商品房買(mǎi)賣(mài)合同補(bǔ)充協(xié)議若干問(wèn)題探討

1、商品房買(mǎi)賣(mài)合同補(bǔ)充協(xié)議若干問(wèn)題探討遵義市工商部門(mén)開(kāi)展 商品房買(mǎi)賣(mài)合同 備案工作已有近三 年的時(shí)間， 備案工作有效地規(guī)范了商品房買(mǎi)賣(mài)合同訂立， 保護(hù)了 商品房買(mǎi)賣(mài)合同雙方當(dāng)事人的合法權(quán)益。2011 年省住建廳和省工商局聯(lián)合發(fā)文，在全省范圍內(nèi)推行 貴州省商品房買(mǎi)賣(mài)合同示范文本 （以下簡(jiǎn)稱(chēng)示范文本 ）。 推行初期，示范文本在較大程度上避免了因合同缺款少項(xiàng)和 當(dāng)事人意思表示不真實(shí)、 不確切而出現(xiàn)顯失公平和違法條款， 大 量減少了商品房買(mǎi)賣(mài)合同糾紛。然而，近一年多來(lái)，開(kāi)發(fā)商普遍 采用增加補(bǔ)充協(xié)議的方式訂立合同，大量霸王條款甚至違法 條款通過(guò)補(bǔ)充協(xié)議重新得以確立， 示范文本多個(gè)重要條 款被刪改，示范作用淪

2、為空談。 在此筆者結(jié)合合同備案工作實(shí)際， 重點(diǎn)探討補(bǔ)充協(xié)議存在的主要問(wèn)題，并嘗試找到解決辦法。一、補(bǔ)充協(xié)議的種類(lèi)及其法律效力 廣義的商品房買(mǎi)賣(mài)合同補(bǔ)充協(xié)議除了作為示范文本 附件簽訂的專(zhuān)門(mén)補(bǔ)充協(xié)議外，還包括出賣(mài)人所做的銷(xiāo)售資料 和宣傳廣告，如售樓書(shū)、宣傳冊(cè)、報(bào)紙廣告等當(dāng)中內(nèi)容“具體確 定”且對(duì)商品房買(mǎi)賣(mài)合同的訂立以及房屋價(jià)格的確定有重大影 響的合同條款。本文探討的補(bǔ)充協(xié)議僅限于狹義的示范文 本附件。示范文本第二十九條已對(duì)補(bǔ)充協(xié)議內(nèi)容做了限制， 其內(nèi)容應(yīng)當(dāng)是“本合同未約定、約定不明確或不適用”的，只有 這幾種情形下，才能訂立補(bǔ)充協(xié)議 ，且明確了補(bǔ)充協(xié)議 與本合同具有同等法律效力。然而現(xiàn)實(shí)情況是出賣(mài)

3、人并非針對(duì) “未約定、約定不明確或不適用”的內(nèi)容進(jìn)行變更或補(bǔ)充，而是 對(duì)很多關(guān)鍵部位條款予以刪改， 再約定當(dāng)補(bǔ)充協(xié)議與本合同沖突 時(shí)，以補(bǔ)充協(xié)議為準(zhǔn)的格式合同條款， 試圖以此定性 補(bǔ)充協(xié)議 的效力，達(dá)到其規(guī)避自身應(yīng)承擔(dān)責(zé)任等目的。實(shí)際上，對(duì)其法律 效力的定性仍應(yīng)當(dāng)遵照示范文本二十九條： “補(bǔ)充協(xié)議中含 有不合理地減輕或免除本合同中約定應(yīng)當(dāng)由出賣(mài)人承擔(dān)的責(zé)任 或不合理地加重買(mǎi)受人責(zé)任、 排除買(mǎi)受人主要權(quán)利內(nèi)容的， 仍以 本合同為準(zhǔn)?！蔽覀?cè)趥浒腹ぷ髦校?重點(diǎn)審查的也就是這些內(nèi)容。二、補(bǔ)充協(xié)議存在的主要問(wèn)題（一）名稱(chēng)、概念應(yīng)當(dāng)規(guī)范1、補(bǔ)充協(xié)議中經(jīng)常出現(xiàn)買(mǎi)賣(mài)雙方稱(chēng)謂混亂情況，同一合同 中會(huì)出現(xiàn)“出賣(mài)

