第二章國際私法的淵源

1、第一節(jié)第一節(jié) 國內(nèi)法淵源國內(nèi)法淵源第二節(jié)第二節(jié) 國際法淵源國際法淵源第三節(jié)第三節(jié) 一般法律原則和法律學(xué)說一般法律原則和法律學(xué)說中國大百科全書中國大百科全書 法學(xué)卷法學(xué)卷：法的淵源，：法的淵源，簡稱法源，源于羅馬法，意即法的源泉。簡稱法源，源于羅馬法，意即法的源泉。這一術(shù)語在法學(xué)中有兩種不同使用，一種這一術(shù)語在法學(xué)中有兩種不同使用，一種是在法的本質(zhì)意義上使用，指法形成的力是在法的本質(zhì)意義上使用，指法形成的力量從何而來，即法的效力根據(jù)；另一種是量從何而來，即法的效力根據(jù)；另一種是指法是通過何種方式創(chuàng)立的，表現(xiàn)為何種指法是通過何種方式創(chuàng)立的，表現(xiàn)為何種法律文件的形式或者是國家認(rèn)可的習(xí)慣，法律文件的形

2、式或者是國家認(rèn)可的習(xí)慣，此即法律的形式淵源。此即法律的形式淵源。 法的淵源就是法的表現(xiàn)形式。法在這種意法的淵源就是法的表現(xiàn)形式。法在這種意義上的淵源是多樣的，而且隨著社會(huì)經(jīng)濟(jì)、義上的淵源是多樣的，而且隨著社會(huì)經(jīng)濟(jì)、文化的發(fā)展不斷演變。不同國家在這方面文化的發(fā)展不斷演變。不同國家在這方面也有所不同。也有所不同。國際私法的淵源是指國際私法的表現(xiàn)形式，國際私法的淵源是指國際私法的表現(xiàn)形式，它主要包括國內(nèi)法淵源和國際法淵源兩大它主要包括國內(nèi)法淵源和國際法淵源兩大方面。此外，一般法律原則和法律學(xué)說也方面。此外，一般法律原則和法律學(xué)說也有所涉及。有所涉及。(a) international convent

3、ions, whether general or particular, establishing rules expressly recognized by the contesting states;(b) international custom, as evidence of a general practice accepted as law;(c) the general principles of law recognized by civilized nations;(d) subject to the provisions of Article 59, judicial de

4、cisions and the teachings of the most highly qualified publicists of the various nations, as subsidiary means for the determination of rules of law.This is a text of the highest authority, and we may fairly assume that it influences the way that other courts and tribunals approach the sources of int

5、ernational law.規(guī)約規(guī)約第第3838條的全文如下：條的全文如下：“法院對(duì)于陳訴各項(xiàng)法院對(duì)于陳訴各項(xiàng)爭端，應(yīng)依國際法裁判之，裁判時(shí)應(yīng)適用：爭端，應(yīng)依國際法裁判之，裁判時(shí)應(yīng)適用： （子）不論普通或特別國際協(xié)約，確立訴訟當(dāng)（子）不論普通或特別國際協(xié)約，確立訴訟當(dāng)事國明白承認(rèn)之規(guī)條者。（事國明白承認(rèn)之規(guī)條者。（international international conventions, whether general or particular, conventions, whether general or particular, establishing rules expres

6、sly recognized by establishing rules expressly recognized by the contesting parties)the contesting parties) （丑）國際習(xí)慣，作為通例之證明而經(jīng)接受為（丑）國際習(xí)慣，作為通例之證明而經(jīng)接受為法律者。法律者。(international custom, as evidence (international custom, as evidence of a general practice accepted as law)of a general practice accepted as la

7、w) （寅）一般法律原則（寅）一般法律原則(general principles of (general principles of law)law)為文明各國所承認(rèn)者。為文明各國所承認(rèn)者。 （卯）在第（卯）在第5959條規(guī)定之下，司法判例及各國權(quán)條規(guī)定之下，司法判例及各國權(quán)威最高之公法學(xué)家學(xué)說，作為確定法律原則的補(bǔ)助威最高之公法學(xué)家學(xué)說，作為確定法律原則的補(bǔ)助資料者。資料者。(as subsidiary means for the (as subsidiary means for the determination of rules of law)determination of rules

8、 of law)任何國家都在不同程度上調(diào)整涉外民商事任何國家都在不同程度上調(diào)整涉外民商事法律關(guān)系的規(guī)范規(guī)定在國內(nèi)法中。因此，法律關(guān)系的規(guī)范規(guī)定在國內(nèi)法中。因此，國內(nèi)法成為國際私法的一個(gè)主要淵源，具國內(nèi)法成為國際私法的一個(gè)主要淵源，具體包括國內(nèi)立法、國內(nèi)判例等。體包括國內(nèi)立法、國內(nèi)判例等。在成文法國家，國際私法規(guī)范大都規(guī)定在在成文法國家，國際私法規(guī)范大都規(guī)定在國內(nèi)立法中。即使在普通法系的國家，國國內(nèi)立法中。即使在普通法系的國家，國際私法規(guī)范在其國內(nèi)立法中也多有反映。際私法規(guī)范在其國內(nèi)立法中也多有反映。國際私法所包括的外國人的民商事法律地國際私法所包括的外國人的民商事法律地位規(guī)范、沖突規(guī)范、國際民

9、事訴訟和國際位規(guī)范、沖突規(guī)范、國際民事訴訟和國際商事仲裁規(guī)范，均可見于國內(nèi)立法。商事仲裁規(guī)范，均可見于國內(nèi)立法。國際私法的國內(nèi)立法經(jīng)歷了一個(gè)從分散立國際私法的國內(nèi)立法經(jīng)歷了一個(gè)從分散立法到集中立法的過程。各國的具體發(fā)展程法到集中立法的過程。各國的具體發(fā)展程度差異很大。度差異很大。許多國家的國內(nèi)立法都確立了關(guān)于外國人許多國家的國內(nèi)立法都確立了關(guān)于外國人的民商事法律地位規(guī)范，有的國家集中規(guī)的民商事法律地位規(guī)范，有的國家集中規(guī)定在外國人法律地位法中，有的國家分別定在外國人法律地位法中，有的國家分別在憲法、民法、商法、民事訴訟法、仲裁在憲法、民法、商法、民事訴訟法、仲裁法以及其他單行法規(guī)中加以規(guī)定。法

10、以及其他單行法規(guī)中加以規(guī)定。在我國，有關(guān)外國人民商事法律地位規(guī)范主要在我國，有關(guān)外國人民商事法律地位規(guī)范主要在在中華人民共和國憲法中華人民共和國憲法、民法通則民法通則、公司法公司法商標(biāo)法商標(biāo)法以及相關(guān)的條例中。以及相關(guān)的條例中。中華人民共和國憲法中華人民共和國憲法第第18條明確規(guī)定：條明確規(guī)定：“中華人民共和國允許外國的企業(yè)和其他經(jīng)濟(jì)中華人民共和國允許外國的企業(yè)和其他經(jīng)濟(jì)組織或者個(gè)人依照中華人民共和國法律的規(guī)定組織或者個(gè)人依照中華人民共和國法律的規(guī)定在中國投資，同中國的企業(yè)或者其他經(jīng)濟(jì)組織在中國投資，同中國的企業(yè)或者其他經(jīng)濟(jì)組織進(jìn)行各種形式的經(jīng)濟(jì)合作。在中國境內(nèi)的外國進(jìn)行各種形式的經(jīng)濟(jì)合作。在

