研究生刑法復(fù)習(xí)題答案 政法大學(xué)

1、1. 如何區(qū)分類推解釋與擴(kuò)大解釋罪刑法定原則要求禁止類推解釋，而類推解釋與擴(kuò)大解釋的界限并不僅僅是用語(yǔ)界限問題。罪刑法定原則是刑法的生命，其理想基礎(chǔ)是民主主義與尊重人權(quán)主義。罪刑法定原則禁止類推解釋，但不禁止擴(kuò)大解釋（當(dāng)然，這并不意味著擴(kuò)大解釋的結(jié)論必然符合罪刑法定原則），因此，如何區(qū)分類推解釋與擴(kuò)大解釋就成為重要問題。關(guān)于擴(kuò)大解釋與類推解釋的界限，從理論上可以列舉許多：其一，從形式上說，擴(kuò)大解釋所得出的結(jié)論，并未超出刑法用語(yǔ)可能具有的含義，而是在刑法文義的“射程”之內(nèi)進(jìn)行解釋；類推解釋所得出的結(jié)論，超出了用語(yǔ)可能具有的含義，是在刑法文義的“射程”之外進(jìn)行解釋。其二，從著重點(diǎn)上說，擴(kuò)大解釋著眼

2、于刑法規(guī)范本身，仍然是對(duì)規(guī)范的邏輯解釋；類推解釋著眼于刑法規(guī)范之外的事實(shí)，是對(duì)事實(shí)的比較。其三，從與立法者的意思的關(guān)系上說，擴(kuò)大解釋，是為了使立法者的意思明確化；類推解釋，是在立法者的意思之外主張解釋者自己所設(shè)定的原理。其四，從論理方法上說，擴(kuò)大解釋是擴(kuò)張性地界定刑法的某個(gè)概念，使應(yīng)受處罰的行為包含在該概念中；類推解釋則是認(rèn)識(shí)到某行為不是刑法處罰的對(duì)象，而以該行為與刑法規(guī)定的相似行為具有同等的惡害性為由，將其作為處罰對(duì)象。其五，從實(shí)質(zhì)上而言，擴(kuò)大解釋沒有超出公民預(yù)測(cè)可能性的范圍；類推解釋則超出了公民預(yù)測(cè)可能性的范圍。盡管如此，類推解釋與擴(kuò)大解釋的界限仍然難以區(qū)分。例如，“賣淫”是否包括同性之間

3、有償?shù)男孕袨椤ⅰ巴印笔欠癜ㄍ樾袨?、“?cái)物”是否包括財(cái)產(chǎn)性利我益，就存在疑問。筆者認(rèn)為，區(qū)分?jǐn)U大解釋與類推解釋的界限，必須注意以下幾點(diǎn)：第一，某種解釋是否類推解釋因而違反罪刑法定原則，在考慮用語(yǔ)可能具有的含義的同時(shí)，還必須考慮處罰的必要性。一個(gè)行為的處罰的必要性越高，將其解釋為犯罪的可能性越大，但如果行為離刑法用語(yǔ)核心含義的距離越遠(yuǎn)，則解釋為犯罪的可能性越小。因此，處罰的必要性越高，做出擴(kuò)大解釋的可能性就越大。但是，如果行為超出了刑法用語(yǔ)可能具有的含義，則不管處罰的必要性有多高，也不得解釋為犯罪。因?yàn)榧词刮：υ賴?yán)重的行為，如果事先沒有將其可罰性告知國(guó)民，就不得對(duì)該行為定罪科刑?！坝谜Z(yǔ)可能具

4、有的含義”大體分為三種情況：第一種情況是一般人都能預(yù)想到的含義（核心部分）；第二種情況是一般人都難以想到的邊緣部分；第三種情況是上述二者的中間部分。在第一種情況下應(yīng)當(dāng)肯定構(gòu)成要件符合性；在第二種情況下原則上應(yīng)否定構(gòu)成要件符合性；對(duì)于第三種情況，則應(yīng)通過考慮處罰的必要性來決定。例如，盜竊、詐騙數(shù)額較大的財(cái)產(chǎn)性利益的行為具有處罰的必要性，所以，對(duì)“財(cái)物”有作廣義或擴(kuò)大解釋的必要性。第二，要通過一般人的接受程度來判斷是否會(huì)侵犯國(guó)民的預(yù)測(cè)可能性，進(jìn)而判斷某種解釋是否類推解釋因而違反罪刑法定原則。一種解釋結(jié)論能否被一般人接受，常常是判斷解釋結(jié)論是否侵犯國(guó)民的預(yù)測(cè)可能性的重要線索。因?yàn)楫?dāng)解釋結(jié)論被一般人接

5、受時(shí)，就說明沒有超出一般人預(yù)測(cè)可能性的范圍；當(dāng)一般人對(duì)某種解釋結(jié)論大吃一驚時(shí)，常常表明該解釋結(jié)論超出了一般人預(yù)測(cè)可能性的范圍。例如，舊中國(guó)與國(guó)外刑法都將非法侵入住宅罪的構(gòu)成要件規(guī)定為：“無故侵入他人住宅或者經(jīng)要求退出但仍不退出。”我國(guó)的新舊刑法均只有“非法侵入他人住宅”的表述，但刑法理論千篇一律地將本罪定義為“未經(jīng)允許非法進(jìn)入他人住宅或者經(jīng)要求退出無故拒不退出的行為”。然而，將不退出解釋為“侵入”是存在疑問的，可是人們卻習(xí)以為常而沒有異議。由此看來，一種解釋結(jié)論被人們接受的程度是一個(gè)重要問題。但要強(qiáng)調(diào)的是，就某種解釋結(jié)論而言，不僅要考慮刑法學(xué)家、司法人員的接受程度，更要考慮一般人的接受程度。因

6、為一種解釋結(jié)論能夠被一般人接受，就意味著這種解釋結(jié)論沒有超出其預(yù)測(cè)可能性。犯罪可以大體上分為自然犯與法定犯。一般人容易認(rèn)識(shí)自然犯的可罰性，故對(duì)有關(guān)自然犯的法條作擴(kuò)大解釋，不致侵害國(guó)民的預(yù)測(cè)可能性；一般人難以認(rèn)識(shí)法定犯的可罰性，故對(duì)有關(guān)法定犯的法條作擴(kuò)大解釋，容易侵害國(guó)民的預(yù)測(cè)可能性。所以，相對(duì)于對(duì)有關(guān)法定犯的法條的擴(kuò)大解釋的允許程度與范圍而言，對(duì)有關(guān)自然犯的法條的擴(kuò)大解釋的允許程度與范圍，可以略為緩和、寬泛。第三，解釋結(jié)論與刑法的相關(guān)條文內(nèi)容以及刑法的整體精神相協(xié)調(diào)時(shí)，不宜認(rèn)定為類推解釋。當(dāng)擴(kuò)大解釋與相關(guān)條文產(chǎn)生沖突，與刑法的整體精神相矛盾時(shí)，很容易形成類推解釋。例如，當(dāng)刑法條文一直明確將兩種