4、人、賣(mài)方、售房人；買(mǎi)受人、買(mǎi)房、買(mǎi)房人”等 不統(tǒng)一的名稱(chēng)，應(yīng)當(dāng)將其統(tǒng)一規(guī)范為出賣(mài)人、買(mǎi)受人。2、對(duì)日期概念應(yīng)當(dāng)規(guī)范， 有的合同一會(huì) “日歷日”，一會(huì)“工 作日”，應(yīng)當(dāng)統(tǒng)一規(guī)范為工作日，也可直接簡(jiǎn)稱(chēng)為幾日內(nèi)。3、補(bǔ)充協(xié)議中很多地方約定了違約金比例，從按日計(jì)萬(wàn)分 之一至按合同總價(jià)的 30%承擔(dān)等，不一而足，除了要求雙方條款 盡量對(duì)等外， 違約金比例過(guò)高或過(guò)低很難在備案中予以規(guī)范， 對(duì)此我們暫時(shí)采取的做法是涉及到影響較大， 金額較高的違約金條 款，在違約金比例等位置要求出賣(mài)人在補(bǔ)充協(xié)議中留空， 在與買(mǎi) 受人簽訂合同時(shí)再行手工填寫(xiě)， 這樣一是避免出賣(mài)人隨意解釋備 案工作， 二是通過(guò)手工填寫(xiě)能有效引起買(mǎi)

5、受人的注意， 盡量避免 吃暗虧。（二）面積計(jì)算及差異處理方式的審查1、三種面積計(jì)算方式的選擇。 根據(jù)貴州城鎮(zhèn)房地產(chǎn)開(kāi)發(fā) 經(jīng)營(yíng)管理?xiàng)l例，自 2009年 5月 1日起，商品房一律按照套內(nèi)建 筑面積或者按套（單元）計(jì)價(jià)銷(xiāo)售，也就是說(shuō)目前只有這兩種面 積計(jì)算方式可以選擇， 但實(shí)際情況中仍有房開(kāi)商在補(bǔ)充協(xié)議中約 定以建筑面積計(jì)算， 這種直接違反了地方性法規(guī)的條款應(yīng)當(dāng)責(zé)令 改正。需要特別說(shuō)明的是， 經(jīng)濟(jì)適用房等政策性房屋銷(xiāo)售雖然使 用的是示范文本 ，但可以以補(bǔ)充協(xié)議方式約定以建筑面積計(jì) 算，這是因?yàn)槠洳⒎巧唐贩块_(kāi)發(fā)，不適用該條例。2、面積差異處理方式。 這是在當(dāng)前備案中爭(zhēng)議較大的條款 之一。目前補(bǔ)充協(xié)議中

6、普遍不采用 示范文本 約定的處理方式， 而是單獨(dú)約定“據(jù)實(shí)計(jì)算” 、“以產(chǎn)權(quán)登記面積為準(zhǔn)，單價(jià)不變， 多退少補(bǔ)”等類(lèi)似內(nèi)容，其設(shè)立理由依據(jù)于最高院關(guān)于審理商 品房買(mǎi)賣(mài)合同糾紛案件適用法律若干問(wèn)題的解釋 （下稱(chēng)司法 解釋?zhuān)┑谑臈l第一款：出賣(mài)人交付使用的房屋套內(nèi)建筑面積 或者建筑面積與商品房買(mǎi)賣(mài)合同約定面積不符， 合同有約定的， 按照約定處理。出賣(mài)人以此為由，對(duì)面積差異處理予以另行約定。對(duì)此條款， 出賣(mài)人的理解實(shí)質(zhì)是片面的， 并未嚴(yán)謹(jǐn)?shù)亟庾x該 條款。該條款同時(shí)規(guī)定：合同沒(méi)有約定或者 約定不明確 的，需按 照上下 3%的面積誤差比規(guī)定來(lái)處理。出賣(mài)人僅約定“據(jù)實(shí)結(jié)算” 等而沒(méi)有區(qū)間范圍限制， 對(duì)面積