11、中國境內(nèi)的外國企業(yè)和其他外國經(jīng)濟(jì)組織以及中外合資經(jīng)營企企業(yè)和其他外國經(jīng)濟(jì)組織以及中外合資經(jīng)營企業(yè)，都必須遵守中華人民共和國的法律。它們業(yè)，都必須遵守中華人民共和國的法律。它們的合法權(quán)利和利益受中華人民共和國法律的保的合法權(quán)利和利益受中華人民共和國法律的保護(hù)。護(hù)。”最早以國內(nèi)立法方式規(guī)定沖突規(guī)范的是最早以國內(nèi)立法方式規(guī)定沖突規(guī)范的是1756年年巴伐利亞法典巴伐利亞法典，后來又有了，后來又有了1794年年普魯士邦一般法典普魯士邦一般法典。但最具。但最具影響力的是影響力的是1804年年法國民法典法國民法典。迄今為止，大多數(shù)國家采取的有關(guān)沖突規(guī)迄今為止，大多數(shù)國家采取的有關(guān)沖突規(guī)范在國內(nèi)法中的立法方式

12、可以歸納為四種。范在國內(nèi)法中的立法方式可以歸納為四種。1、在民法典不同篇章中分別列入相關(guān)的沖突、在民法典不同篇章中分別列入相關(guān)的沖突規(guī)范，或者在民法總則中規(guī)定沖突規(guī)范。規(guī)范，或者在民法總則中規(guī)定沖突規(guī)范。例如，例如，1756年年巴伐利亞法典巴伐利亞法典、1794年年普魯士邦一般法典普魯士邦一般法典以及以及1804年年法國民法國民法典法典。隨后，又有隨后，又有1811年年奧地利民法典奧地利民法典、1865年年意大利民法典意大利民法典、1867年年葡萄葡萄牙民法典牙民法典和和1888年年西班牙民法典西班牙民法典。進(jìn)入二十世紀(jì)后，一些國家仍然保留了在民法進(jìn)入二十世紀(jì)后，一些國家仍然保留了在民法典總則

13、中規(guī)定沖突規(guī)范的做法，如典總則中規(guī)定沖突規(guī)范的做法，如1946年年希臘民法典希臘民法典和和1978年年意大利民法典意大利民法典。在立法模式上，采取這種作法的國家大都受在立法模式上，采取這種作法的國家大都受法國民法典法國民法典的影響，僅僅是在民法典中集的影響，僅僅是在民法典中集中后分散加入一些沖突規(guī)范的條文，不僅規(guī)定中后分散加入一些沖突規(guī)范的條文，不僅規(guī)定的非常簡單，而且設(shè)計(jì)的事項(xiàng)和調(diào)整范圍也非的非常簡單，而且設(shè)計(jì)的事項(xiàng)和調(diào)整范圍也非常有限。常有限。在內(nèi)容上，采取這種作法的國家在立法中多以在內(nèi)容上，采取這種作法的國家在立法中多以本國法（即當(dāng)事人的國籍所屬國家的法律）為本國法（即當(dāng)事人的國籍所屬國

14、家的法律）為屬人法，并讓屬人法適用于較廣的范圍。而且，屬人法，并讓屬人法適用于較廣的范圍。而且，這些立法中為數(shù)有限的沖突規(guī)范大多只采用一這些立法中為數(shù)有限的沖突規(guī)范大多只采用一個(gè)硬性的單向連結(jié)點(diǎn)來構(gòu)成，因此非常封閉。個(gè)硬性的單向連結(jié)點(diǎn)來構(gòu)成，因此非常封閉。例如，例如，法國民法典法國民法典中的大部分沖突規(guī)范，中的大部分沖突規(guī)范，或僅涉及與法國有關(guān)的法律關(guān)系，或僅指定應(yīng)或僅涉及與法國有關(guān)的法律關(guān)系，或僅指定應(yīng)適用法國的法律。適用法國的法律。2、在民法典中列入專節(jié)、專章或?qū)＞幈容^系、在民法典中列入專節(jié)、專章或?qū)＞幈容^系統(tǒng)地對(duì)沖突規(guī)范加以規(guī)定。統(tǒng)地對(duì)沖突規(guī)范加以規(guī)定。以專節(jié)規(guī)定的有以專節(jié)規(guī)定的有194

15、8年年埃及民法典埃及民法典和和1972年年加蓬民法典加蓬民法典。以專章規(guī)定的有以專章規(guī)定的有1966年年葡萄牙民法典葡萄牙民法典。以專編規(guī)定的有以專編規(guī)定的有1984年年秘魯民法典秘魯民法典。這樣的方式比較系統(tǒng)，便于查閱和適用，是發(fā)這樣的方式比較系統(tǒng)，便于查閱和適用，是發(fā)展的結(jié)果。但大多數(shù)的規(guī)定仍然不夠全面。而展的結(jié)果。但大多數(shù)的規(guī)定仍然不夠全面。而且，把作為國際私法的主要規(guī)范之一的沖突規(guī)且，把作為國際私法的主要規(guī)范之一的沖突規(guī)范放在民法典中加以規(guī)定，由于民法典本身的范放在民法典中加以規(guī)定，由于民法典本身的內(nèi)容和體系的限制，這種規(guī)定不可能反映出國內(nèi)容和體系的限制，這種規(guī)定不可能反映出國際私法的

16、全貌。際私法的全貌。3、在單行法規(guī)中就該法規(guī)所涉問題規(guī)定沖、在單行法規(guī)中就該法規(guī)所涉問題規(guī)定沖突規(guī)范。例如英國突規(guī)范。例如英國1882年匯票法年匯票法和和1999年年中華人民共和國合同法中華人民共和國合同法的有的有關(guān)規(guī)定。關(guān)規(guī)定。4、以法典或單行法規(guī)的形式制定系統(tǒng)的沖、以法典或單行法規(guī)的形式制定系統(tǒng)的沖突規(guī)范，如突規(guī)范，如1978年年奧地利聯(lián)邦國際私奧地利聯(lián)邦國際私法法規(guī)法法規(guī)。以法典或單行法規(guī)的形式制定。以法典或單行法規(guī)的形式制定系統(tǒng)的沖突規(guī)范代表了國際私法立法的新系統(tǒng)的沖突規(guī)范代表了國際私法立法的新趨勢。趨勢。在傳統(tǒng)的國際私法單行立法中，大多只含在傳統(tǒng)的國際私法單行立法中，大多只含有涉及法

17、律適用的沖突規(guī)范，關(guān)于國際民有涉及法律適用的沖突規(guī)范，關(guān)于國際民商事管轄權(quán)以及外國判決的承認(rèn)和執(zhí)行問商事管轄權(quán)以及外國判決的承認(rèn)和執(zhí)行問題則非常匱乏，而是由國家的民事訴訟法題則非常匱乏，而是由國家的民事訴訟法另作規(guī)定。另作規(guī)定。即使在立法中有這些規(guī)定，但其有關(guān)制度，即使在立法中有這些規(guī)定，但其有關(guān)制度，如在允許外國人行使訴訟權(quán)利和賦予外國如在允許外國人行使訴訟權(quán)利和賦予外國法院判決以效力并協(xié)助執(zhí)行方面，限制很法院判決以效力并協(xié)助執(zhí)行方面，限制很多。此外，在傳統(tǒng)的國際私法單行立法中，多。此外，在傳統(tǒng)的國際私法單行立法中，也很少有解決法律適用問題時(shí)應(yīng)優(yōu)先適用也很少有解決法律適用問題時(shí)應(yīng)優(yōu)先適用有關(guān)

