國家開放大學電大本科《國際私法》論述題題庫及答案（b試卷號：1020）

1、國家開放大學電大本科國際私法論述題題庫及答案(b試卷號：1020)一、論述題論保護工業(yè)產(chǎn)權(quán)的巴黎公約。答：保護工業(yè)產(chǎn)權(quán)的巴黎公約于1884年7月7生效。后來，英國、美國、日本、丹麥等國家先后加入了該公約。我國于1985年3月19日加入該公約。巴黎公約)以其歷史久、成員多、影響大而成為保護工業(yè)產(chǎn)權(quán)的最主要的國際公約。(2分)巴黎公約自締結(jié)以來，先后經(jīng)過6次修訂，產(chǎn)生了6個文本，目前，絕大多數(shù)成員國執(zhí)行的是斯德哥爾摩文本。(1分)巴黎公約并沒有給締約國提供一套統(tǒng)一適用的專利法和商標法，它僅僅為締約國規(guī)定了相互保護工業(yè)產(chǎn)權(quán)的幾項基本原則。這些基本原則是：國民待遇原則。優(yōu)先權(quán)原則。強制許可原則。獨立性

2、原則。論當代侵權(quán)行為的法律適用原則。答：傳統(tǒng)的侵權(quán)行為地法規(guī)則常常導致不公正的結(jié)果，因此傳統(tǒng)的侵權(quán)行為地法規(guī)則越來越受到學者的批評。當代學者提出了一些新的侵權(quán)行為的法律適用原則，主要包括以下幾種：侵權(quán)行為自體法侵權(quán)行為自體法是英國學者莫里斯于1951年根據(jù)“合同自體法”的概念提出的。侵權(quán)行為自體法指出，依最密切聯(lián)系原則去確定侵權(quán)行為準據(jù)法。侵權(quán)行為自體法這一新理論的運用，把單一的沖突規(guī)范形式發(fā)展成了多重的沖突規(guī)范形式，使傳統(tǒng)封閉的規(guī)范演變成為開放型的規(guī)范，適應了當今釆用多元化沖突規(guī)范的發(fā)展趨勢，并且在立法上得到了相應的肯定。侵權(quán)行為自體法雖然得到了世界各國的普遍承認，但是就其本身而言，存在著一

3、個難以克服的缺陷，即可選擇法律的不確定性。(5分)有限意思自治原則意思自治原則為法國學者杜摩蘭于16世紀提出，他主張契約關系應當適用當事人自主選擇的那一個法律?，F(xiàn)在一些國家的國際私法立法將這一原則引入了侵權(quán)領域。盡管賦予當事人的只是有限的意思自治,當事人協(xié)議選擇的法律也只能是法院地法，但無論對于國際私法理論還是司法實踐，這都是具有劃時代意義的突破，給侵權(quán)行為法律適用領域注入了新的活力。(5分)當事人的共同屬人法原則所謂當事人共同屬人法原則是指，如果侵權(quán)行為當事人中的加害人，和受害人具有共同國籍、或者他們的住所地、居所地位于同一個國家，侵權(quán)行為應適用當事人的共同本國法、共同住所地法或共同居所地法

4、。當事人共同屬人法原則在一定程度上有效地保護了受害人的利益，但我們應注意對這一原則的運用絕不能僵化。（5分）論“直接適用的法”及其特征。答：”直接適用的法”是指由于其自身所體現(xiàn)的立法目的和政策決定必須直接適用于某種涉外民商事關系的強制性法律規(guī)范。（3分）“直接適用的法”具有以下主要特征：（1）“直接適用的法”被適用的原因是因為這些法律規(guī)范是涉及一國政治、經(jīng)濟和社會制度等重大利益的強制性規(guī)范，其立法的目的在于維護這些重大利益，因此，要求排他地予以適用，這些法律本質(zhì)上具有必須或直接適用性。這是“直接適用的法”的本質(zhì)特征。（3分）（2）“直接適用的法”本身的內(nèi)容能夠為糾紛的解決提供依據(jù)，對當事人雙方

5、的權(quán)利義務有明確的規(guī)定，法院可以據(jù)此作出裁決。它所支配的是某個特定的重要問題即具有決定性意義的問題，而不是某一法律部門或領域。（3分）（3）從適用方法上看，它不通過法院地傳統(tǒng)法律適用規(guī)范的指引，而是由于其本質(zhì)要求直接適用于涉外民商事關系。（2分）（4）法院所適用的既可以是內(nèi)國“直接適用的法”也可以是外國的“直接適用的法。（2分）（5）這些“直接適用的法”不是一個確切的和完整的法律體系，而只是一些個別具體的法律規(guī)范，通常散見在一國國內(nèi)民商事私法中，甚或某些與涉外民商事關系有關的具有社會法性質(zhì)的規(guī)范中。此類規(guī)范的內(nèi)容和范圍是不明確的，各國根據(jù)本國具體情況予以確定。（2分）論聯(lián)合國國際貨物銷售合同公

6、約。答：（1）公約于1980年的維也納外交會議上通過，定名為聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約，于1988年1月1日生效。公約除序言和結(jié)尾外，正文分四個部分：適用范圍、合同訂立、貨物買賣、最后條款，共101條。（3分）（2）公約的適用范圍。公約適用于營業(yè)地在不同國家的當事人之間所訂立的貨物買賣合同。公約以當事人營業(yè)地位于不同國家作為判斷貨物買賣合同是否具有國際性的標準，當事人國籍不予考慮。（2分）公約第2條規(guī)定不適用于下列六種貨物買賣關系：供私人和家庭使用的買賣合同；以拍賣方式進行的買賣；根據(jù)法律執(zhí)行令狀或其他令狀進行的買賣；股票、投資證券、流通票據(jù)或貨幣的買賣；船舶或飛機的買賣；電力的買賣。（4分）