7、誤差比例及處理方式都沒(méi)有進(jìn)行 約定， 不應(yīng)視為雙方對(duì)誤差處理另行進(jìn)行了約定， 實(shí)質(zhì)上是約定 不明確，且明顯不利于業(yè)主，系霸王條款。實(shí)際操作中，全國(guó)很 多法院都曾有過(guò)同類(lèi)案例，盡管雙方約定“據(jù)實(shí)測(cè)算” ，但最終 法院認(rèn)定該條款無(wú)效，系霸王條款，違反了司法解釋規(guī)定，最終 僅判業(yè)主承擔(dān) 3%超面積費(fèi)用。因此在備案中，我們均要求出賣(mài) 人予以修改，要么按照原示范文本兩種方式來(lái)訂立合同，要 么必須對(duì)該補(bǔ)充條款的內(nèi)容予以細(xì)化， 以達(dá)到明確具體。 這里要 注意經(jīng)濟(jì)適用房等政策性住房銷(xiāo)售同樣不適用司法解釋 。（三）規(guī)范不可抗力條款由于相關(guān)法律規(guī)定難以對(duì)不可抗力事件一一列明， 出賣(mài)人通 常會(huì)在補(bǔ)充協(xié)議中對(duì)不可抗力

8、的范圍作擴(kuò)大解釋?zhuān)?例如將施工過(guò) 程中出現(xiàn)的重大技術(shù)問(wèn)題或其他不能控制的因素均列入不可抗 力的范圍， 以規(guī)避由于逾期交付房屋而需承擔(dān)的違約責(zé)任。 這里 需注明在出現(xiàn)不可抗力時(shí)開(kāi)發(fā)商應(yīng)該提供政府主管部門(mén)、 公證機(jī) 構(gòu)或?qū)I(yè)機(jī)構(gòu)的書(shū)面證明性文件才能作為其免責(zé)的理由， 同時(shí)約 定當(dāng)不可抗力事件導(dǎo)致逾期交房超過(guò)一定期限時(shí)， 購(gòu)房者有權(quán)終 止合同， 要求開(kāi)發(fā)商退還已經(jīng)支付的全部款項(xiàng)， 或者就逾期實(shí)際天數(shù)要求開(kāi)發(fā)商給予一定數(shù)額的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償。另外不是所有市政工程都可以列入不可抗力的免責(zé)， 有些市政工程是出賣(mài)人有足夠的 理由預(yù)見(jiàn)的。買(mǎi)受人可以放心的是，補(bǔ)充協(xié)議中將此類(lèi)事件列入 不可抗力條款，會(huì)因其違反法律的明確

9、規(guī)定，成為無(wú)效條款，同 時(shí)出賣(mài)人也不能以不可抗力為由而行使抗辯權(quán)。（四）約定廣告宣傳資料無(wú)法律效力目前備案的補(bǔ)充協(xié)議基本都加上了一則條款，就是出賣(mài)人所做的銷(xiāo)售資料、宣傳資料等僅作參考，與補(bǔ)充協(xié)議不一致的以補(bǔ) 充協(xié)議為準(zhǔn)；口頭意向和信息不構(gòu)成合同，雙方不受其約束。之 所以要訂立這一條款，與當(dāng)前樓盤(pán)銷(xiāo)售普遍夸大宣傳等有關(guān)。為配合商品房銷(xiāo)售，開(kāi)發(fā)商和銷(xiāo)售人員都會(huì)通過(guò)口頭介紹、廣告宣傳等方式在促銷(xiāo)過(guò)程中就與商品房有關(guān)的小區(qū)環(huán)境、會(huì)所、學(xué)校、醫(yī)院、物業(yè)管理等方面做出承諾。 上述因素直接影響購(gòu)房者的居 住和生活質(zhì)量，實(shí)際是構(gòu)成房屋價(jià)格的一部分，如果不能兌現(xiàn)， 必定會(huì)使購(gòu)房者期望值大打折扣。 因此司法解釋第