18、國際條約的規(guī)定。有關(guān)國際條約的規(guī)定。這些缺陷的存在使早期的國際私法單行立這些缺陷的存在使早期的國際私法單行立法不能適應(yīng)國際民商事交往的需要。法不能適應(yīng)國際民商事交往的需要。20世世紀(jì)紀(jì)60年代以來，許多國家紛紛修訂了國際年代以來，許多國家紛紛修訂了國際私法立法或制定新的國際私法立法，如私法立法或制定新的國際私法立法，如1978年年奧地利聯(lián)邦國際私法法規(guī)奧地利聯(lián)邦國際私法法規(guī)、1979年匈牙利的第年匈牙利的第13號(hào)法令、號(hào)法令、1982年年土耳其國際私法和國際訴訟程序法土耳其國際私法和國際訴訟程序法、1982年南斯拉夫的年南斯拉夫的法律沖突法法律沖突法等。等。這些國家在修訂舊法和制定新法時(shí)，都不

19、這些國家在修訂舊法和制定新法時(shí)，都不同程度地反映出尋求法律適用和法院管轄同程度地反映出尋求法律適用和法院管轄權(quán)與民事訴訟制度上的國際協(xié)調(diào)傾向。權(quán)與民事訴訟制度上的國際協(xié)調(diào)傾向。20世紀(jì)世紀(jì)60年代之后，在國際民商事交往年代之后，在國際民商事交往的推動(dòng)下，受國際私法趨同化傾向的影響，的推動(dòng)下，受國際私法趨同化傾向的影響，許多國家的國際私法擴(kuò)大了他們的調(diào)整范許多國家的國際私法擴(kuò)大了他們的調(diào)整范圍。而這些國家的國際私法調(diào)整范圍的擴(kuò)圍。而這些國家的國際私法調(diào)整范圍的擴(kuò)大，表明了它們?cè)诮鉀Q法律沖突，尋求法大，表明了它們?cè)诮鉀Q法律沖突，尋求法律適用的協(xié)調(diào)方面的努力，已擴(kuò)展到更為律適用的協(xié)調(diào)方面的努力，已擴(kuò)

20、展到更為廣泛的民商事領(lǐng)域。廣泛的民商事領(lǐng)域。1986年修訂的年修訂的德國民法施行法德國民法施行法與與1896年年德國民法施行法德國民法施行法相比較，可以發(fā)現(xiàn)后者相比較，可以發(fā)現(xiàn)后者的全部條文僅有的全部條文僅有25條，涵蓋的內(nèi)容不過十余條，涵蓋的內(nèi)容不過十余項(xiàng)。而前者已經(jīng)擴(kuò)大至項(xiàng)。而前者已經(jīng)擴(kuò)大至36條，其內(nèi)容包括條，其內(nèi)容包括（1）自然人與法律行為，其中涉及權(quán)利能力）自然人與法律行為，其中涉及權(quán)利能力和行為能力、監(jiān)護(hù)、死亡的宣告、姓名等方面；和行為能力、監(jiān)護(hù)、死亡的宣告、姓名等方面；（2）家事法，涉及結(jié)婚、婚姻的一般效力、）家事法，涉及結(jié)婚、婚姻的一般效力、夫妻關(guān)系、離婚、撫養(yǎng)、婚生子女、收養(yǎng)

21、等方夫妻關(guān)系、離婚、撫養(yǎng)、婚生子女、收養(yǎng)等方面；（面；（3）繼承法，涉及繼承、臨終處分等方）繼承法，涉及繼承、臨終處分等方面；（面；（4）債法，既包括合同之債的規(guī)定，又）債法，既包括合同之債的規(guī)定，又包括非合同之債的規(guī)定等。包括非合同之債的規(guī)定等。此外，在知識(shí)產(chǎn)權(quán)、代理關(guān)系等方面，國際私此外，在知識(shí)產(chǎn)權(quán)、代理關(guān)系等方面，國際私法通過國內(nèi)立法來解決問題的趨勢也非常明顯。法通過國內(nèi)立法來解決問題的趨勢也非常明顯。在國際私法法典或單行法規(guī)的結(jié)構(gòu)上，一些最在國際私法法典或單行法規(guī)的結(jié)構(gòu)上，一些最新的法典，像民法、刑法等基本法一樣，有了新的法典，像民法、刑法等基本法一樣，有了總則和分則之分?？倓t部分過去

22、涉及的問題過總則和分則之分?？倓t部分過去涉及的問題過去僅見于有關(guān)國家的國際私法學(xué)說或法院判例。去僅見于有關(guān)國家的國際私法學(xué)說或法院判例。例如，德國的例如，德國的1896年年民法施行法民法施行法與日本與日本的的1898年年日本法例日本法例中，總則部分只涉及中，總則部分只涉及反致與公共秩序保留兩項(xiàng)規(guī)定，而在一些新的反致與公共秩序保留兩項(xiàng)規(guī)定，而在一些新的法典中，總則還會(huì)規(guī)定沖突規(guī)范所調(diào)整的法律法典中，總則還會(huì)規(guī)定沖突規(guī)范所調(diào)整的法律規(guī)范的性質(zhì)和范圍等。規(guī)范的性質(zhì)和范圍等。專用實(shí)體規(guī)范是指一國的無需沖突規(guī)范指定而直接適用于涉外民商事法律關(guān)系的法律規(guī)范。這種規(guī)范有時(shí)包含在各個(gè)相關(guān)法律中，有時(shí)則構(gòu)成一個(gè)

23、獨(dú)立的法律。例如，中國為規(guī)范涉外民商事活動(dòng)頒布了一些包含專用實(shí)體規(guī)范的法律，如中華人民共和國中外合資經(jīng)營企業(yè)法等直接適用于相關(guān)涉外民商事法律關(guān)系，當(dāng)事人無選擇法律的權(quán)利。新近頒布的一些國際私法法典，在結(jié)構(gòu)上拋棄了過過去只規(guī)定法律適用問題的做法，而是融法院管轄權(quán)、去只規(guī)定法律適用問題的做法，而是融法院管轄權(quán)、法律適用和外國判決的承認(rèn)與執(zhí)行等內(nèi)容為一體。法律適用和外國判決的承認(rèn)與執(zhí)行等內(nèi)容為一體。這種做法原本是普通法系國家的主張，但卻是由歐這種做法原本是普通法系國家的主張，但卻是由歐洲和拉丁美洲的國家在成文立法中采用這一體系。洲和拉丁美洲的國家在成文立法中采用這一體系。例如，例如，1974年阿根廷

24、關(guān)于國際私法的立法以及年阿根廷關(guān)于國際私法的立法以及1987年年瑞士聯(lián)邦國際私法法規(guī)瑞士聯(lián)邦國際私法法規(guī)。后者分別對(duì)。后者分別對(duì)瑞士法院管轄權(quán)、法律適用和對(duì)外國判決的承認(rèn)與瑞士法院管轄權(quán)、法律適用和對(duì)外國判決的承認(rèn)與執(zhí)行作出了明確規(guī)定，還對(duì)保全措施、司法協(xié)助、執(zhí)行作出了明確規(guī)定，還對(duì)保全措施、司法協(xié)助、公告、取證等其他程序作出規(guī)定。此外，它還專設(shè)公告、取證等其他程序作出規(guī)定。此外，它還專設(shè)了第十二章，系統(tǒng)規(guī)定了國際商事仲裁的諸多程序了第十二章，系統(tǒng)規(guī)定了國際商事仲裁的諸多程序和實(shí)體方面的制度。和實(shí)體方面的制度。2008年起施行的年起施行的中華人民共和國民事中華人民共和國民事訴訟法訴訟法第四編對(duì)