7、（3）公約的適用根據(jù)。公約在以下三種情況下適用：公約適用雙方營業(yè)地分別處于兩個締約國的當事人之間訂立的國際貨物買賣合同，但這種適用不具有強制性。如果締約國當事人在合同中未對法律適用作選擇，則公約當然適用于他們之間訂立的買賣合同。但是對國際慣例的選擇，不構(gòu)成對公約的排除適用。非締約國當事人可以通過意思自治選擇適用公約，但這種選擇必須是明示的。當事人雙方或一方營業(yè)所所在地國不是締約國，如果國際私法規(guī)范導致適用某一締約國的法律時，公約可以適用于他們之間訂立的貨物買賣合同。（4分）（4）我國的保留聲明。我國在1986年12月11日提交核準書時，對公約提出了兩項重要保留：關于國際貨物買賣合同書面形式的保

8、留。我國對依據(jù)國際私法規(guī)則導致適用公約的規(guī)定提出了保留。（2分）論意思自治原則。答：（1）意思自治原則是指在合同法律關系方面，當事人既然可以依據(jù)“契約自由”原則按照自己的意志創(chuàng)設某種權(quán)利義務關系，那么，他們當然有權(quán)自行決定合同應適用的法律；（2分）（2）意思自治原則由法國法學家杜摩蘭于16世紀創(chuàng)立。杜摩蘭在其所著的巴黎習慣法評述一書中作了詳盡的闡述。這一原則被世界各國普遍接受，成為確定合同準據(jù)法的首要原則；（2分）（3）意思自治原則，從意思自治的范圍來講，有無限意思自治原則和有限意思自治原則之分；（1分）無限意思自治原則主張當事人選擇法律的權(quán)利是絕對的，不受任何限制，當事人可以選擇任何一國法律

9、作為合同的準據(jù)法。事實上，絕對的權(quán)利和自由是不存在的，主張無限意思自治原則的國家也認為當事人選擇合同準據(jù)法時，必須滿足兩個條件：第一，當事人選擇法律的意思必須合法，不能排除與國家利益、社會公共利益有關的強制性法律規(guī)范的適用。第二，當事人選擇合同的準據(jù)法必須是善意的，有合法的目的。凡以脅迫、欺詐、惡意同謀等方式選擇準據(jù)法，凡故意規(guī)避強行性或禁止性法律規(guī)范選擇準據(jù)法，均屬無效選擇。（4分）有限意思自治原則主張當事人選擇的準據(jù)法必須與合同有內(nèi)在的聯(lián)系，當事人不得選擇與合同沒有實際聯(lián)系的國家的法律作準據(jù)法。（2分）（4）當事人選擇合同的準據(jù)法必須以一定的方式表現(xiàn)出來，表現(xiàn)選擇法律意圖的方式有兩種：明示

10、的意思自治和默示的意思自治。（1分）明示的意思自治是指合同當事人在締結(jié)合同之前或在爭議產(chǎn)生之后，以文字或言詞明確作出選擇合同準據(jù)法的意思表示。默示的意思自治是指當事人在合同中沒有明確規(guī)定應適用的準據(jù)法的情況下，通過締約行為或其他一些因素來推定當事人己默示同意合同受某一特定國家的法律支配。（3分）論確定涉外民事案件管轄權(quán)的原則。答：涉外民事案件管轄權(quán)是指一國依國際條約和國內(nèi)立法的規(guī)定所確定的受理涉外民事案件的權(quán)限范圍和對特定涉外民事案件行使審判權(quán)的資格。（2分）世界各國在確定涉外民事案件管轄權(quán)時，主要采取以下原則：屬人管轄原則屬人管轄原則是指以當事人國籍為標志確定管轄權(quán)。涉外民事案件的當事人，不

11、論是原告還是被告，也不管居住何處，當事人國籍國法院對案件享有管轄權(quán)。采取屬人管轄原則的國家主要是以法國為代表的拉丁法系國家。各國對與人身有關的案件，特別是離婚、監(jiān)護、親子、繼承等案件，原則上承認當事人本國法院享有管轄權(quán)。(3分)屬地管轄原則屬地管轄原則是指涉外民事案件的管轄權(quán)以地域為聯(lián)系因素，由該地域所屬國法院行使管轄權(quán)。屬地管轄原則可具體分為：以住所、居所、臨時所在地為聯(lián)系因素確定管轄權(quán)；以物之所在地為聯(lián)系因素確定管轄權(quán)；以訴訟原因發(fā)生地為聯(lián)系因素確定管轄權(quán)。(3分)協(xié)議管轄原則協(xié)議管轄原則是指雙方當事人根據(jù)意思自治原則，在爭議發(fā)生前或爭議發(fā)生后達成協(xié)議，把他們之間的爭議交由某一國法院審理。協(xié)議管轄可分為明示協(xié)議管轄和默示協(xié)議管轄。明示協(xié)議管轄指當事人達成書面協(xié)議，將爭議交由某國法院審理。默示協(xié)議管轄指當事人之間未達成書面協(xié)議，一方當事人在某國法