7、現(xiàn)象分別規(guī)定時(shí)，如果某個(gè)分則條文只是規(guī)定了一種現(xiàn)象，那么，原則上就不能將沒有規(guī)定的另一現(xiàn)象解釋成刑法分則條文所規(guī)定的現(xiàn)象，或者說不能將該分則條文的規(guī)定擴(kuò)大解釋為其沒有規(guī)定的現(xiàn)象，否則，會(huì)被人們視為類推解釋。例如，刑法第六十七條所規(guī)定的準(zhǔn)自首的主體為“被采取強(qiáng)制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯”，第三百一十六條第一款規(guī)定的犯罪主體為“依法被關(guān)押的罪犯、被告人、犯罪嫌疑人”，第二款規(guī)定的對(duì)象為“押解途中的罪犯、被告人、犯罪嫌疑人”，第四百條規(guī)定的是“在押的犯罪嫌疑人、被告人或者罪犯”。這說明，刑法嚴(yán)格將罪犯與被告人、犯罪嫌疑人相區(qū)別。因此，當(dāng)刑法明文將犯罪主體限于“依法被關(guān)押的罪犯”時(shí)（刑

8、法第三百一十五條），不能將“罪犯”解釋為罪犯、被告人與犯罪嫌疑人，否則便有類推解釋之嫌。不過，刑法對(duì)“犯罪分子”、“犯罪的人”、“有罪的人”的規(guī)定，則并不限于已被法院依法判決有罪的罪犯，因而可能包括被告人與犯罪嫌疑人。這種解釋不是類推解釋，甚至不是擴(kuò)大解釋。再如，將盜竊罪、詐騙罪對(duì)象的“財(cái)物”解釋為包含財(cái)產(chǎn)性利益，與刑法的相關(guān)規(guī)定（刑法第二條、第十三條、第六十四條、第九十二條、第二百二十四條等）是協(xié)調(diào)的，不會(huì)產(chǎn)生任何矛盾。又如，刑法第二百五十九條是將“同居”與“結(jié)婚”并列規(guī)定的，而且法定刑相同，這表明“同居”與“結(jié)婚”的危害相當(dāng)。如果將通奸行為解釋為“同居”，則意味著通奸與結(jié)婚行為相當(dāng)，這顯然

9、是不協(xié)調(diào)的。第四，某種解釋結(jié)論符合發(fā)展變化的社會(huì)生活事實(shí)，因而符合刑法用語(yǔ)含義的發(fā)展趨勢(shì)時(shí)，不應(yīng)認(rèn)為是類推解釋。任何用語(yǔ)的含義都不是固定不變的，而是隨著社會(huì)生活事實(shí)的變化而變化的。當(dāng)社會(huì)生活中僅有女性向男性賣淫時(shí)，將“賣淫”解釋為“女性以營(yíng)利為目的，與不特定男性發(fā)生性交或?qū)嵤┾C行為”即可。當(dāng)社會(huì)生活中出現(xiàn)了男性向女性提供性服務(wù)的事實(shí)時(shí)，解釋者就不能固守先前的解釋結(jié)論，而應(yīng)將“賣淫”解釋為：“以營(yíng)利為目的，與不特定異性發(fā)生性交或?qū)嵤┾C行為。”但是，當(dāng)社會(huì)生活中出現(xiàn)了同性戀現(xiàn)象時(shí)，法官必須重新將“賣淫”定義為：“以營(yíng)利為目的，與不特定他人發(fā)生性交或?qū)嵤┾C行為。”概言之，社會(huì)生活事實(shí)發(fā)生了變化

10、，相關(guān)的用語(yǔ)含義也隨之發(fā)生變化。這種隨著社會(huì)生活事實(shí)的變化與用語(yǔ)含義的發(fā)展趨勢(shì)所作的解釋，不能稱為類推解釋。因此，組織男性為男性提供性服務(wù)的，當(dāng)然成立組織賣淫罪。第五，某種解釋是擴(kuò)大解釋還是類推解釋，應(yīng)當(dāng)根據(jù)本國(guó)的刑法及其用語(yǔ)進(jìn)行判斷，而不能根據(jù)外國(guó)刑法用語(yǔ)得出結(jié)論。例如，日本學(xué)者牧野英一認(rèn)為，具有事務(wù)管理可能性的利益或價(jià)值也是財(cái)物，根據(jù)這一學(xué)說（事務(wù)管理可能性說），像債權(quán)這樣的權(quán)利也是財(cái)物。這種觀點(diǎn)之所以沒有得到日本刑法理論與審判實(shí)踐的普遍認(rèn)可，是因?yàn)槿毡拘谭魑膶⒇?cái)產(chǎn)罪的對(duì)象區(qū)別規(guī)定為財(cái)物與財(cái)產(chǎn)性利益。既然如此，當(dāng)然不能認(rèn)為財(cái)產(chǎn)性利益屬于財(cái)物。不難看出，日本等國(guó)刑法理論與審判實(shí)踐之所以認(rèn)為

11、“財(cái)產(chǎn)性利益”不包含在“財(cái)物”的概念中，是因?yàn)槠湫谭魑膶ⅰ柏?cái)物”與“財(cái)產(chǎn)性利益”并列規(guī)定。在我國(guó)刑法沒有將財(cái)物與財(cái)產(chǎn)性利益并列規(guī)定的情況下，就不可能照搬日本的解釋。直截了當(dāng)?shù)卣f，在刑法明文區(qū)分財(cái)物與財(cái)產(chǎn)性利益的情況下，不可能將財(cái)產(chǎn)性利益解釋為財(cái)物；但在刑法沒有明文區(qū)分財(cái)物與財(cái)產(chǎn)性利益的情況下，反而可以將財(cái)產(chǎn)性利益解釋為財(cái)物。反過來也能說明這一點(diǎn)。例如，德國(guó)、日本刑法沒有規(guī)定搶奪罪，而是將通常的搶奪行為解釋為盜竊，將利用機(jī)動(dòng)車搶奪的解釋為搶劫。用我們的眼光來看，德國(guó)、日本的刑法理論與審判實(shí)踐似乎在進(jìn)行類推解釋，但事實(shí)上并非如此。因?yàn)樵谛谭]有規(guī)定搶奪罪的情況下，完全可能將搶奪行為解釋為盜竊或搶