25、涉外民事訴訟程序作了第四編對(duì)涉外民事訴訟程序作了特別規(guī)定，主要是對(duì)涉外民事訴訟中的外特別規(guī)定，主要是對(duì)涉外民事訴訟中的外國人的訴訟地位問題、司法豁免權(quán)問題、國人的訴訟地位問題、司法豁免權(quán)問題、管轄問題、送達(dá)與期間問題、財(cái)產(chǎn)保全問管轄問題、送達(dá)與期間問題、財(cái)產(chǎn)保全問題、仲裁問題、司法協(xié)助問題作了詳細(xì)規(guī)題、仲裁問題、司法協(xié)助問題作了詳細(xì)規(guī)定。定。關(guān)于國際商事仲裁的規(guī)范，一般在各國的仲裁關(guān)于國際商事仲裁的規(guī)范，一般在各國的仲裁法或民事訴訟法中加以規(guī)定。如英國法或民事訴訟法中加以規(guī)定。如英國1996年仲裁法年仲裁法、1986年年加拿大商事仲裁法加拿大商事仲裁法、1994年年意大利民事訴訟法典意大利民事

26、訴訟法典第四卷第八第四卷第八章等。章等。有些國家則將國際商事仲裁規(guī)范同沖突規(guī)范和有些國家則將國際商事仲裁規(guī)范同沖突規(guī)范和國際民事訴訟程序規(guī)范規(guī)定在同一個(gè)法律中，國際民事訴訟程序規(guī)范規(guī)定在同一個(gè)法律中，最為典型的就是最為典型的就是1987年年瑞士聯(lián)邦國際私法瑞士聯(lián)邦國際私法法規(guī)法規(guī)。中國的中國的民事訴訟法民事訴訟法中對(duì)涉外仲裁問題也作中對(duì)涉外仲裁問題也作出了規(guī)定。出了規(guī)定。判例作為一種法律淵源，無論是對(duì)普通法判例作為一種法律淵源，無論是對(duì)普通法系的國家，還是大陸法系的國家都有著重系的國家，還是大陸法系的國家都有著重要意義。要意義。在普通法系國家，法院可以通過判例確立在普通法系國家，法院可以通過判

27、例確立法律規(guī)范，權(quán)威的法院判決作為先例，對(duì)法律規(guī)范，權(quán)威的法院判決作為先例，對(duì)下級(jí)法院處理同類案件具有拘束力。下級(jí)法院處理同類案件具有拘束力。在這些國家，除少數(shù)單行法中有一些沖突在這些國家，除少數(shù)單行法中有一些沖突規(guī)范之外，大部分沖突規(guī)范的表現(xiàn)形式就規(guī)范之外，大部分沖突規(guī)范的表現(xiàn)形式就是法院判例。是法院判例。通常，法院判例的系統(tǒng)匯集和整理工作一通常，法院判例的系統(tǒng)匯集和整理工作一般都有學(xué)者或?qū)W術(shù)機(jī)構(gòu)完成。般都有學(xué)者或?qū)W術(shù)機(jī)構(gòu)完成。在美國，美國法學(xué)會(huì)（在美國，美國法學(xué)會(huì)（The American Law Institute）這個(gè)非官方的機(jī)構(gòu)承擔(dān)了）這個(gè)非官方的機(jī)構(gòu)承擔(dān)了沖突法的編纂工作。沖突法的

28、編纂工作。1934年由年由J.H. Beale作為報(bào)告員出版了作為報(bào)告員出版了沖突法重述沖突法重述（The Restatement of the Law of Conflict of Laws）。）。1971年由年由W.L.M. Reese作為報(bào)告員出版作為報(bào)告員出版了了沖突法重述（第二次）沖突法重述（第二次）。在大陸法系國家，判例也是國際私法的一在大陸法系國家，判例也是國際私法的一種淵源。種淵源。法國除了關(guān)于國籍的規(guī)定之外，其他的國法國除了關(guān)于國籍的規(guī)定之外，其他的國際私法規(guī)定非常零散，數(shù)量也很少。因此，際私法規(guī)定非常零散，數(shù)量也很少。因此，法國最高法院及其下屬法院的判例就成為法國最高法院及

29、其下屬法院的判例就成為國際私法的主要淵源。國際私法的主要淵源。在很多大陸法系國家，其成文法對(duì)國際私在很多大陸法系國家，其成文法對(duì)國際私法問題的規(guī)定并不是很充分，所以法院判法問題的規(guī)定并不是很充分，所以法院判例在調(diào)整涉外民商事法律關(guān)系方面發(fā)揮著例在調(diào)整涉外民商事法律關(guān)系方面發(fā)揮著重要作用。重要作用。中國不是判例法國家，所以判例不是法律中國不是判例法國家，所以判例不是法律的淵源，自然也不是國際私法的淵源。的淵源，自然也不是國際私法的淵源。不過，不過，最高人民法院公報(bào)最高人民法院公報(bào)上刊載的國上刊載的國際私法案例是了解中國國際私法實(shí)踐的一際私法案例是了解中國國際私法實(shí)踐的一個(gè)重要途徑。個(gè)重要途徑。此

30、外，也很有必要認(rèn)真研究那些判例法國此外，也很有必要認(rèn)真研究那些判例法國家的司法判例，以便知己知彼，并利用它家的司法判例，以便知己知彼，并利用它們?yōu)橹袊膶?duì)外開放服務(wù)。們?yōu)橹袊膶?duì)外開放服務(wù)。司法解釋是指司法機(jī)關(guān)在適用法律過程中司法解釋是指司法機(jī)關(guān)在適用法律過程中對(duì)具體應(yīng)用法律問題所作的詮釋。對(duì)具體應(yīng)用法律問題所作的詮釋。在不同的國家，司法解釋的具體定義和運(yùn)在不同的國家，司法解釋的具體定義和運(yùn)作都是不同的。在很多國家，司法解釋是作都是不同的。在很多國家，司法解釋是自成一類的法律淵源，因此司法解釋也成自成一類的法律淵源，因此司法解釋也成為這些國家的國際私法的淵源。為這些國家的國際私法的淵源。在我國

31、，司法解釋是指國家最高司法機(jī)關(guān)在我國，司法解釋是指國家最高司法機(jī)關(guān)根據(jù)法律的授權(quán)，就司法實(shí)踐中具體應(yīng)用根據(jù)法律的授權(quán)，就司法實(shí)踐中具體應(yīng)用法律的問題所作的解釋。法律的問題所作的解釋。1981年，全國人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)年，全國人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)作出了作出了關(guān)于加強(qiáng)法律解釋工作的決議關(guān)于加強(qiáng)法律解釋工作的決議，規(guī)定：規(guī)定：“凡屬于法院審判工作中具體應(yīng)用凡屬于法院審判工作中具體應(yīng)用法律、法令的問題，由最高人民法院進(jìn)行法律、法令的問題，由最高人民法院進(jìn)行解釋。凡屬于檢察院檢察工作中具體應(yīng)用解釋。凡屬于檢察院檢察工作中具體應(yīng)用法律、法令的問題，由最高人民檢察院進(jìn)法律、法令的問題，由最高人民檢察院

32、進(jìn)行解釋。行解釋?！贝送?，此外，中華人民共和國法院組織法中華人民共和國法院組織法和和中華人民共和國人民檢察院組織法中華人民共和國人民檢察院組織法也也作了類似規(guī)定。作了類似規(guī)定。所以在我國，由最高人民法院和最高人民所以在我國，由最高人民法院和最高人民檢察院進(jìn)行司法解釋。檢察院進(jìn)行司法解釋。目前，作為針對(duì)應(yīng)用法律問題并對(duì)中國司目前，作為針對(duì)應(yīng)用法律問題并對(duì)中國司法實(shí)踐加以總結(jié)和升華的最高人民法院的法實(shí)踐加以總結(jié)和升華的最高人民法院的司法解釋，對(duì)法院的審判活動(dòng)具有拘束力，司法解釋，對(duì)法院的審判活動(dòng)具有拘束力，實(shí)際上已經(jīng)成為中國法律的一種淵源。實(shí)際上已經(jīng)成為中國法律的一種淵源。19971997年最高人

