張明若：要讓創(chuàng)業(yè)者兌現(xiàn)人力資本(共12頁)

1、張明若：要讓創(chuàng)業(yè)者兌現(xiàn)(duxin)人力資本張明若律師是尚倫律師事務所創(chuàng)始合伙人，他專注于投融資領(lǐng)域近十年，是著名天使投資(tu z)人雷軍、徐小平的個人投資律師。在風險投資及私募融資、公司兼并收購、公司業(yè)務等方面具有豐富的經(jīng)驗。在創(chuàng)設(shè)尚倫律師事務所之前，張律師曾作為合伙人就職于一家(y ji)國內(nèi)知名律師事務所，在并購和訴訟方面有著豐富的經(jīng)驗和良好的業(yè)績。張律師擁有注冊會計師資格和中國律師資格。張律師曾主持和參與了東方集團、龍建集團、光明家具等國內(nèi)公司的上市及融資項目，圣侖集團、邢鋼集團等大型國有企業(yè)改制項目，廣州多玩科技有限公司、北京小米科技有限公司、北京多看科技有限責任公司等的境外私募股

2、權(quán)融資項目，以及數(shù)百個天使投資、企業(yè)并購項目。2015年6月6-7日，天使茶館推出的天使實戰(zhàn)學院第一期北京班正式開班，張明若律師作為天使實戰(zhàn)學院第一期北京班的導師之一，在9月13日第4次課上給學員做了“創(chuàng)業(yè)投資中的法律問題”的主題分享。下面就是詳細的分享內(nèi)容（之一）：首先，很高興來到天使茶館，跟天使實戰(zhàn)學院的學員們一起交流，今天和大家一起探討投資創(chuàng)業(yè)公司時所面臨的法律問題。首先，我們要知道創(chuàng)業(yè)公司的設(shè)立，實際上是一種比較特殊的模式。我想先問大家一個問題：正常情況下，我們獲得一個公司的股權(quán)有那些方式？（互動）投資是最常見的，我們買上市公司股權(quán)就是花錢買它的股票，這是中國公司法所承認的取得股權(quán)最常

3、見方式。如果我們現(xiàn)在投資一家創(chuàng)業(yè)公司，或者我們作為創(chuàng)始投資人參與設(shè)立一家公司。創(chuàng)始人他拿什么獲得股權(quán)？比如我作為投資人出了1000萬，投給初創(chuàng)公司，公司創(chuàng)始人出50萬，那么股權(quán)應該怎么設(shè)置？比較可能的結(jié)果是創(chuàng)業(yè)者占80%，我只占20%！那么創(chuàng)業(yè)者80%的股權(quán)是怎么拿到的？是出資50萬所得到的嗎？投資人投了1000萬只占20%股份，那么這個公司的估值就是5000萬，創(chuàng)始人的50萬按出資金額計算只占1%的份額，那么創(chuàng)始人所擁有的80%股份里另外79%是什么獲得的？有個名詞可以來解釋這個問題，法律上有個標準說法叫“人力資本(rn l z bn)”。出錢或者任何能夠換算成錢的東西叫做“物力資本”。那么

4、人力資本是什么？用我自己的話來解釋，就是創(chuàng)始人獲得這個公司股權(quán)的原因，是因為他有個承諾：他要帶領(lǐng)團隊把這個公司做起來，創(chuàng)始人要確認在這家公司工作，要擔任CEO或者其他重要崗位，他要投入自己的管理能力或者技術(shù)能力或者其他資源(zyun)，總之他會把以后的貢獻當成錢，以此換成公司的股權(quán)。我給創(chuàng)業(yè)公司(n s)下了一個定義，分三個層次來理解：第一個層次：創(chuàng)業(yè)投資模式以承認人力資本為基本假設(shè)。第二個層次：以人力資本為主導。傳統(tǒng)模式下，投資人做企業(yè)是拿錢請CEO，這時錢是主導，是錢找人。而創(chuàng)業(yè)公司模式下，是人找錢，創(chuàng)始人看好一件事情，他說服投資人，讓投資人相信他能把這個項目做起來。你現(xiàn)在給他投一些錢，他