12、劫。再如，我國(guó)刑法常常將偽造與變?cè)觳⒘幸?guī)定，因此，在通常情況下，偽造并不包含變?cè)欤ǖ灿欣猓５砹_斯刑法分則條文只使用偽造概念而未使用變?cè)旄拍?，但刑法理論仍然認(rèn)為偽造包含變?cè)欤@種解釋并不被認(rèn)為是類推解釋。所以，在國(guó)外屬于類推解釋的，在中國(guó)不一定屬于類推解釋；反之亦然。從以上論述可以看出，某種解釋是類推解釋還是擴(kuò)大解釋，并不是一個(gè)單純的用語(yǔ)含義問題。換言之，某種解釋是否被罪刑法定原則所禁止，要通過權(quán)衡刑法條文的目的、行為的處罰必要性、國(guó)民的預(yù)測(cè)可能性、刑法條文的協(xié)調(diào)性、解釋結(jié)論與用語(yǔ)核心含義的距離、刑法用語(yǔ)的發(fā)展趨勢(shì)等諸多方面得出結(jié)論。在許多情況下，甚至不是用語(yǔ)的問題，而是如何考量法條目

13、的與行為性質(zhì)，如何平衡保護(hù)機(jī)能與保障機(jī)能的問題。相同類型的行為，既可能因?yàn)槠涮幜P的必要性小，而不被解釋為犯罪，也可能因?yàn)槠涮幜P的必要性大，而被解釋為犯罪。所以，類推解釋與擴(kuò)大解釋并無絕對(duì)的固定界限，只有相對(duì)的區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)。2.兩高是否有必要做司法解釋？（C1125）（本題區(qū)分情況作答，如果是論述題，可以從正反兩方面作答，最后歸結(jié)到一點(diǎn)“同意”或者“不同意”；如果是簡(jiǎn)答題，可以選擇自己支持的觀點(diǎn)，做某一方面的回答，答出要點(diǎn)，然后稍加論述即可。記住大點(diǎn)，內(nèi)容自己有意識(shí)的添加是快速記憶的一個(gè)好方法。）司法解釋是我國(guó)法律解釋的重要內(nèi)容，是法律適用者對(duì)法律所作的解釋。它在法學(xué)實(shí)踐和法學(xué)理論發(fā)展中發(fā)揮著不可低

14、估的作用。但現(xiàn)在司法解釋權(quán)是由最高人民法院和最高人民檢察院兩家行使，不利于法制的統(tǒng)一;司法解釋不規(guī)范及抽象性太強(qiáng)，易造成司法解釋過亂和越權(quán)解釋。一、司法解釋的內(nèi)涵與不足（觀點(diǎn)一：不支持的觀點(diǎn)）司法解釋是指司法機(jī)關(guān)在具體適用法律過程中對(duì)法律規(guī)范的內(nèi)容和含義所作的解答和說明，或者是對(duì)法律規(guī)范的定義及所使用的概念、術(shù)語(yǔ)、定義的進(jìn)一步說明。司法解釋存在的問題有以下幾點(diǎn)：1、司法解釋的權(quán)力來源不明。司法解釋的權(quán)力來源實(shí)質(zhì)上涉及兩個(gè)問題：一是司法機(jī)關(guān)有否司法解釋權(quán)。二是由誰(shuí)賦予其司法解釋權(quán)。根據(jù)1981年6月全國(guó)人大常委會(huì)關(guān)于加強(qiáng)法律解釋工作的決議規(guī)定，全國(guó)人大賦予司法機(jī)關(guān)司法解釋權(quán)，最高人民法院和最高人

15、民檢察院分別就審判工作和檢察工作中具體應(yīng)用法律的問題進(jìn)行解釋。這是司法機(jī)關(guān)進(jìn)行司法解釋的法律依據(jù)。而概念未表明司法解釋的權(quán)力來源。2、司法解釋的對(duì)象不明。司法解釋的對(duì)象并不是法律規(guī)范。法律規(guī)范是標(biāo)準(zhǔn)的、明確的行為規(guī)范，是衡量人們行為合法與違法的尺度，它由嚴(yán)密的假定、制裁、處理三部分構(gòu)成，其本身是明確的，毋需進(jìn)一步說明。盡管多數(shù)法律規(guī)范僅表達(dá)了其中的兩個(gè)因素，但只要法律適用者能從法典中找出法律規(guī)范，其本身必然是明確的。因此，司法解釋對(duì)象實(shí)際上是法律條文，而不是概念表述中的“法律規(guī)范”。3、司法解釋的含義不明。司法“解釋”已不再是“解釋”一詞的原意，不能把司法解釋簡(jiǎn)單地歸結(jié)為對(duì)法律條文的說明的“文

16、義解釋”，還包括解釋者根據(jù)立法目的及自己對(duì)正義價(jià)值的認(rèn)識(shí)，對(duì)法條內(nèi)容作進(jìn)一步修改、完善和補(bǔ)充。這部分司法解釋滿足了法院實(shí)現(xiàn)裁判的基本需要，是立法者與法律適用者的有效粘合劑，在司法實(shí)踐中發(fā)揮著積極的作用，是司法解釋最具活力的內(nèi)容，是司法解釋的重要組成部分。而概念對(duì)這部分解釋予以迥避，實(shí)質(zhì)是回避了法律適用的客觀要求。4、司法解釋的效力不明。司法解釋屬有效解釋，具有普遍司法效力，它對(duì)案件及其案件當(dāng)事人具有客觀實(shí)在的拘束力，對(duì)于案件以外的人及其行為和事件有著巨大的影響力。司法解釋的普遍司法效力就是司法強(qiáng)制力，而這種強(qiáng)制力與法律效力并無多大區(qū)別。因?yàn)榉尚Я磭?guó)家強(qiáng)制力，而國(guó)家強(qiáng)制力的最終歸宿仍是司法強(qiáng)

17、制力。不承認(rèn)司法解釋的普遍司法效力是對(duì)現(xiàn)實(shí)狀況的否認(rèn)。而概念未提及司法解釋的效力。綜觀以上四點(diǎn)簡(jiǎn)要分析后，結(jié)合現(xiàn)有司法解釋體制，可嘗試給司法解釋的內(nèi)涵界定為：司法解釋是立法機(jī)關(guān)授予最高人民法院和最高人民檢察院在審判過程中和檢察過程中適用法律問題所作出的具有法律效力的闡釋和說明。二、司法解釋的重要性（觀點(diǎn)二：支持的觀點(diǎn)）法律即使再完備，也難以避免“法律漏洞”現(xiàn)象。在法律存在著漏洞的情況下，司法解釋具有填補(bǔ)漏洞的作用。實(shí)際上，由于法律規(guī)則乃是對(duì)復(fù)雜的社會(huì)現(xiàn)象進(jìn)行歸納、總結(jié)而作出的一般的、抽象的規(guī)定，因此人們對(duì)規(guī)則的含義常常有可能從不同的角度進(jìn)行理解。而每一個(gè)法官在將抽象的規(guī)則運(yùn)用于具體案件的時(shí)候，