33、民法院印發(fā)的年最高人民法院印發(fā)的最高人民法最高人民法院關(guān)于司法解釋工作的若干規(guī)定院關(guān)于司法解釋工作的若干規(guī)定明確規(guī)明確規(guī)定：定：“最高人民法院發(fā)布的司法解釋必須最高人民法院發(fā)布的司法解釋必須經(jīng)審判委員會(huì)討論通過；經(jīng)發(fā)布的最高人經(jīng)審判委員會(huì)討論通過；經(jīng)發(fā)布的最高人民法院司法解釋具有法律效力；制定和發(fā)民法院司法解釋具有法律效力；制定和發(fā)布司法解釋須經(jīng)過立項(xiàng)、備案、起草、對(duì)布司法解釋須經(jīng)過立項(xiàng)、備案、起草、對(duì)草案的論證和修改、通過和公告發(fā)布等程草案的論證和修改、通過和公告發(fā)布等程序；司法解釋以公開發(fā)布的日期為生效時(shí)序；司法解釋以公開發(fā)布的日期為生效時(shí)間，在頒布了新的法律，或者在原法律修間，在頒布了新

34、的法律，或者在原法律修改、廢止，或者在制定了新的司法解釋后，改、廢止，或者在制定了新的司法解釋后，不再具有法律效力。不再具有法律效力?！鄙婕皣H私法規(guī)定的最高人民法院的司法涉及國際私法規(guī)定的最高人民法院的司法解釋有：解釋有：19851985年年9 9月月1111日日最高人民法院關(guān)于貫徹執(zhí)最高人民法院關(guān)于貫徹執(zhí)行中華人民共和國繼承法若干問題的意行中華人民共和國繼承法若干問題的意見見；19991999年年1212月月1 1日日最高人民法院關(guān)于人民法最高人民法院關(guān)于人民法院受理申請(qǐng)承認(rèn)外國法院離婚判決案件有院受理申請(qǐng)承認(rèn)外國法院離婚判決案件有關(guān)問題的規(guī)定關(guān)問題的規(guī)定；20012001年年1212月月

35、2525日日最高人民法院關(guān)于涉外最高人民法院關(guān)于涉外民商事案件訴訟管轄若干問題的規(guī)定民商事案件訴訟管轄若干問題的規(guī)定。習(xí)慣是指國家認(rèn)可并由國家強(qiáng)制力保證實(shí)習(xí)慣是指國家認(rèn)可并由國家強(qiáng)制力保證實(shí)施的習(xí)慣，是一種間接的法律淵源。施的習(xí)慣，是一種間接的法律淵源。一般來說，這種習(xí)慣應(yīng)確實(shí)存在并慣行，一般來說，這種習(xí)慣應(yīng)確實(shí)存在并慣行，人人確信其為法律并愿受其約束，僅適用人人確信其為法律并愿受其約束，僅適用于法律未規(guī)定的事項(xiàng)，且不得違背公共秩于法律未規(guī)定的事項(xiàng)，且不得違背公共秩序或善良風(fēng)俗。序或善良風(fēng)俗。在國際私法中，習(xí)慣并不具有重要地位。在國際私法中，習(xí)慣并不具有重要地位。中國的法律中并未明確規(guī)定習(xí)慣是

36、法律的中國的法律中并未明確規(guī)定習(xí)慣是法律的淵源。淵源。國際私法的國際淵源主要包括國際條約和國際私法的國際淵源主要包括國際條約和國際慣例兩方面。國際法作為國際私法的國際慣例兩方面。國際法作為國際私法的重要淵源，是國際私法的調(diào)整對(duì)象，即國重要淵源，是國際私法的調(diào)整對(duì)象，即國際民商事法律關(guān)系的國際性所決定的。際民商事法律關(guān)系的國際性所決定的。一、國際條約一、國際條約通常，一個(gè)國家不僅通過制定國內(nèi)法，而通常，一個(gè)國家不僅通過制定國內(nèi)法，而且通過締結(jié)或參加國際條約來處理涉及本且通過締結(jié)或參加國際條約來處理涉及本國的涉外民商事法律關(guān)系。國的涉外民商事法律關(guān)系。國際條約是指國家間所締結(jié)并受國際法支國際條約是

37、指國家間所締結(jié)并受國際法支配的國際書面協(xié)定，不論其載于一項(xiàng)單獨(dú)配的國際書面協(xié)定，不論其載于一項(xiàng)單獨(dú)文書或兩項(xiàng)以上相互有關(guān)的文書內(nèi)，也不文書或兩項(xiàng)以上相互有關(guān)的文書內(nèi)，也不論其特定的名稱什么。論其特定的名稱什么。國際條約有多邊國際條約和雙邊國際條約。國際條約有多邊國際條約和雙邊國際條約。而多邊國際條約可以分為普遍性的國際條而多邊國際條約可以分為普遍性的國際條約和地區(qū)性的國際條約。約和地區(qū)性的國際條約。國際條約，尤其是多邊國際公約在國際私國際條約，尤其是多邊國際公約在國際私法的統(tǒng)一化過程中發(fā)揮著日益重要的作用。法的統(tǒng)一化過程中發(fā)揮著日益重要的作用。在世界各國以及海牙國際私法會(huì)議、羅馬在世界各國以及

38、海牙國際私法會(huì)議、羅馬國際統(tǒng)一私法協(xié)會(huì)、聯(lián)合國國際貿(mào)易法委國際統(tǒng)一私法協(xié)會(huì)、聯(lián)合國國際貿(mào)易法委員會(huì)、美洲國家組織等國際組織的共同努員會(huì)、美洲國家組織等國際組織的共同努力下，大量的私法領(lǐng)域的國際條約被制定，力下，大量的私法領(lǐng)域的國際條約被制定，私法的國際統(tǒng)一正在迅速發(fā)展，一個(gè)被稱私法的國際統(tǒng)一正在迅速發(fā)展，一個(gè)被稱為為“國際統(tǒng)一私法國際統(tǒng)一私法”或或“私法國家統(tǒng)一法私法國家統(tǒng)一法”的法律分支正在形成。的法律分支正在形成。一些重要的多邊國際公約不僅對(duì)締約國有一些重要的多邊國際公約不僅對(duì)締約國有拘束力，而且對(duì)非締約國也會(huì)產(chǎn)生一定的拘束力，而且對(duì)非締約國也會(huì)產(chǎn)生一定的影響。影響。1、綜合性的國際統(tǒng)一私

39、法條約、綜合性的國際統(tǒng)一私法條約國際民法條約國際民法條約，蒙得維的亞，蒙得維的亞，1889年年2月月12日；日；國際商法條約國際商法條約，蒙得維的亞，蒙得維的亞，1889年年2月月12日；日；國際私法公約國際私法公約，哈瓦那，哈瓦那，1928年年2月月2日；日；海牙國際私法會(huì)議章程海牙國際私法會(huì)議章程，海牙，海牙，1951年年10月月31日；日；美洲國家間關(guān)于國際私法通則的公約美洲國家間關(guān)于國際私法通則的公約，蒙得，蒙得維的亞，維的亞，1979年年5月月8日。日。2、調(diào)整自然人、法人的國籍、住所和法律、調(diào)整自然人、法人的國籍、住所和法律地位的國際統(tǒng)一私法條約地位的國際統(tǒng)一私法條約關(guān)于外國人地位