5、可能讓你賺上百倍。這是人找錢，所以人是主導，這是創(chuàng)業(yè)公司模式的核心特點。第三個層次：人力資本和物力資本結(jié)合，以人力資本為核心。需要說明的是，公司里這兩類股東：創(chuàng)始人和投資人，他們的訴求是不一樣的。投資人的訴求是投資收益或者榮譽，創(chuàng)始人的訴求是做一家偉大的企業(yè)，他是企業(yè)的代表和所有者。大家知道馬云、馬化騰、雷軍等，這些創(chuàng)業(yè)者對這個企業(yè)而言不僅僅是最初的創(chuàng)立者和投資人，我聽過很多的成功創(chuàng)業(yè)者說，不舍得賣掉公司股票，缺錢也不賣，有種賣兒賣女的感覺。所以創(chuàng)始人對企業(yè)是一種貢獻，是要把這個企業(yè)做大做強，未來要成為一個企業(yè)家。再往下說，現(xiàn)在作為投資人，我投錢給他,投資人的義務是簽合同、打款。那創(chuàng)始人的義務

6、是什么？創(chuàng)始人投的是人力資本，人力資本是投資人投錢之后才開始投入，是一個很漫長的過程。有的創(chuàng)始人說，你投錢給我，是因為我的企業(yè)值那么多錢，你看中的是我的專利等。我會問他，如果專利的所有者不更新技術(shù)，這專利馬上就不值錢了，真正值錢的不是專利，而是專利背后技術(shù)的持續(xù)更新，所以我給你的估值是未來的估值，是你未來可能值很多錢，我考慮到未來的時間成本和風險因素，給你折成現(xiàn)在的估值，也就是說，我給你估值的是你的人力資本，而你的人力資本必須在我投資之后，在漫長的歲月里逐漸實現(xiàn)。一個創(chuàng)業(yè)團隊的成員，我通常喜歡用兩種身份來區(qū)分：一種叫做職業(yè)經(jīng)理人，一種叫做創(chuàng)業(yè)者。職業(yè)經(jīng)理人加入團隊，是因為獲得了對個人的認可，包

7、括提供給他的工作環(huán)境、職業(yè)地位和工作內(nèi)容等都讓他比較滿意，所以他會加入。創(chuàng)業(yè)者加入團隊，則是因為這個團隊會有一個偉大的未來，他加入是因為他認為跟你一起能夠創(chuàng)造未來。這是完全不同的兩種情況，我們可以想想，所有那些(nxi)創(chuàng)業(yè)成功的，在最初的幾年，企業(yè)從無到有，企業(yè)的團隊核心都是創(chuàng)業(yè)者，他們都不是一個人在創(chuàng)業(yè)，而是一個團隊在創(chuàng)業(yè)。所以作為投資人，有時我們不是投資給一個人，而是投資給一個團隊。我做了一個創(chuàng)業(yè)公司模式的模型，我把它叫“板凳模型”：上面一橫是板凳面，下面有向左、向右各一條傾斜的板凳腿。上面的橫板是公司的目標，目標是平的，就是投資人和創(chuàng)業(yè)者參與這家創(chuàng)業(yè)公司都有一個讓公司獲得成功的共同目標

8、。投資人通過投資，承擔高風險，期望獲得高回報；創(chuàng)業(yè)者通過這家公司，實現(xiàn)人生理想，成為(chngwi)一個偉大的企業(yè)家，那么雙方都有參與這件的事的合理目標。但是作為投資人，出資多，但所占的股份少，投資人在企業(yè)的話語權(quán)有限，所以我們看到大多數(shù)的法律協(xié)議，基本上全都是保護投資人、約束創(chuàng)始人的。如果有投資人簽署的法律協(xié)議非常簡單，沒有什么特殊(tsh)權(quán)利，說明這位投資人對這種模式的本質(zhì)不理解。目前情況下，中國公司法的同股同權(quán)，意味著不同股東的權(quán)力都一樣，那不是我們創(chuàng)業(yè)公司模式本身的特點。中國公司法的基本假設(shè)，是所有的股東都是按實際出資獲得股權(quán)，所以你的權(quán)力基本上應該一樣，這個顯然不符合創(chuàng)業(yè)投資的模式