18、都要對(duì)法律規(guī)則的內(nèi)涵及適用的范圍根據(jù)自身的理解作出判斷，而此種判斷實(shí)際上就是一種對(duì)法律的解釋。更何況成文法本身不是完美無缺的，而總是存在著這樣或那樣的漏洞，因此，法律解釋對(duì)任何法律的適用都是必不可少的。尤其是在司法過程中，更需要對(duì)法律規(guī)范作出明確的解釋，從而正確地適用法律和公正地裁判案件。在我國(guó)社會(huì)主義立法體系已初步建立，無法可依的狀況也初步結(jié)束，重要的立法已逐漸完備的情況下，是否還需要繼續(xù)發(fā)揮司法解釋的作用?特別是由于司法解釋本身也存在著一些內(nèi)容龐雜，過于抽象以及與立法的界線不明確等問題，是否有必要進(jìn)一步發(fā)展司法解釋呢?結(jié)論：不僅是在目前，而且在今后立法十分健全的情況下，司法解釋仍然具有立法

19、及立法解釋不可替代的作用，其原因在于：第一，司法解釋是保障法院嚴(yán)格執(zhí)法的手段。法律必須通過解釋才得以適用，這是成文法所固有的抽象性和一般適用性的特點(diǎn)所決定的。法律所調(diào)整的社會(huì)關(guān)系是發(fā)展的，即使在一個(gè)靜態(tài)的社會(huì)中，也不可能創(chuàng)造出能預(yù)料到一切可能的爭(zhēng)議并預(yù)先加以解決的永恒不變的法律?？陀^事物紛繁復(fù)雜，再完備的法律也不可能將社會(huì)政治生活、經(jīng)濟(jì)生活囊括無遺，相對(duì)穩(wěn)定的法律面對(duì)千變?nèi)f化的客觀事物，往往顯得捉衣襟見肘。法官手捧立法者通過嚴(yán)格程序制定的“莫如一而固”的法律，必然注意到立法時(shí)對(duì)新生事物的滯后性及社會(huì)一般觀念、論理標(biāo)準(zhǔn)的變遷，在適用法律時(shí)，面對(duì)豐富多樣的現(xiàn)實(shí)生活，有時(shí)顯得一籌莫展。尤其是現(xiàn)階段，

20、社會(huì)結(jié)構(gòu)和經(jīng)濟(jì)結(jié)構(gòu)處于快速變動(dòng)之中，司法實(shí)踐中的新情況、新問題層出不窮，原有法律不可能概括許多新的法律關(guān)系。全國(guó)人大常委會(huì)“補(bǔ)充立法”也不可能完全及時(shí)地解決這些大量出現(xiàn)的新情況、新問題。因此，掌握第一手情況的最高人民法院應(yīng)當(dāng)通過司法解釋及時(shí)補(bǔ)充、修改和完善法律，從而正確地適用法律。第二，司法解釋是對(duì)法官自由裁量的合理限制，也是保障公正裁判的重要內(nèi)容。立法的疏漏以及規(guī)則過于原則和抽象，不僅給法官適用法律造成了困難，而且為法官留下了極大的自由裁量空間。法律控制法官的因素減低意味著各種隨機(jī)因素對(duì)法官的影響加重，判決的公正性難以保障。尤其是在我國(guó)現(xiàn)階段法官素質(zhì)普遍不高，執(zhí)法水平較差的情況下，法官對(duì)規(guī)則

21、的適用享有極大的自由裁量權(quán)，無疑更會(huì)出現(xiàn)裁判不公的危險(xiǎn)。面對(duì)此種狀況，較為可行的辦法是加強(qiáng)司法解釋，使法律規(guī)則具體、明確，法律漏洞得以彌補(bǔ)，并通過司法解釋對(duì)各級(jí)法院的裁判活動(dòng)的拘束，從而嚴(yán)格限制法官的自由裁量，保障公正裁判，實(shí)現(xiàn)法的安全價(jià)值。第三，加強(qiáng)司法解釋是法律不斷完善的途經(jīng)。司法解釋對(duì)法律完善的作用表現(xiàn)在，一方面社會(huì)的發(fā)展對(duì)法律規(guī)則的完善所提出的要求，在很大程度上需要透過訴訟活動(dòng)反映出來，而法律規(guī)則只有透過司法活動(dòng)適用于具體案件才能使其所應(yīng)具有的價(jià)值得以驗(yàn)證，一旦規(guī)則與實(shí)際需要脫節(jié)，立法不可能及時(shí)修改，則需要靈活的司法解釋彌補(bǔ)法律的缺陷。另一方面，司法解釋的運(yùn)用為法律規(guī)則的制訂提供了可靠

22、的實(shí)證經(jīng)驗(yàn)。從行之有效的司法解釋中所形成的法律規(guī)則，必然是在實(shí)際運(yùn)用中行之有效的。多年來，我國(guó)司法解釋的運(yùn)用和發(fā)展為立法工作提供了極為豐富的經(jīng)驗(yàn)，我國(guó)許多重要的法律如刑法、民法通則、繼承法、婚姻法、刑事訴訟法、民事訴訟法等都大量吸收了司法解釋的成果。司法解釋也為法律規(guī)則在實(shí)際運(yùn)用中的合理性提供了足夠的信息。大量的司法解釋也是我國(guó)立法取之不盡的寶貴資源。3. 先行行為是否包括犯罪行為(C1126整理)對(duì)于先行行為是否包括犯罪行為，理論界有三種觀點(diǎn)?？隙ㄕf認(rèn)為，既然違法行為都可以是先行行為，否定犯罪行為是先行行為，與情理不合，也不利于司法實(shí)踐。因此，基于罪責(zé)刑相適應(yīng)原則，應(yīng)以行為人所放任發(fā)生的危害

23、結(jié)果是否能為前最的犯罪構(gòu)成所包括作為區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)：能包括的，沒有作為義務(wù)，依據(jù)前罪的法定刑幅度定罪處罰即可；超出前罪犯罪構(gòu)成的范圍而觸犯更為嚴(yán)重的犯罪的，則具有作為義務(wù)。否定說認(rèn)為，先行行為不應(yīng)該包括犯罪行為。無論是故意犯罪還是過失犯罪，皆不另負(fù)防止結(jié)果發(fā)生的義務(wù)。主張行為人實(shí)施犯罪后，有義務(wù)承擔(dān)刑事責(zé)任，沒有義務(wù)防止危害結(jié)果的發(fā)生，如果認(rèn)為先行行為包括犯罪行為，則會(huì)使絕大多數(shù)一罪變?yōu)閿?shù)罪。行為人實(shí)施某一犯罪行為后，如果自動(dòng)防止危害結(jié)果的發(fā)生，則是減免刑罰的理由；如果沒有防止危害的發(fā)生，則負(fù)既遂的刑事責(zé)任；如果沒有防止更嚴(yán)重結(jié)果的發(fā)生，則負(fù)結(jié)果加重犯刑事責(zé)任。第三種觀點(diǎn)認(rèn)為，故意犯罪行為不能成為先

