(zhí)行法。依據(jù)該法，在無國際條約的情況下，承認(rèn)與執(zhí)行外國民事判決須滿足互惠條件。由于截至該案審判之日，中國法院還未審查過在中國執(zhí)行以色列判決的申請(qǐng)，因此，特拉維夫地方法院在判斷中以兩國是否存在互惠關(guān)系時(shí)產(chǎn)生爭(zhēng)論。以色列當(dāng)事人聘請(qǐng)的律師及專家證人提出，由于沒有中國法院執(zhí)行以色列法院判決的先例，根據(jù)“你幫我，我也幫你”的互惠原則，以色列法院不應(yīng)先行承認(rèn)中國法院的判決。而且中國之前曾因此理由拒絕承認(rèn)日本、英格蘭等國（地區(qū)）的民事判決。中國當(dāng)事人聘請(qǐng)的專家則強(qiáng)調(diào)，中以兩國的法院完全可以依據(jù)法律上的互惠原則承認(rèn)與執(zhí)行對(duì)方的判決。互惠原則旨在促進(jìn)國際間的司法互助，不是拒絕執(zhí)行外國判決的擋箭牌?；セ菰瓌t的建立

38、，必須有一方愿意邁出第一步才能實(shí)現(xiàn)兩國間的互惠互利，如果各國都止步不前，互惠原則就失去了實(shí)際意義。以色列法院先行承認(rèn)中國法院的判決是中以兩國在司法互助領(lǐng)域的良好開端，能夠進(jìn)一步促進(jìn)兩國間的貿(mào)易往來與財(cái)產(chǎn)安全。在聽完幾位中國法專家作出的，就中國法庭是否會(huì)執(zhí)行以色列法庭的判決表達(dá)了截然不同的看法，并審查了所有的證據(jù)之后，特拉維夫法院裁決如下：與此案有關(guān)的中國法為中華人民共和國民事訴訟法第281條和第282條，依之，當(dāng)中國法院審查外國判決執(zhí)行的申請(qǐng)時(shí)，應(yīng)當(dāng)考慮以下幾點(diǎn)：1）判決在其國內(nèi)為終局的、可執(zhí)行的；2）存在兩國皆為締約方的條約，或者與該申請(qǐng)國存在互惠關(guān)系，3）外國的判決不違反中國法律的基本原則

39、或者國家主權(quán)、安全、社會(huì)公共利益。上述立法使中國法院可基于互惠原則執(zhí)行外國的判決。關(guān)于中國法院曾拒絕執(zhí)行日本和英格蘭法院做出的幾次判決的事實(shí)，法庭認(rèn)為，這并不表示中國法院會(huì)拒絕執(zhí)行以色列判決。目前以色列和中國之間增強(qiáng)的貿(mào)易和相互關(guān)系，帶來了持久的公共利益，進(jìn)一步促進(jìn)了兩國之間的商業(yè)合作；這種利益是該案考慮的一個(gè)重要因素。根據(jù)本案所提交的證據(jù)，存在以色列判決在中國被執(zhí)行的合理可能性，即互惠的要求已在本案被證明?；谠谥袊鴪?zhí)行以色列判決的合理可能性假設(shè)，以色列特拉維夫地方法院最終決定執(zhí)行中國的判決。這在以色列司法制度的歷史中還是首次。本案對(duì)于中國法院在承認(rèn)與執(zhí)行外國法院時(shí)從事實(shí)上的互惠轉(zhuǎn)為法律上的

40、互惠具有重要啟示意義。補(bǔ)充問題：期間民事訴訟法第268條：被告在中華人民共和國領(lǐng)域內(nèi)沒有住所的，人民法院應(yīng)當(dāng)將起訴狀副本送達(dá)被告，并通知被告在收到起訴狀副本后三十日內(nèi)提出答辯狀。被告申請(qǐng)延期的，是否準(zhǔn)許，由人民法院決定。民事訴訟法第269條：在中華人民共和國領(lǐng)域內(nèi)沒有住所的當(dāng)事人，不服第一審人民法院判決、裁定的，有權(quán)在判決書、裁定書送達(dá)之日起三十日內(nèi)提起上訴。被上訴人在收到上訴狀副本后，應(yīng)當(dāng)在三十日內(nèi)提出答辯狀。當(dāng)事人不能在法定期間提起上訴或者提出答辯狀，申請(qǐng)延期的，是否準(zhǔn)許，由人民法院決定。民事訴訟法第270條：人民法院審理涉外民事案件的期間，不受本法第一百四十九條、第一百七十六條規(guī)定的限制