9、。對于投資人來說，他的出資義務是前置的，簽署投資協(xié)議之后就要履行；而對于創(chuàng)始人來說，他投入人力資本的義務是后置的，在簽署投資協(xié)議之后的很多年里逐步實現(xiàn)。因此，投資人會要求通過投資協(xié)議，在雙方利益分配、對創(chuàng)始人的限制、投資人股權(quán)變現(xiàn)保證（退出條款）、對公司投資后的信息獲取及管理（保護性條款）等幾個方面來控制風險、獲得保護。在早期投資的實際操作中，我經(jīng)常跟投資人說，誰出第一版協(xié)議，就意味著誰在交易中起主導作用。所以我們(w men)團隊花了一個月的時間，制作了一個創(chuàng)業(yè)公司的天使階段投資協(xié)議模板，我自己感覺是目前投資人使用中比較好的模板，上網(wǎng)搜一下天使投資法律文件模板就能下載，這是給廣大天使投資人提

10、供的一個福利。因為是早期項目，我們把這個做得比較簡單，合同條款部分大概十頁左右，我們做了上萬字的條款解析，希望能給大家提供一些便利。我舉一個例子(l zi)，假設(shè)我作為投資人，投了1000萬獲得(hud)某家公司20%股份，后來因為種種原因，公司不干了，創(chuàng)始人把這家公司整體賣掉，或者把公司的核心資產(chǎn)賣掉，總之他不干了要清算，那么在清算的時候，我們怎么分這個錢呢？假設(shè)這公司賣了1億，這1億里面，我先分走1000萬，并且加上一定的收益率，比如說50%，我就先拿走1500萬（總計150%），這些是我當初的投資本金和相應的收益。剩下8500萬，我持有公司20%的股份，我再分8500的20%。這是一種比

11、較合理的清算分配方式，對創(chuàng)始人或者投資人我都會這么說。這種方式可能很多創(chuàng)業(yè)者理解不了、接受不了，我會給他們舉一個例子：加入我出錢買了一條船，我把這條船交給漁夫去打魚，我們倆說好了按二八比例分魚。漁夫打魚要冒風險，他拿八成，我出船，拿二成收益。然后打了3個月的魚，打完魚回來，如果我們連船和魚一起二八分，那我當然不干，因為這個船是我自己出的。但按照目前的公司法，是要船和魚一起按二八分的。既然公司法要求按二八分，那么它就默認船也是你倆按照二八的比率出的錢。但實際不是這樣，船是投資人買的，漁夫就只負責打魚，這就是創(chuàng)業(yè)模式的一個核心特點。船不是我們的創(chuàng)業(yè)成果，魚才是我們創(chuàng)業(yè)成果。所以啟動資金不是我們的創(chuàng)

12、業(yè)成果，啟動資金之外的部分才是我們的創(chuàng)業(yè)成果。這種分配方案實際上是對投資人的一種保護，但是依然有很多的投資人不理解。我以前遇到過類似的案子，當時投資人很看好一個項目，但在協(xié)議里就沒有這個條款，我就給投資人解釋。我打比方說，我們現(xiàn)在投了1000萬，占了20%股份，后來項目3000萬賣了，看上去是賺了。但按照股份我只能分600萬，我們當初可是投資了1000萬的，我們實際上是賠了。創(chuàng)始人占80%股份，他分得了2400萬，不僅把他賺的全分走了，還分走了投資人的錢。這樣合理嗎？當然不合理，我們的出資不對等，他不應該分投資人出資的那部分。這就是清算股權(quán)的原理。近些年我覺得在操作上有很多東西變了，創(chuàng)業(yè)公司與