24、行行為，但過失犯罪行為可以成為先行行為。故意犯罪行為不能成為先行行為是因?yàn)椴淮嬖谄诖赡苄裕筮^失行為人事后防止危害結(jié)果的發(fā)生，完全符合期待可能性原則。（最后可以再說一下自己支持的觀點(diǎn)）4、條件說認(rèn)為，行為與結(jié)果之間存在著“沒有前者就沒有后者”的條件關(guān)系時(shí)，前者就是后者的原因。分析條件說因果關(guān)系的利弊，如何避免。（C1127整理，論述的可能性比較大，答題方法參考第二題）答： 條件說認(rèn)為，條件關(guān)系是指實(shí)行行為與結(jié)果之間的關(guān)系，因此，即使預(yù)備行為產(chǎn)生了結(jié)果，也不存在因果關(guān)系問題（這里所說的結(jié)果，只限于現(xiàn)實(shí)產(chǎn)生的結(jié)果）。與此同時(shí)，應(yīng)采用禁止溯及理論。此外，不排除就特定犯罪類型提出特別要求（如就結(jié)

25、果加重犯而言，要求基本行為與家中結(jié)果之間具備直接性要求）。條件關(guān)系的認(rèn)定：（1）因果關(guān)系的斷絕因果關(guān)系的斷絕是指條件關(guān)系本身被切斷，即前條件對(duì)其一結(jié)果還沒有起作用時(shí)，與此無關(guān)的后條件導(dǎo)致了該結(jié)果的發(fā)生。在這種情況下，前條件不是結(jié)果的原因。（例如，甲以殺人故意向乙的食物中投放了足以致死的毒藥，乙雖然吃了食物，但在該毒藥還沒有起作用時(shí)，丙開槍殺死了乙。甲的行為與乙的死亡之間，不存在沒有前者就沒有后者的條件關(guān)系，所以沒有因果關(guān)系。（2）假定的因果關(guān)系假定的因果關(guān)系，是指雖然某個(gè)行為導(dǎo)致結(jié)果發(fā)生，但即使沒有該行為，由于其他情況也會(huì)產(chǎn)生同樣結(jié)果。例如，下午一時(shí)執(zhí)行死刑，在執(zhí)行人正在扣動(dòng)扳機(jī)的瞬間，被害人

26、的父親甲推開執(zhí)行人，自己扣動(dòng)扳機(jī)擊斃了死刑犯乙。是否承認(rèn)甲的行為與結(jié)果之間具有條件關(guān)系，在理論上還存在爭(zhēng)議。持肯定回答的人認(rèn)為，由于事實(shí)上是甲的行為導(dǎo)致了乙的死亡，故應(yīng)當(dāng)肯定二者之間的條件關(guān)系；作為刑法的評(píng)價(jià)對(duì)象，條件關(guān)系的有無應(yīng)由事實(shí)的判斷來決定，應(yīng)當(dāng)接近自然科學(xué)的因果關(guān)系概念，而不能附加假定的因素。持否定回答的人則認(rèn)為，在上述情況下，不存在沒有前者就沒有后者的條件關(guān)系，換言之，即使沒有甲的行為也將發(fā)生乙的死亡結(jié)果，故甲的行為與乙死亡之間沒有條件關(guān)系。（3）合義務(wù)的擇一的舉動(dòng)合義務(wù)的擇一的舉動(dòng)，是指雖然行為人實(shí)施違法行為，造成了結(jié)果，但即使其遵守法律，也不能避免該結(jié)果的情形。德國(guó)曾有如下判例

27、：被告人甲在一條筆直的6米寬的道路上駕駛著汽車，右側(cè)的乙朝著相同的方向騎著自行車。按規(guī)則，汽車應(yīng)當(dāng)與行人保持1.5米的距離，但甲只保持了0.75米的距離。而乙則由于飲酒醉倒在地下，被車后輪軋死。法院否認(rèn)甲的行為與乙的死亡之間具有條件關(guān)系。理由是，即使甲使汽車與乙保持適當(dāng)距離，發(fā)生同樣事故的蓋然性任然很高，乙任然會(huì)死。但在法理論上存在肯定說與否定說?？隙ㄕf的理由是：因?yàn)榫途唧w的特定時(shí)間地點(diǎn)的死亡而言，依然符合條件關(guān)系公式。事實(shí)上，也是由甲的行為造成了他人死亡。但如甲對(duì)結(jié)果沒有預(yù)見可能性，則不承擔(dān)責(zé)任。（4）二重的因果關(guān)系二重的因果關(guān)系（擇一的競(jìng)合），是指兩個(gè)以上的行為分別都能導(dǎo)致結(jié)果的發(fā)生，但在

28、行為人沒有意思聯(lián)絡(luò)的情況下，競(jìng)合在一起導(dǎo)致了結(jié)果的發(fā)生。（例如，甲與乙沒有意思聯(lián)絡(luò)，都意欲殺丙，并同時(shí)向丙開槍，且均打中了丙的心臟。在這種情況下，即使沒有甲的行為或沒有乙的行為，丙都會(huì)死亡。因此在數(shù)個(gè)行為導(dǎo)致一個(gè)結(jié)果的情況下，如果除去一個(gè)行為結(jié)果將發(fā)生，除去全部行為結(jié)果將不發(fā)生，則全部行為都是結(jié)果發(fā)生的條（5）重疊的因果關(guān)系兩個(gè)以上相互獨(dú)立的行為，單獨(dú)不能導(dǎo)致結(jié)果的發(fā)生，但合并在一起造成了結(jié)果時(shí)，就是所謂重疊的因果關(guān)系。例如，甲乙二人沒有意思聯(lián)絡(luò)，分別向丙的食物中投放了致死量50%的毒藥，二人行為的重疊達(dá)到了致死量，丙吃失去后死亡。在這種情況下，由于存在著沒有前者就沒有后者的條件關(guān)系，故肯定甲

29、乙二人的行為與丙的死亡之間存在條件關(guān)系。弊：（1）采取條件說，會(huì)擴(kuò)大處罰范圍。（例如：甲打傷乙后，乙在去醫(yī)院途中被車軋死，甲的行為與乙的死亡之間具有條件關(guān)系，故甲應(yīng)對(duì)乙的死亡負(fù)責(zé)。）這便不合理的擴(kuò)大了處罰范圍。（2）即使主張由故意與過失限定處罰范圍，但在發(fā)生了結(jié)果時(shí)，也會(huì)擴(kuò)大處罰范圍。（甲意欲致乙死亡，便勸乙乘坐火車，期待乙在偶然的事故中死亡，乙果真死于火車事故。甲的勸說行為與乙的死亡之間具有條件關(guān)系，但讓甲對(duì)乙的死亡負(fù)責(zé)則不合理。）（3）如果前行為是結(jié)果發(fā)生的條件，但在因果關(guān)系的發(fā)展進(jìn)程中介入行為或因素，導(dǎo)致了結(jié)果發(fā)生，那么，讓作為條件的前行為承擔(dān)責(zé)任，也不具有合理性。利：（1）條件說的基本