41、。上訴、答辯期為30日無審限關(guān)于中國法院曾拒絕執(zhí)行日本和英格蘭法院做出的幾次判決的事實(shí)，法庭認(rèn)為，這并不表示中國法院會(huì)拒絕執(zhí)行以色列判決。目前以色列和中國之間增強(qiáng)的貿(mào)易和相互關(guān)系，帶來了持久的公共利益，進(jìn)一步促進(jìn)了兩國之間的商業(yè)合作；這種利益是該案考慮的一個(gè)重要因素。根據(jù)本案所提交的證據(jù)，存在以色列判決在中國被執(zhí)行的合理可能性，即互惠的要求已在本案被證明?；谠谥袊鴪?zhí)行以色列判決的合理可能性假設(shè)，以色列特拉維夫地方法院最終決定執(zhí)行中國的判決。這在以色列司法制度的歷史中還是首次。本案對(duì)于中國法院在承認(rèn)與執(zhí)行外國法院時(shí)從事實(shí)上的互惠轉(zhuǎn)為法律上的互惠具有重要啟示意義。補(bǔ)充問題：期間民事訴訟法第268

42、條：被告在中華人民共和國領(lǐng)域內(nèi)沒有住所的，人民法院應(yīng)當(dāng)將起訴狀副本送達(dá)被告，并通知被告在收到起訴狀副本后三十日內(nèi)提出答辯狀。被告申請(qǐng)延期的，是否準(zhǔn)許，由人民法院決定。民事訴訟法第269條：在中華人民共和國領(lǐng)域內(nèi)沒有住所的當(dāng)事人，不服第一審人民法院判決、裁定的，有權(quán)在判決書、裁定書送達(dá)之日起三十日內(nèi)提起上訴。被上訴人在收到上訴狀副本后，應(yīng)當(dāng)在三十日內(nèi)提出答辯狀。當(dāng)事人不能在法定期間提起上訴或者提出答辯狀，申請(qǐng)延期的，是否準(zhǔn)許，由人民法院決定。民事訴訟法第270條：人民法院審理涉外民事案件的期間，不受本法第一百四十九條、第一百七十六條規(guī)定的限制。上訴、答辯期為30日無審限第十六章 國 際 商 事

43、仲 裁(International Commercial Arbitration)國際商事仲裁國際仲裁商事第一節(jié)概述一、概念（Definition）國際民事訴訟與國際商事仲裁的主要區(qū)別(Differences between Litigation and Arbitration) 1.國際商事仲裁機(jī)構(gòu)不是國家司法機(jī)關(guān)，不具有強(qiáng)制管轄權(quán)；法院是國家司法機(jī)關(guān)，具有法定管轄權(quán)。2.法官是國家任命的；仲裁員可由當(dāng)事人指定。3.通常情況下，國際商事仲裁中的當(dāng)事人不僅可以選擇實(shí)體問題應(yīng)適用的法律,而且可以就仲裁程序進(jìn)行選擇或約定；而在國際民事訴訟中，程序問題通常適用法院地法。4.法院審理案件一般是公開的；

44、而仲裁庭審理案件一般不公開進(jìn)行。 5.仲裁裁決在得不到有關(guān)當(dāng)事人的履行時(shí)，雖可得到法院的支持，但這種支持主要基于仲裁協(xié)議；而法院判決是以國家強(qiáng)制力為保證的。在仲裁的跨國執(zhí)行方面，存在多邊國際公約紐約公約。6.仲裁與訴訟相比，具有快捷性與專業(yè)性等特點(diǎn)。第二節(jié) 仲裁協(xié)議 (Arbitration Agreement) 一、概念（Definition）聯(lián)合國國際貿(mào)易法委員會(huì)國際商事仲裁示范法UNCITRAL Model Law on International Commercial Arbitration (1985) Article 7 二、仲裁協(xié)議的種類 （Categories of Arbit

45、ration Agreement） （1）仲裁條款(Arbitration Clause)（2）仲裁協(xié)議書(Arbitration Agreement)（3）包含仲裁協(xié)議的其他書面文件 (Other Documents in Writing Containing Arbitration Agreement) （一）提交仲裁的事項(xiàng) (Disputes to Arbitration) （二）仲裁地點(diǎn)(Place of Arbitration)（三）仲裁機(jī)構(gòu)(Arbitration Institution) （四）仲裁規(guī)則(Arbitration Rules)（五）裁決的效力(Effect of A