13、投資之間的供需關(guān)系發(fā)生了變化。原來是投資人強勢，而現(xiàn)在創(chuàng)業(yè)者越來越強勢。我特別不支持投資人在這方面讓步，因為你放棄了對自己的保護，當公司“板凳(bndng)模型”的一條凳子腿是傾斜的（出資義務不對等），那么另一條凳子腿也要對稱傾斜（權(quán)利約束不對等），否則出問題就也不遠了。有人可能會問，如果簽署了按照這種保護機制設(shè)計的協(xié)議條款(tiokun)，法律上會支持我們嗎？首先，我們考慮的不是法律執(zhí)行層面，我們先考慮的是合理的制度安排；然后，在這個基礎(chǔ)上考慮怎么實現(xiàn)它。因為實現(xiàn)它是操作操作層面的事，是律師要做的事。這一條確實跟公司法的規(guī)定有直接的沖突。公司法賦予股東四大權(quán)力，其中有兩個放開，兩個沒放開。沒

14、放開的是股東出資必須按照出資比例來、清算分配必須按股權(quán)比例來；放開的是表決權(quán)和分紅權(quán)可以股東之間自由約定。這是公司法目前的情況，它半遮半掩地開放了一定的自由約定空間，但是清算這塊目前還沒有開放。沒開放我們怎么執(zhí)行呢？首先，我們清算不一定是公司清算，我們可以先分紅，先不走清算手續(xù)，分紅可以自由決定，我們可以通過分紅先把應得的分了，剩下的再按股權(quán)比例分配，這是一種(y zhn)方法。這么操作，首先是認可這種制度安排是合理的，對我們投資人有好處，對整個模式有好處，只不過公司法目前尚有一些障礙，我們也在努力試圖推動修改，但是不管他修改與否，我們這么設(shè)計是完全應該的。清算優(yōu)先權(quán)的設(shè)計與實施，其中(qzh

15、ng)有一些技巧。首先，清算優(yōu)先權(quán)有一些制度變更。第一，啟動公司清算，可以要求是包括創(chuàng)業(yè)者在內(nèi)所有人一起覺得這事不做了，才有這樣清算的權(quán)利，或者只需投資人全部(qunb)同意就可以，或者是某一輪投資人同意即可；第二，可以要求一定收益率。因為時間是有價值的，即便不考慮貨幣貶值，就是把錢放在銀行里面也是有利息的。那么投資人要求拿回本金，拿回這條船，還可以要求拿回一些利息（收益）。收益率也兩種算法，一種是設(shè)定一個固定數(shù)，比如1000萬本金(bnjn)加50%的收益率、1500萬本金加100%的收益率等，比例從20%80%；還有一種方法是按年復利，約定一個年收盈率，比如按照年息8%-10%計算。上述清

16、算優(yōu)先權(quán)收益率的兩種方法，后者時間越長越好，跟時間有關(guān)系，我個人傾向于前者。原因如下：正常的創(chuàng)業(yè)項目，通常情況下我們期望至少發(fā)展個兩、三年實現(xiàn)突破性發(fā)展，但也可能我們投了半年之后就不做了，這種情況并不正常。如果約定的利息是按年復利計算，時間很長的話，會讓創(chuàng)始人挺不下去，如果利息太高了，清算額完都被投資人分走，創(chuàng)始人什么也沒有，那這事可能一開始大家就會選擇不做了。這種例子我接觸過，一家做了快七年的企業(yè)，大家都覺得這個項目賣還能賣出去，但是再往下做沒什么太大前景了，那干脆賣了，我們還能收回很多投資收益。但是由于這個清算收益率太高、時間又長，創(chuàng)業(yè)者一算，我賺了一些錢全被你們清算走了，剩下什么都沒有了

17、，他肯定不干。所以我建議規(guī)定一個固定數(shù)。第二個就是收益率的大小，從投資人的角度，顯然收盈率越高越好，但是對于這個項目而言，并不盡然。還是舉一個例子，投資人投了一個挺好的項目，創(chuàng)始人也很開心，當時清算收益率定了180%（加上本金）。三個月后A輪來了，投資人說之前你們都定了180%的收益了，那我總得在之前基礎(chǔ)上加一點到200%。我得體現(xiàn)我的能力，不能比之前的收益率低吧。每個次輪如果都漲一點，到C輪就沒法干了。現(xiàn)在我在定清算優(yōu)先收益率的時候，我自己大概掌握的原則是天使人早期放棄收益率，A輪是120%150%，B輪150%180%。成熟(chngsh)（Vesting）制度(zhd)什么意思？比如說我