40、的公約關(guān)于外國人地位的公約，哈瓦那，哈瓦那，1928年年2月月20日；日；關(guān)于雙重國籍某種情況下兵役義務(wù)的議關(guān)于雙重國籍某種情況下兵役義務(wù)的議定書定書，海牙，海牙，1930年年4月月30日；日；經(jīng)濟(jì)、社會(huì)、文化權(quán)利國際公約經(jīng)濟(jì)、社會(huì)、文化權(quán)利國際公約，紐，紐約，約，1966年年12月月9日；日；聯(lián)合國兒童權(quán)利公約聯(lián)合國兒童權(quán)利公約，紐約，紐約，1989年年11月月20日。日。3、調(diào)整物權(quán)關(guān)系的國際統(tǒng)一私法條約、調(diào)整物權(quán)關(guān)系的國際統(tǒng)一私法條約國際有體動(dòng)產(chǎn)買賣所有權(quán)移轉(zhuǎn)法律適用國際有體動(dòng)產(chǎn)買賣所有權(quán)移轉(zhuǎn)法律適用公約公約，海牙，海牙，1958年年4月月15日；日；信托法律適用及其承認(rèn)公約信托法律適用

41、及其承認(rèn)公約，海牙，海牙，1985年年7月月1日；日；船舶優(yōu)先權(quán)和抵押權(quán)國際公約船舶優(yōu)先權(quán)和抵押權(quán)國際公約，日內(nèi)，日內(nèi)瓦，瓦，1993年年5月月6日；日；關(guān)于由中間人持有證券的特定權(quán)利的法關(guān)于由中間人持有證券的特定權(quán)利的法律適用公約律適用公約，海牙，海牙，2002年年12月月13日。日。4、調(diào)整知識(shí)產(chǎn)權(quán)關(guān)系的國際統(tǒng)一私法條約、調(diào)整知識(shí)產(chǎn)權(quán)關(guān)系的國際統(tǒng)一私法條約制裁商品來源的虛假或欺騙性標(biāo)志協(xié)定制裁商品來源的虛假或欺騙性標(biāo)志協(xié)定，馬，馬德里，德里，1891年；年；工業(yè)品外觀設(shè)計(jì)國際保護(hù)協(xié)定工業(yè)品外觀設(shè)計(jì)國際保護(hù)協(xié)定，海牙，海牙，1925年；年；世界版權(quán)公約世界版權(quán)公約，日內(nèi)瓦，日內(nèi)瓦，1952年

42、年9月月6日；日；視聽作品國際登記條約視聽作品國際登記條約，日內(nèi)瓦，日內(nèi)瓦，1984年；年；關(guān)于集成電路的知識(shí)產(chǎn)權(quán)條約關(guān)于集成電路的知識(shí)產(chǎn)權(quán)條約，華盛頓，華盛頓，1989年年5月月26日；日；商標(biāo)國際注冊(cè)馬德里協(xié)定有關(guān)議定書商標(biāo)國際注冊(cè)馬德里協(xié)定有關(guān)議定書，馬德，馬德里，里，1989年年6月月21日。日。5、調(diào)整債權(quán)關(guān)系的國際統(tǒng)一私法條約、調(diào)整債權(quán)關(guān)系的國際統(tǒng)一私法條約統(tǒng)一支票法公約統(tǒng)一支票法公約，日內(nèi)瓦，日內(nèi)瓦，1931年年3月月19日；日；便利國際海上運(yùn)輸公約便利國際海上運(yùn)輸公約，倫敦，倫敦，1965年年4月月9日；日；國際貨物買賣合同法律適用公約國際貨物買賣合同法律適用公約，海，海牙，牙

43、，1986年年12月月22日；日；聯(lián)合國國際匯票和國際本票公約聯(lián)合國國際匯票和國際本票公約，紐，紐約，約，1988年年10月月7日。日。6、調(diào)整家庭關(guān)系的國際統(tǒng)一私法條約、調(diào)整家庭關(guān)系的國際統(tǒng)一私法條約婚姻法律沖突公約婚姻法律沖突公約，海牙，海牙，1902年年6月月12日；日；未成年人監(jiān)護(hù)公約未成年人監(jiān)護(hù)公約，海牙，海牙，1902年年6月月12日；日；關(guān)于跨國收養(yǎng)的兒童保護(hù)和合作的公關(guān)于跨國收養(yǎng)的兒童保護(hù)和合作的公約約，海牙，海牙，1993年年5月月29日；日；關(guān)于未成年人國際保護(hù)的公約關(guān)于未成年人國際保護(hù)的公約，海牙，海牙，2000年年1月月13日。日。7、調(diào)整繼承關(guān)系的國際統(tǒng)一私法公約、調(diào)

44、整繼承關(guān)系的國際統(tǒng)一私法公約遺囑處分方式法律沖突公約遺囑處分方式法律沖突公約，海牙，海牙，1961年年10月月5日；日；遺產(chǎn)國際慣例公約遺產(chǎn)國際慣例公約，海牙，海牙，1973年年10月月2日；日；國際遺囑方式統(tǒng)一法國際遺囑方式統(tǒng)一法，華盛頓，華盛頓，1973年年10月月26日；日；死亡人遺產(chǎn)繼承法律適用公約死亡人遺產(chǎn)繼承法律適用公約，海牙，海牙，1989年年8月月1日。日。8、國際民事訴訟程序公約、國際民事訴訟程序公約民事訴訟程序公約民事訴訟程序公約，海牙，海牙，1954年年3月月1日；日；協(xié)議選擇法院公約協(xié)議選擇法院公約，海牙，海牙，1965年年11月月25日；日；關(guān)于國家豁免的歐洲公約關(guān)于

45、國家豁免的歐洲公約，巴塞爾，巴塞爾，1972年年5月月16日；日；國際司法救助公約國際司法救助公約，海牙，海牙，1980年年10月月25日。日。9、國際商事仲裁公約、國際商事仲裁公約仲裁條款議定書仲裁條款議定書，日內(nèi)瓦，日內(nèi)瓦，1923年年9月月24日；日；規(guī)定統(tǒng)一仲裁法的歐洲公約規(guī)定統(tǒng)一仲裁法的歐洲公約，斯特拉，斯特拉斯堡，斯堡，1966年年1月月20日；日；關(guān)于解決國家與他國國民之間的投資爭關(guān)于解決國家與他國國民之間的投資爭端的公約端的公約，華盛頓，華盛頓，1965年年3月月18日；日；美洲國家間關(guān)于國際商事仲裁的公約美洲國家間關(guān)于國際商事仲裁的公約，巴拿馬城，巴拿馬城，1975年年1月月

46、30日。日。中國締結(jié)或參加的有關(guān)國際私法的國際公約有：中國締結(jié)或參加的有關(guān)國際私法的國際公約有：1929年年統(tǒng)一國際航空運(yùn)輸某些規(guī)則的公約統(tǒng)一國際航空運(yùn)輸某些規(guī)則的公約（1958年年7月月20日簽署）；日簽署）；1973年年國際紡織品貿(mào)易協(xié)議國際紡織品貿(mào)易協(xié)議（1984年年6月月11日簽署）；日簽署）；1965年年便利國際海上運(yùn)輸公約便利國際海上運(yùn)輸公約（1994年年12月月29日簽署）；日簽署）；1970年年關(guān)于從國外調(diào)取民事或商事證據(jù)的公關(guān)于從國外調(diào)取民事或商事證據(jù)的公約約（1997年年7月月3日決定加入）。日決定加入）。到目前為止，中國加入了比較多的涉及外到目前為止，中國加入了比較多的涉