30、公式是：沒有前者行為就沒有后者結(jié)果時(shí)，前者就是后者的原因。這是一種經(jīng)驗(yàn)上的因果關(guān)系，便于司法機(jī)關(guān)認(rèn)定（2）在科學(xué)不斷發(fā)展的時(shí)代，有些人會(huì)采取只創(chuàng)造一定條件的方式來實(shí)現(xiàn)犯罪，需要采取條件說以免犯罪人逃避刑事制裁。（3）條件說并不是像人們想象的那樣擴(kuò)大了處罰范圍。因?yàn)榫哂幸蚬P(guān)系時(shí)，只是肯定了行為與結(jié)果之間引起與被引起的關(guān)系，并沒有肯定行為成立犯罪。采取條件說認(rèn)定因果關(guān)系時(shí)，應(yīng)注意一下幾點(diǎn)：（1）作為條件的行為必須是有導(dǎo)致結(jié)果發(fā)生的危險(xiǎn)性的行為，否則不能承認(rèn)有條件關(guān)系。（2）條件關(guān)系是一種客觀聯(lián)系，不以人的意志為轉(zhuǎn)移。行為人是否認(rèn)識(shí)到了自己的行為可能發(fā)生結(jié)果，現(xiàn)實(shí)的因果關(guān)系的發(fā)展過程與行為人預(yù)想的

31、發(fā)展過程是否符合，并不影響條件關(guān)系的存否。（3）行為是結(jié)果發(fā)生的條件之一時(shí)便可認(rèn)定條件關(guān)系，并非唯一條件時(shí)才肯定條件關(guān)系。（4）在因果關(guān)系的發(fā)展進(jìn)程中，如果介入了第三者的行為、被害人的行為或特殊自然事實(shí)，則應(yīng)通過考察行為人的行為導(dǎo)致結(jié)果發(fā)生的可能性大小、介入情況對(duì)結(jié)果發(fā)生的作用大小、介入情況的異常性大小等，判斷前行為與結(jié)果之間是否存在因果關(guān)系。（5）張明楷認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)肯定不作為與結(jié)果之間的因果關(guān)系。首先，從權(quán)利義務(wù)的關(guān)系上看。如果義務(wù)主體不履行義務(wù)，就會(huì)使權(quán)利主體的利益遭受損害。其次，從條件說的內(nèi)容上看，不作為犯罪的條件關(guān)系公式是：如果行為人履行義務(wù)，結(jié)果便不會(huì)發(fā)生，故不履行義務(wù)是原因。5.故意

32、犯罪的認(rèn)識(shí)因素中“明知”的范圍(C1128整理)認(rèn)識(shí)因素是指行為人明知自己的行為會(huì)發(fā)生危害社會(huì)的結(jié)果。其中，明知的范圍應(yīng)當(dāng)包括法律所規(guī)定的構(gòu)成某種故意犯罪所不可缺少的危害事實(shí)。具體應(yīng)包括以下幾點(diǎn)：、對(duì)行為、結(jié)果及它們之間的因果關(guān)系的明確認(rèn)識(shí)。（1）對(duì)行為本身的認(rèn)識(shí)，即對(duì)刑法規(guī)定的危害社會(huì)行為的內(nèi)容及性質(zhì)的認(rèn)識(shí)。一個(gè)人只有認(rèn)識(shí)到自己所要實(shí)施或正在實(shí)施的行為危害社會(huì)的性質(zhì)和內(nèi)容，認(rèn)識(shí)到行為與結(jié)果的客觀聯(lián)系，才能談得上進(jìn)一步認(rèn)識(shí)行為之結(jié)果的問題。（2）對(duì)行為結(jié)果的認(rèn)識(shí)，即對(duì)行為產(chǎn)生或?qū)⒁a(chǎn)生的危害社會(huì)結(jié)果的內(nèi)容與性質(zhì)的認(rèn)識(shí)，如故意殺人罪的行為人認(rèn)識(shí)到自己的行為會(huì)發(fā)生致他人死亡的結(jié)果。由于具體犯罪中危

33、害結(jié)果就是對(duì)直接客體的損害，因而這種對(duì)危害結(jié)果的明確認(rèn)識(shí)，也包含了對(duì)犯罪直接客體的認(rèn)識(shí)。（3）對(duì)與危害行為和危害結(jié)果相聯(lián)系的其他犯罪構(gòu)成要件事實(shí)的認(rèn)識(shí)。第一，對(duì)法定的犯罪對(duì)象的認(rèn)識(shí)。第二，對(duì)法定的犯罪手段的認(rèn)識(shí)。第三，對(duì)法定的犯罪時(shí)間、地點(diǎn)的認(rèn)識(shí)。2、對(duì)行為及其結(jié)果具有社會(huì)危害性的認(rèn)識(shí)，這是對(duì)犯罪故意進(jìn)行否定評(píng)價(jià)的根據(jù)。故意的顯著特征是明知不可為而為之，因此故意的認(rèn)識(shí)內(nèi)容應(yīng)包括行為人知道自己的所作所為是損害社會(huì)或者他人利益的行為。“明知”的程度通常是對(duì)整個(gè)犯罪活動(dòng)情況有一般性的認(rèn)識(shí)。6.犯意轉(zhuǎn)化與另起犯意的區(qū)別（C1129整理）犯意轉(zhuǎn)化，是指在故意犯罪過程中，犯罪故意發(fā)生轉(zhuǎn)化的情況。犯意轉(zhuǎn)化會(huì)

34、導(dǎo)致行為人的行為方式、性質(zhì)發(fā)生變化，因而影響犯罪故意內(nèi)容的認(rèn)定。另起犯意，是指在前一犯罪行為已經(jīng)既遂、未遂或者中止后，由另起犯意實(shí)施另一犯罪行為，因而成立數(shù)罪。區(qū)別一是犯意轉(zhuǎn)化發(fā)生在犯罪行為實(shí)施過程中，而另起犯意則是發(fā)生在前一犯罪行為已經(jīng)既遂、未遂或者中止后；區(qū)別二是兩者的犯罪對(duì)象不同，犯意轉(zhuǎn)化前后的犯罪對(duì)象是同一的，而另起犯意的犯罪對(duì)象不同一。（如果有同學(xué)還有別的想法，可以繼續(xù)添加，多說幾點(diǎn)也行，此題一般出簡(jiǎn)答題）7.法定符合說與具體符合說的區(qū)別。（C1130整理）答：認(rèn)定犯罪故意需堅(jiān)持主客觀相一致，當(dāng)犯罪人在犯罪過程中發(fā)生了主觀認(rèn)識(shí)到的情況與實(shí)際發(fā)生的情況不一致時(shí)，就產(chǎn)生了如何評(píng)價(jià)該認(rèn)識(shí)錯(cuò)