18、投1000萬占20%，我要求創(chuàng)始人在這家公司工作至少四年，假定四年成熟期，期滿才能拿到全額的股份。如果創(chuàng)始人沒有兌現(xiàn)這個條件，沒有在公司工作滿四年，那他成熟的部分股份可以拿走，沒到成熟期的股份按照原來的價格，退還給公司或給投資人。這就是說，投資人獲得的股權(quán)，附有一種強制回購創(chuàng)始人不確定(qudng)股權(quán)的權(quán)利。我認為成熟制度在整個創(chuàng)業(yè)投資模式所有條款中，是最重要、最核心的，實際上它契合人力資本出資的后付義務。因為創(chuàng)始人是以人力資本獲得股權(quán)，他是后付義務。我們還可以給它規(guī)定更多標準，比如用職位來約定成熟期，按照創(chuàng)始人擔任CEO職務約定成熟期，責任和義務是同職位聯(lián)系在一起的，如果你不是CEO了，即

19、便還在企業(yè)里，但是仍然可以視為不成熟。舉個例子，我的一個委托人看好一個項目，他打算出資做，他計劃給創(chuàng)業(yè)者20%股份。但創(chuàng)業(yè)者要25%，我去幫他談這個事情。結(jié)果，我談完以后，我給了創(chuàng)業(yè)者45%的股份！大家可能覺得不可思議，沒錯，最后給了創(chuàng)業(yè)者45%股份。為什么會是這樣的結(jié)果？首先，我問他們倆，假如你們的企業(yè)將來做成了阿里巴巴，你們誰是馬云？他們都認為創(chuàng)業(yè)者才是馬云。然后我又問，如果會有A輪或者其他投資人進來，一看創(chuàng)業(yè)者才20%的股份，他們還會投嗎？最后我問投資人，如果將來真的有可能把企業(yè)做成阿里巴巴，這個創(chuàng)始人還會拿著20%的股份呆在這個公司嗎？肯定不會，因為貢獻和回報不平衡。雖然我給了創(chuàng)業(yè)者4

20、5%的股份，但我建議設(shè)置一個成熟條款。成熟條件是什么？第一，創(chuàng)始人繼續(xù)擔任公司CEO，但董事會可以隨時免除CEO職務，董事會基本由投資方做主。創(chuàng)業(yè)者每干滿一年，就能拿到45%的四分之一，最后干滿四年成熟100%，拿到全部的45%股份；第二，可以限定一些成熟條件，比如限定半年拿到A輪或估值不低于多少錢，同樣先給創(chuàng)始人20%，做到了另外的限定承諾再給20%，這樣到A輪的時候，創(chuàng)始人也有一個比較合理的股權(quán)結(jié)構(gòu)。剩下5%放一個很遠的目標，比如B輪、C輪或者其他的，達到那個階段再給5%。這樣做的好處是，避免創(chuàng)始人因為股份太低而在中途離開，讓他有一個努力奮斗可以拿到的預期承諾。高科技、互聯(lián)網(wǎng)、移動互聯(lián)網(wǎng)等

21、的公司，就適用這種模式，因為這類公司早期主要依賴創(chuàng)始人。一般來說這類項目，如果創(chuàng)始人中途離開了，那這個企業(yè)倒閉的可能性很大。另外，成熟條款還可以適用于一種情況，比如創(chuàng)始人有好幾位，大家(dji)股份差不多。為了企業(yè)發(fā)展，必須要有一個大股東或者領(lǐng)頭人，那么可以每人拿出一點股份做一個池子，將來依據(jù)成熟條款給予CEO特殊(tsh)獎勵，誰能做CEO滿一定年限，就可以拿到相應的股份。以前(yqin)看過一個例子，有個公司5個創(chuàng)始人，每人20%股份，大家股份一樣，誰聽誰的，怎么解決和領(lǐng)導核心問題，誰都想當老大，都不服別人，怎么辦？我?guī)退麄冏稍儠r就說，你們必須要解決一個核心問題，不能多頭領(lǐng)導。我說你們五個人一人