47、及外國人的法律地位、國際統(tǒng)一實(shí)體私法、國國人的法律地位、國際統(tǒng)一實(shí)體私法、國際民事訴訟程序和國際商事仲裁的國際公際民事訴訟程序和國際商事仲裁的國際公約，尚未加入任何專門的沖突法國際公約。約，尚未加入任何專門的沖突法國際公約。1949年以來，中國與其他國家締結(jié)了大年以來，中國與其他國家締結(jié)了大量的雙邊條約和協(xié)定，涉及許多領(lǐng)域和問量的雙邊條約和協(xié)定，涉及許多領(lǐng)域和問題。題。在民商事方面，主要有商務(wù)條約、通商航在民商事方面，主要有商務(wù)條約、通商航海條約、貿(mào)易協(xié)定、支付協(xié)定和貿(mào)易支付海條約、貿(mào)易協(xié)定、支付協(xié)定和貿(mào)易支付協(xié)定、交貨共同條件議定書、貨款協(xié)定、協(xié)定、交貨共同條件議定書、貨款協(xié)定、經(jīng)濟(jì)援助協(xié)定

48、、領(lǐng)事條約與協(xié)定、關(guān)于相經(jīng)濟(jì)援助協(xié)定、領(lǐng)事條約與協(xié)定、關(guān)于相互賦予最惠國待遇的協(xié)定、關(guān)于商標(biāo)注冊(cè)互賦予最惠國待遇的協(xié)定、關(guān)于商標(biāo)注冊(cè)的換文和議定書、關(guān)于保護(hù)知識(shí)產(chǎn)權(quán)的協(xié)的換文和議定書、關(guān)于保護(hù)知識(shí)產(chǎn)權(quán)的協(xié)定、關(guān)于投資保護(hù)的協(xié)定以及民商事私法定、關(guān)于投資保護(hù)的協(xié)定以及民商事私法協(xié)助協(xié)定等。協(xié)助協(xié)定等。在這些雙邊條約或協(xié)定中，既含有關(guān)于外在這些雙邊條約或協(xié)定中，既含有關(guān)于外國人的民商事法律地位規(guī)范和調(diào)整涉外民國人的民商事法律地位規(guī)范和調(diào)整涉外民商事法律關(guān)系的實(shí)體規(guī)范，也含有沖突規(guī)商事法律關(guān)系的實(shí)體規(guī)范，也含有沖突規(guī)范和有關(guān)國際訴訟程序與國際商事仲裁的范和有關(guān)國際訴訟程序與國際商事仲裁的規(guī)范。規(guī)范。

49、自自1987年中國同法國簽訂司法協(xié)助協(xié)定年中國同法國簽訂司法協(xié)助協(xié)定以來，中國已經(jīng)與以來，中國已經(jīng)與26個(gè)國家簽訂了個(gè)國家簽訂了30個(gè)個(gè)雙邊司法協(xié)助協(xié)定，這極大地便利了中國雙邊司法協(xié)助協(xié)定，這極大地便利了中國同其他締約國在民商事領(lǐng)域開展司法協(xié)助。同其他締約國在民商事領(lǐng)域開展司法協(xié)助。為了履行國際條約確定的義務(wù)，締約國理為了履行國際條約確定的義務(wù)，締約國理應(yīng)保證國際條約在國內(nèi)的執(zhí)行。但如何保應(yīng)保證國際條約在國內(nèi)的執(zhí)行。但如何保證國際條約在國內(nèi)的執(zhí)行以及國際條約同證國際條約在國內(nèi)的執(zhí)行以及國際條約同國內(nèi)法有不同規(guī)定時(shí)如何解決，各國的立國內(nèi)法有不同規(guī)定時(shí)如何解決，各國的立法和實(shí)踐都不盡相同。通過比較

50、和總結(jié)，法和實(shí)踐都不盡相同。通過比較和總結(jié)，可以概括為四種不同模式。可以概括為四種不同模式。1、國內(nèi)法優(yōu)先適用，即在國際條約與國內(nèi)法的、國內(nèi)法優(yōu)先適用，即在國際條約與國內(nèi)法的規(guī)定發(fā)生沖突時(shí)，優(yōu)先適用國內(nèi)法；規(guī)定發(fā)生沖突時(shí)，優(yōu)先適用國內(nèi)法；2、國內(nèi)法與條約同等適用，即在國際條約與國、國內(nèi)法與條約同等適用，即在國際條約與國內(nèi)法的規(guī)定發(fā)生沖突時(shí)，按后法優(yōu)于前法或新法內(nèi)法的規(guī)定發(fā)生沖突時(shí)，按后法優(yōu)于前法或新法優(yōu)于舊法的原則，分別適用國際條約或國內(nèi)法；優(yōu)于舊法的原則，分別適用國際條約或國內(nèi)法；3、國際條約相對(duì)優(yōu)先適用，即本國憲法之外的、國際條約相對(duì)優(yōu)先適用，即本國憲法之外的其他國內(nèi)法與國際條約的規(guī)定發(fā)生

51、沖突時(shí)，優(yōu)先其他國內(nèi)法與國際條約的規(guī)定發(fā)生沖突時(shí)，優(yōu)先適用國際條約；適用國際條約；4、國際條約絕對(duì)優(yōu)先適用，即在包括本國憲法、國際條約絕對(duì)優(yōu)先適用，即在包括本國憲法在內(nèi)的一切國內(nèi)法規(guī)范與國際條約的規(guī)定發(fā)生沖在內(nèi)的一切國內(nèi)法規(guī)范與國際條約的規(guī)定發(fā)生沖突時(shí)，均優(yōu)先適用國際條約。突時(shí)，均優(yōu)先適用國際條約。從理論上講，第四種模式即國際條約絕對(duì)從理論上講，第四種模式即國際條約絕對(duì)優(yōu)先適用時(shí)國際私法的一種最理想的模式，優(yōu)先適用時(shí)國際私法的一種最理想的模式，但目前采用此種作法的國家非常有限，只但目前采用此種作法的國家非常有限，只有荷蘭采用了這一制度。大多數(shù)的國家則有荷蘭采用了這一制度。大多數(shù)的國家則采取第三

52、種模式，即國際條約相對(duì)優(yōu)先適采取第三種模式，即國際條約相對(duì)優(yōu)先適用原則。用原則。在堅(jiān)持國際條約優(yōu)先適用原則的國家，國在堅(jiān)持國際條約優(yōu)先適用原則的國家，國際條約優(yōu)先適用并不是絕對(duì)的。在某些特際條約優(yōu)先適用并不是絕對(duì)的。在某些特殊情況下，國際條約優(yōu)先適用受到一定的殊情況下，國際條約優(yōu)先適用受到一定的限制。其中包括因聲明保留而不予適用以限制。其中包括因聲明保留而不予適用以及因違背國內(nèi)公共秩序被排除適用等情況。及因違背國內(nèi)公共秩序被排除適用等情況。在新近制定的一些海牙國際私法條約中有在新近制定的一些海牙國際私法條約中有一個(gè)標(biāo)準(zhǔn)化的條款：一個(gè)標(biāo)準(zhǔn)化的條款：“本條約規(guī)定，只有本條約規(guī)定，只有在締約國的遵循

53、將顯然違反其公共秩序時(shí)，在締約國的遵循將顯然違反其公共秩序時(shí)，才可以不予適用。才可以不予適用?！睙o論是多邊國際條約還是雙邊國際條約，只要是無論是多邊國際條約還是雙邊國際條約，只要是中國依法定程序締結(jié)或參加的，就對(duì)中國有拘束中國依法定程序締結(jié)或參加的，就對(duì)中國有拘束力。力。中國的立法明確規(guī)定了國際條約優(yōu)先原則。中國的立法明確規(guī)定了國際條約優(yōu)先原則。中華人民共和國民法通則中華人民共和國民法通則第第142條第條第2款明款明確規(guī)定：確規(guī)定：“中華人民共和國締結(jié)或者參加的國際中華人民共和國締結(jié)或者參加的國際條約同中華人民共和國的民事法律有不同規(guī)定的，條約同中華人民共和國的民事法律有不同規(guī)定的，適用國際條