35、誤的問題，對(duì)此形成了“具體符合說”與“法定符合說”兩種學(xué)說：第一：“具體符合說”的評(píng)價(jià)。此學(xué)說堅(jiān)持認(rèn)定犯罪故意必須是犯罪人的主觀認(rèn)識(shí)與客觀實(shí)際達(dá)到具體一致的程度。按照此說，犯罪人在犯罪過程中預(yù)想侵犯的對(duì)象與實(shí)際侵犯的對(duì)象不一致時(shí)，阻卻對(duì)錯(cuò)誤加害對(duì)象的故意罪責(zé)。第二：“法定符合說”的評(píng)價(jià)。此學(xué)說主張，發(fā)生了對(duì)象認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤的場(chǎng)合，若行為人預(yù)定對(duì)象與實(shí)際對(duì)象屬于同一法定構(gòu)成要件范圍內(nèi)的，不能阻卻行為人對(duì)因錯(cuò)誤而發(fā)生的危害結(jié)果成立故意。舉例說明：甲欲殺張三，卻誤認(rèn)李四為張三而殺死了李四，按照“具體符合說”結(jié)論為：甲對(duì)張三成立故意殺人罪（未遂），對(duì)李四成立過失致人死亡罪，甲一行為犯數(shù)罪（故意殺人罪未遂、過

36、失致人死亡罪），屬想象競(jìng)合犯，擇一重罪處罰，即故意殺人罪未遂對(duì)甲定罪處罰。若按照“法定符合說”，雖然張三和李四是不同的具體人，但同屬于甲所犯故意殺人罪之對(duì)象（人），二人在“法定”故意殺人罪對(duì)象上仍然一致，不阻卻甲對(duì)李四之死的故意，因此結(jié)論為：以故意殺人罪既遂對(duì)甲定罪處罰。在我國(guó)“法定符合說”為通說，這方面的判例如：甲雇傭乙、丙二人殺害丁，并帶領(lǐng)乙、丙指認(rèn)丁的住所，結(jié)果乙、丙作案時(shí)走錯(cuò)家門將丁的鄰居張某殺害。對(duì)此案，法院對(duì)甲、乙、丙以故意殺人罪既遂定罪處罰。8.偶然防衛(wèi)是否屬于正當(dāng)防衛(wèi)。(2A208)偶然防衛(wèi)，是指故意或過失侵害他人法益的行為，符合了正當(dāng)防衛(wèi)客觀條件的情況。如甲故意槍擊乙時(shí)，乙剛

37、好正在持槍瞄準(zhǔn)丙實(shí)施故意殺人行為，但甲對(duì)乙的行為一無所知?！坝捎谂既环佬l(wèi)行為所造成的結(jié)果（致不法侵害人傷亡等），在客觀上被法律所允許，而且事實(shí)上保護(hù)了另一種法益，故將該行為認(rèn)定為犯罪既遂存在疑問。因?yàn)殡m然行為人主觀上具有犯罪故意，但其客觀行為沒有侵犯刑法所保護(hù)的法益，相反刑法還允許以造成損害的方式保護(hù)另一法益。概言之，偶然防衛(wèi)行為缺乏法益侵害性（類似于不可罰的不能犯）。（直接引用張明楷的結(jié)果無價(jià)值論觀點(diǎn)，其觀點(diǎn)傾向?qū)儆谡?dāng)防衛(wèi)，僅供參考。）9.正當(dāng)防衛(wèi)中的不法侵害是否包括過失犯罪？(2A209整理)對(duì)此問題刑法理論界存在著肯定說、否定說、折衷說三種不同的觀點(diǎn)?？隙ㄕf認(rèn)為,正當(dāng)防衛(wèi)主要是對(duì)故意的

38、積極的不法侵害實(shí)施,但是在個(gè)別情況下,不法侵害人主觀上可能是出于過失的罪過形式,或主觀上毫無罪過實(shí)施了表面上是積極的不法侵害,已經(jīng)給某種合法權(quán)益帶來?yè)p害或即刻可造成損害。在這種情況下,對(duì)行為人也應(yīng)當(dāng)實(shí)施正當(dāng)防衛(wèi)來制止其不法侵害。否定說認(rèn)為,過失犯罪行為人雖然往往造成危害社會(huì)的結(jié)果,但是其自身并不希望危害結(jié)果的發(fā)生,所以,在過失行為人實(shí)施可能引起危害社會(huì)結(jié)果的行為時(shí),可以通過很多方法來避免危害結(jié)果的發(fā)生,而不應(yīng)對(duì)其實(shí)行正當(dāng)防衛(wèi)。折衷說認(rèn)為,對(duì)過失犯罪行為能否實(shí)行正當(dāng)防衛(wèi),既不能全盤定,也不能全盤肯定,而應(yīng)當(dāng)具體問題具體分析。對(duì)于那些從行為外觀上表現(xiàn)為以暴力或武力形式出現(xiàn)的過失犯罪行為,可以實(shí)行正

39、當(dāng)防衛(wèi),對(duì)于其他過失犯罪行為,則不能實(shí)行正當(dāng)防衛(wèi)。筆者贊同否定說的觀點(diǎn)。這是因?yàn)樵谖覈?guó)刑法中,只有少數(shù)以危險(xiǎn)狀態(tài)的出現(xiàn)為構(gòu)成犯罪要件的過失犯罪,因?yàn)楣蔡幱谝环N危險(xiǎn)狀態(tài)而行為不具有給合法權(quán)益造成損害的緊迫性,因而不能實(shí)行正當(dāng)防衛(wèi)外,其他過失犯罪均以物質(zhì)性的危害結(jié)果的出現(xiàn)作為構(gòu)成犯罪的必要條件,這些犯罪的成立之時(shí)也是危害結(jié)果發(fā)生之時(shí),在危害結(jié)果發(fā)生之前其行為不能稱之為犯罪,因此,對(duì)于過失犯罪不能成為不法侵害。10.不能犯的未遂與不可罰的不能犯區(qū)別？(2A210整理)分類不同：在德國(guó)刑法理論中將不能犯區(qū)分為可罰的不能犯和不可罰的不能犯，而其中可罰的不能犯又被稱為不能犯未遂。（絕對(duì)不能和相對(duì)不能）本質(zhì)

40、特征不同：在我國(guó)刑法理論中不能犯是指行為人由于對(duì)象和工具發(fā)生錯(cuò)誤而使得犯罪結(jié)果沒有發(fā)生的一種犯罪未遂形態(tài)，不能犯屬于犯罪未遂的一種形態(tài)。不可罰不能犯是指沒有侵害具體法益，不當(dāng)作犯罪來處罰。法律后果不同：不能犯的未遂犯比照未遂犯處理，不可罰的不能犯不當(dāng)作犯罪處罰。重要提示：大家可以從概念性質(zhì)答，沒有標(biāo)準(zhǔn)答案。如有不全，盡情補(bǔ)充。11. 某日晚12時(shí)許，被告人沈某在某市酒店614房與潘某進(jìn)行完賣淫嫖娼準(zhǔn)備離開時(shí)，乘潘不備，順手將潘放在床頭柜上的嫖資及一只“伯爵牌”18K黃金石圈滿天星G2連帶男裝手表拿走，后藏匿于其租住的的灶臺(tái)內(nèi)。次日，潘某發(fā)現(xiàn)，約見沈某。對(duì)沈稱：該表不值什么錢，但對(duì)自己的意義很大