10、三條規(guī)定： 出賣(mài)人所作的說(shuō)明和允諾具體確定， 并對(duì)商品房買(mǎi)賣(mài)合同的訂 立以及房屋價(jià)格的確定有重大影響的，應(yīng)當(dāng)視為要約。該說(shuō)明和允諾即使未載入商品房買(mǎi)賣(mài)合同，亦應(yīng)當(dāng)視為合同內(nèi)容，當(dāng)事人違反的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)違約責(zé)任。也就是說(shuō)，廣告宣傳屬于“商品房 開(kāi)發(fā)規(guī)劃范圍內(nèi)”，其內(nèi)容“具體確定”，對(duì)商品房買(mǎi)賣(mài)合同的 訂立以及房屋價(jià)格的確定有重大影響的，也是合同內(nèi)容，出賣(mài)人需承擔(dān)相應(yīng)違約責(zé)任。（五）部分爭(zhēng)議的處理方式1、排除對(duì)方權(quán)利。 出賣(mài)人經(jīng)常在補(bǔ)充協(xié)議中約定：在房屋 出現(xiàn)質(zhì)量問(wèn)題時(shí)由出賣(mài)人負(fù)責(zé)維修， 買(mǎi)受人不退房； 非房屋主體 結(jié)構(gòu)和地基基礎(chǔ)等質(zhì)量問(wèn)題的， 買(mǎi)受人不退房； 經(jīng)過(guò)有關(guān)部門(mén)批 復(fù)同意規(guī)劃設(shè)計(jì)變更的，

11、 買(mǎi)受人不退房等等。 其目的就是以協(xié)議 的形式防止買(mǎi)受人因此類(lèi)問(wèn)題要求退房，以及因此而追償違約 金，然而這些條款均排除了買(mǎi)受人依法解除合同的合法權(quán)利， 應(yīng) 當(dāng)予以修改規(guī)范。 如出賣(mài)人通常不愿修改的房屋瑕疵問(wèn)題， 雖非 主體結(jié)構(gòu)及基礎(chǔ)質(zhì)量問(wèn)題， 司法解釋十三條仍然賦予了買(mǎi)受 人解除合同的權(quán)利， 可以采取修復(fù)等補(bǔ)救措施解決， 但在嚴(yán)重影 響正常居住使用的情況下， 購(gòu)房人的購(gòu)房目的不能實(shí)現(xiàn)， 因此購(gòu) 房人可以解除合同，這一權(quán)利不能剝奪。2、擴(kuò)大單方合同解除權(quán)。 在辦理貸款、分期付款以及買(mǎi)受 人未按期償還貸款等條款中， 補(bǔ)充協(xié)議往往約定了達(dá)到一定條件 下出賣(mài)人可不經(jīng)買(mǎi)受人同意行使單方解除權(quán)， 有的甚至

12、約定已交 付購(gòu)房費(fèi)用不予退還， 房屋可另行銷(xiāo)售， 買(mǎi)受人還要配合其辦理 合同解除手續(xù)。 其單方解除權(quán)無(wú)限擴(kuò)大。 按最高人民法院的司法 解釋?zhuān)谏唐贩抠I(mǎi)賣(mài)中，買(mǎi)受人遲延履行債務(wù)，出賣(mài)人要進(jìn)行催 告，催告后，買(mǎi)受人還有三個(gè)月的寬限期，如在此期限內(nèi)仍未履 約，方可解約。對(duì)此補(bǔ)充協(xié)議仍然應(yīng)當(dāng)予以明確。3、加重對(duì)方責(zé)任。 補(bǔ)充協(xié)議中有的格式條款約定：在辦理 銀行貸款或公積金貸款中， 非因出賣(mài)人原因?qū)е虏荒苜J款不能按 期入賬的，視為買(mǎi)受人逾期付款，還需承擔(dān)違約責(zé)任。有的甚至 約定國(guó)家信貸政策調(diào)整風(fēng)險(xiǎn)由買(mǎi)受人承擔(dān)。 還有在交房中對(duì)書(shū)面 通知方式進(jìn)行刪改， 如信件寄出之日視為通知之日， 到期商品房 視為符合交