54、約的規(guī)定，但中華人民共和國聲明保適用國際條約的規(guī)定，但中華人民共和國聲明保留的條款除外。留的條款除外?！眱?yōu)先適用的國際條約既包括有關(guān)沖突規(guī)范的國際優(yōu)先適用的國際條約既包括有關(guān)沖突規(guī)范的國際條約，也包括有關(guān)實(shí)體規(guī)范的國際條約。條約，也包括有關(guān)實(shí)體規(guī)范的國際條約。我國法律確立的國際條約優(yōu)先原則包含兩層意思。我國法律確立的國際條約優(yōu)先原則包含兩層意思。1、如果某種涉外民商事法律關(guān)系按照我國、如果某種涉外民商事法律關(guān)系按照我國民民法通則法通則第八章的規(guī)定應(yīng)該適用其中某一條沖突第八章的規(guī)定應(yīng)該適用其中某一條沖突規(guī)范，但我國締結(jié)或參加的有關(guān)國際條約對(duì)該種規(guī)范，但我國締結(jié)或參加的有關(guān)國際條約對(duì)該種涉外民商事

55、關(guān)系規(guī)定了其他的沖突規(guī)范，則應(yīng)適涉外民商事關(guān)系規(guī)定了其他的沖突規(guī)范，則應(yīng)適用條約中的沖突規(guī)范。用條約中的沖突規(guī)范。2、當(dāng)某種涉外民商事法律關(guān)系按照我國的沖突、當(dāng)某種涉外民商事法律關(guān)系按照我國的沖突規(guī)范應(yīng)該適用我國的某項(xiàng)實(shí)體規(guī)范的規(guī)定，而這規(guī)范應(yīng)該適用我國的某項(xiàng)實(shí)體規(guī)范的規(guī)定，而這項(xiàng)實(shí)體規(guī)范同我國締結(jié)或參加的國際條約中的有項(xiàng)實(shí)體規(guī)范同我國締結(jié)或參加的國際條約中的有關(guān)實(shí)體規(guī)范的規(guī)定不同時(shí)，應(yīng)適用該國際條約中關(guān)實(shí)體規(guī)范的規(guī)定不同時(shí)，應(yīng)適用該國際條約中的實(shí)體規(guī)范。的實(shí)體規(guī)范。（一）國際慣例的概念（一）國際慣例的概念國際慣例，又稱為國際習(xí)慣，是一種國際國際慣例，又稱為國際習(xí)慣，是一種國際行為規(guī)范。行為規(guī)

56、范。國際慣例可分為兩類：一類為屬于法律范國際慣例可分為兩類：一類為屬于法律范疇的國際慣例，具有法律效力；另一類是疇的國際慣例，具有法律效力；另一類是屬于非法律范疇的國際慣例，不具有法律屬于非法律范疇的國際慣例，不具有法律效力。效力。有的學(xué)者將國際慣例分為國際習(xí)慣和國際常例兩有的學(xué)者將國際慣例分為國際習(xí)慣和國際常例兩類。國際習(xí)慣是指在國際交往中各國重復(fù)類似行類。國際習(xí)慣是指在國際交往中各國重復(fù)類似行為而形成的具有法律拘束力的不成文原則或規(guī)則。為而形成的具有法律拘束力的不成文原則或規(guī)則。國際常例是指在國際交往中經(jīng)反復(fù)實(shí)踐而形成的國際常例是指在國際交往中經(jīng)反復(fù)實(shí)踐而形成的具有確定內(nèi)容的不成文規(guī)則，也

57、就是具有確定內(nèi)容的不成文規(guī)則，也就是國際法院國際法院規(guī)約規(guī)約在給在給“國際習(xí)慣國際習(xí)慣”下定義時(shí)所指的下定義時(shí)所指的“通例通例”之意。它是國際習(xí)慣的初級(jí)表現(xiàn)形式，不具有法之意。它是國際習(xí)慣的初級(jí)表現(xiàn)形式，不具有法律效力。律效力。當(dāng)常例被國際社會(huì)確認(rèn)為具有法律拘束力后，即當(dāng)常例被國際社會(huì)確認(rèn)為具有法律拘束力后，即轉(zhuǎn)化為國際習(xí)慣。轉(zhuǎn)化為國際習(xí)慣。在在國際法院規(guī)約國際法院規(guī)約第第38條中國際慣例就是作為條中國際慣例就是作為“通例通例”（general practice）之證明而經(jīng)接受）之證明而經(jīng)接受為法律者。為法律者。國際慣例包括兩個(gè)構(gòu)成因素：一是客觀因素或物國際慣例包括兩個(gè)構(gòu)成因素：一是客觀因素或

58、物質(zhì)因素，即各國共同實(shí)踐，重復(fù)類似行為，形成質(zhì)因素，即各國共同實(shí)踐，重復(fù)類似行為，形成通例；二是主觀因素或心理因素，即被通例；二是主觀因素或心理因素，即被“接受為接受為法律法律”，或者說被公認(rèn)為具有法律拘束力。，或者說被公認(rèn)為具有法律拘束力。國際慣例可分為強(qiáng)制性的國際慣例和任意性的國國際慣例可分為強(qiáng)制性的國際慣例和任意性的國際慣例。前者具有直接的、普遍的約束力，當(dāng)事際慣例。前者具有直接的、普遍的約束力，當(dāng)事人必須遵守；而后者不具有直接的、普遍的約束人必須遵守；而后者不具有直接的、普遍的約束力，不能自動(dòng)地適用，一般只有在當(dāng)事人約定或力，不能自動(dòng)地適用，一般只有在當(dāng)事人約定或選擇時(shí)才具有約束力。選

59、擇時(shí)才具有約束力。在國際私法范圍內(nèi)，也有兩種不同的國際慣例。在國際私法范圍內(nèi)，也有兩種不同的國際慣例。一種是不需要當(dāng)事人選擇都必須遵守的國際慣例，一種是不需要當(dāng)事人選擇都必須遵守的國際慣例，即強(qiáng)制性的國際慣例，如即強(qiáng)制性的國際慣例，如“國家及財(cái)產(chǎn)豁免原國家及財(cái)產(chǎn)豁免原則則”。另一種是只有經(jīng)過當(dāng)事人選擇，才對(duì)其有。另一種是只有經(jīng)過當(dāng)事人選擇，才對(duì)其有約束力的國際慣例，即任意性的國際慣例，如在約束力的國際慣例，即任意性的國際慣例，如在國際貿(mào)易中存在的國際貿(mào)易中存在的“離岸價(jià)格離岸價(jià)格”（F.O.B）和）和“到岸價(jià)格到岸價(jià)格”（C.I.F）等貿(mào)易條件。）等貿(mào)易條件。任意性的國際慣例一般只有經(jīng)過國家認(rèn)

60、可才有法任意性的國際慣例一般只有經(jīng)過國家認(rèn)可才有法律拘束力。律拘束力。國際慣例大量存在于國際私法之中。國際慣例大量存在于國際私法之中。在外國人的民商事法律地位方面，有國民在外國人的民商事法律地位方面，有國民待遇原則；待遇原則；在沖突法方面，有在沖突法方面，有“不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)依物之所不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)依物之所在地法在地法”原則、原則、“公共秩序原則公共秩序原則”、“意意思自治原則思自治原則”等；等；在國際民事訴訟程序方面，有在國際民事訴訟程序方面，有“程序問題程序問題依法院地法依法院地法”等原則。等原則。不過數(shù)量更多的是在長期商業(yè)實(shí)踐基礎(chǔ)上發(fā)展起不過數(shù)量更多的是在長期商業(yè)實(shí)踐基礎(chǔ)上發(fā)展起來并用于解決國際商事