41、，如沈退還，自己愿意送2000元給沈。沈某堅(jiān)決否認(rèn)。在訊問中，沈某某一直不能準(zhǔn)確說出所盜手表的具體特征，并認(rèn)為該表只值六七百元。鑒定：涉案手表價(jià)值人民幣12387984元。法院審理后認(rèn)為：被告人沈某構(gòu)成盜竊罪，屬于情節(jié)輕微。依照刑法第二百六十四條、第三十七條的規(guī)定，判決：被告人沈某犯盜竊罪，免予刑事處罰。談?wù)勀銓?duì)該判決的認(rèn)識(shí)。（二貨） 第二百六十四條 盜竊公私財(cái)物，數(shù)額較大的，或者多次盜竊、入戶盜竊、攜帶兇器盜竊、扒竊的，處三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并處或者單處罰金;數(shù)額巨大或者有其他嚴(yán)重情節(jié)的，處三年以上十年以下有期徒刑，并處罰金;數(shù)額特別巨大或者有其他特別嚴(yán)重情節(jié)的，處十年以上有期徒

42、刑或者無期徒刑，并處罰金或者沒收財(cái)產(chǎn)。第三十七條對(duì)于犯罪情節(jié)輕微不需要判處刑罰的，可以免予刑事處罰，但是可以根據(jù)案件的不同情況，予以訓(xùn)誡或者責(zé)令具結(jié)悔過、賠禮道歉、賠償損失，或者由主管部門予以行政處罰或者行政處分。根據(jù)我國(guó)現(xiàn)行刑法的規(guī)定，在本案中，被告人沈某的行為構(gòu)成了盜竊罪是無可爭(zhēng)議的事實(shí)，然而，本案最大的爭(zhēng)議是一改傳統(tǒng)的刑法觀，即由于行為人的主觀認(rèn)識(shí)不夠?qū)е滦塘P的追究免責(zé)。更深一步的講，當(dāng)事人的犯罪個(gè)人認(rèn)識(shí)因素是否呢過影響量刑的過程刑罰的輕重。透過這個(gè)案件，我們可以發(fā)現(xiàn)以下幾個(gè)問題：在本案之中，我們首先可以看出，法官一改常態(tài)，在選擇適用刑法第264條作為定罪依據(jù)，從根本上不否定行為人的刑事

43、違法性-行為人構(gòu)成犯罪，經(jīng)過事實(shí)判斷和價(jià)值判斷，但是在量刑卻選擇適用了刑法第37條，而不是刑法的第264條規(guī)定內(nèi)容予以追責(zé)。這種選擇適用不同的刑法條文，首先要考慮刑法264條要調(diào)整的內(nèi)容與刑法37條調(diào)整的內(nèi)容之間的是否存在矛盾，若存在，矛盾有多大。從法律規(guī)范的本身看，這兩者之間無任何的矛盾，但是放在本案件之中，存在矛盾沖突，刑法第264條要追究刑事責(zé)任的，是有罪有責(zé)，而37條則免責(zé)條款，有罪無責(zé)。我們深思，這樣做是否符合刑法原則中罪責(zé)相適應(yīng)原則，以及刑罰個(gè)別化原則的適用。就本案來講，罪責(zé)相適應(yīng)的原則與刑罰個(gè)別化原則的適用是指，行為人的盜竊行為構(gòu)成了犯罪，但出于行為人個(gè)人因素考慮以其社會(huì)危害性并

44、不是很大（即不大）。同時(shí)，行為人在盜竊過程中，并未認(rèn)識(shí)到該手表的價(jià)格昂貴，也并未出現(xiàn)其他的主觀惡意，可以認(rèn)定行為人的主觀故意與客觀危害存在差異，而這種差異是對(duì)手表的價(jià)值判斷。這也有必要引入刑罰個(gè)別化原則的主要原因之一。我們?cè)谒痉▽?shí)踐過程之中，一方面要秉持社會(huì)正義，另一方面還要顧全法律秩序價(jià)值，而不是單純、片面的法律規(guī)范的釋義。否則將會(huì)造成法律偏離。就我個(gè)人而言，我贊同該法官的做法。我們立（刑）法的目的一方面是與犯罪行為走斗爭(zhēng)，更多地是實(shí)現(xiàn)社會(huì)正義。實(shí)現(xiàn)社會(huì)正義也是調(diào)節(jié)法官的自由裁量權(quán)的主要因素。因此，我們?cè)谒痉ǖ膶?shí)踐中應(yīng)該做一個(gè)正義的法律人，而不是技術(shù)的法律人。換句話，我們?cè)诮庾x法律是，將其理

45、解為正義，而不是一門技術(shù)。否則，無論是法律還是法律職業(yè)者，都是邪惡的，也是社會(huì)的最大災(zāi)難的根源之一。為了實(shí)現(xiàn)個(gè)案平衡，慎重平衡各方面利益。即在審判過程中，達(dá)到適用刑法法條以及法條背后原則之間的博弈平衡；刑法法理推理過程中，法官自由裁量權(quán)與成文法背后立法者之間的博弈平衡，刑法的追究嚴(yán)厲性同行為人的人權(quán)保護(hù)平衡。 上述內(nèi)容僅是我自己的個(gè)人看法，借鑒曲新久老師的觀點(diǎn)。在答案中，沒有采納刑法原則之 罪責(zé)刑相適應(yīng)的原則的內(nèi)容，而采納為罪責(zé)相適應(yīng)原則 和刑罰個(gè)別化原則。 當(dāng)然你可以從另一方面刑法的三要件回答。僅供諸君參考之。12.以德、日為代表的大陸法系犯罪論體系，由構(gòu)成要件該當(dāng)性、違法性和有責(zé)性構(gòu)成，稱

46、之為三階層的犯罪構(gòu)成體系。試用三階層的犯罪構(gòu)成體系分析案例，并指出相關(guān)人的刑事責(zé)任。（苗）甲某遭到乙丙等三人的無端毆打，并被乙某用刮刀刺傷。甲反擊時(shí)把丙扎傷，乙丙繼續(xù)對(duì)甲毆打。甲某急忙奪路逃走，便衣警察丁某見有人打架，攔住甲某欲問清楚。甲某以為丁某同乙某是一伙的，拔刀扎傷丁某繼續(xù)逃避。此時(shí)，乙某等人高呼：“抓小偷！”。路人戊某不明真相，上前抓住甲某。甲某一時(shí)難以掙脫，不得已刺傷戊某，得以脫身。事后鑒定，甲某被乙某刺成重傷，甲某給丙丁戊均造成輕傷害。(先介紹下三階層理論，因?yàn)槭前咐}，不用答太多理論，答題的時(shí)候適當(dāng)答一點(diǎn)就行：大陸法系的犯罪構(gòu)成體系是三階層遞進(jìn)式。其由構(gòu)成要件該當(dāng)性、違法性和有責(zé)性組成。一個(gè)行為要