13、付標(biāo)準(zhǔn)并已實(shí)際交付等， 這些條款均加重了買(mǎi)受人的 責(zé)任，應(yīng)予修改。三、關(guān)于補(bǔ)充協(xié)議相關(guān)問(wèn)題的思考（一）補(bǔ)充協(xié)議有沒(méi)有存在必要 由于標(biāo)準(zhǔn)文本在內(nèi)容上的局限性以及開(kāi)發(fā)商、 購(gòu)房者個(gè)性要 求的多樣化， 加之行政權(quán)力不能過(guò)于限制民事行為， 部分購(gòu)房者 也會(huì)主動(dòng)向開(kāi)發(fā)商提出自己的合理要求， 并通過(guò)簽訂補(bǔ)充協(xié)議的 方式予以明確。所以補(bǔ)充協(xié)議還是有其存在的意義的，更不 能通過(guò)行政手段予以禁止。（二）解決補(bǔ)充協(xié)議條款存在問(wèn)題的思考 1、修訂示范文本合同。 示范文本條款基本上能夠涵 蓋商品房買(mǎi)賣(mài)各個(gè)方面， 但房地產(chǎn)交易市場(chǎng)飛速發(fā)展， 新情況層 出不窮，示范文本合同也應(yīng)當(dāng)與時(shí)俱進(jìn)，在出現(xiàn)問(wèn)題較多的 情況下定期修訂

14、。建議相關(guān)部門(mén)組織人員對(duì)補(bǔ)充協(xié)議存在問(wèn) 題進(jìn)行專(zhuān)題研究，分類(lèi)解決。對(duì)補(bǔ)充協(xié)議中確實(shí)需要補(bǔ)充的 內(nèi)容如公積金貸款細(xì)則、多人名義購(gòu)房等事項(xiàng)補(bǔ)充進(jìn)示范文 本；對(duì)重大事項(xiàng)如前述面積處理等，應(yīng)當(dāng)結(jié)合實(shí)際使用情況對(duì) 示范文本 進(jìn)行細(xì)化修訂； 對(duì)法律明確規(guī)定的條文如廣告效力 等，建議在示范文本中直接予以明確，要求出賣(mài)人不得通過(guò)補(bǔ)充協(xié)議等形式進(jìn)行修改，以免備案工作中出現(xiàn)“二道工” 。 2、與住建部門(mén)密切配合加大對(duì)補(bǔ)充協(xié)議的宣傳解釋工作。當(dāng)前備案主要由住建和工商兩家部門(mén)負(fù)責(zé)， 工商部門(mén)重點(diǎn)審查合 同的權(quán)利義務(wù)條款。 但僅由工商部門(mén)一家對(duì)諸多的合同條款逐一 審查、修改、備案、檢查，事倍功半，因此應(yīng)當(dāng)加大與住建部門(mén)

15、 的溝通協(xié)調(diào)，由主管部門(mén)配合，通過(guò)對(duì)房開(kāi)企業(yè)進(jìn)行宣傳、培訓(xùn) 等方式，督促其制定補(bǔ)充協(xié)議時(shí)，只針對(duì)示范文本未約 定、約定不明或?qū)υ摌潜P(pán)不適用的內(nèi)容進(jìn)行變更或補(bǔ)充， 不要隨 意增加不合理?xiàng)l款或違法條款，否則也會(huì)由工商部門(mén)要求改正。 通過(guò)這種方式盡量從源頭上控制補(bǔ)充協(xié)議問(wèn)題條款的泛濫。3、多措并舉加大備案工作力度。 受多種因素影響，備案工 作發(fā)展很不平衡。有企業(yè)質(zhì)疑同樣的合同在一地區(qū)可直接備案， 在另一地區(qū)工商部門(mén)卻提出多個(gè)修改意見(jiàn)， 給企業(yè)的造成印象是 監(jiān)管沒(méi)有統(tǒng)一性，人為因素大。對(duì)此問(wèn)題應(yīng)當(dāng)引起重視，備案工 作絕不是走過(guò)場(chǎng)，而是涉及廣大人民群眾切實(shí)利益。 因此建議：（1）在系統(tǒng)內(nèi)嚴(yán)要求，各地均應(yīng)加大對(duì)備案條款的審查力 度，省局收集各地反映情況在系統(tǒng)內(nèi)針對(duì)普遍存在的問(wèn)題制作推 行“補(bǔ)充協(xié)議備案條款修改模板” ，方便各地交流參考，盡量做 到監(jiān)管統(tǒng)一；（2）著力提高備案人員義務(wù)素質(zhì)，目前的機(jī)構(gòu)設(shè)置人員構(gòu) 成很難實(shí)現(xiàn)專(zhuān)人負(fù)責(zé)備案， 各地應(yīng)盡量指定專(zhuān)人并保持工作連貫 性，以保證省局多次培訓(xùn)效果的貫徹落實(shí)