王思魯：涉外合同的法律風(fēng)險(xiǎn)管理

1、王思魯：涉外合同的法律風(fēng)險(xiǎn)管理王思魯：金牙大狀律師網(wǎng)負(fù)責(zé)人第一節(jié) 涉外合同之入門識(shí)得廬山真面目第二節(jié) 涉外合同之釋疑走出八卦迷混陣第三節(jié) 涉外合同之管理未雨綢繆，防患未然第四節(jié) 涉外合同之謀略運(yùn)籌帷幄，決勝千里第五節(jié) 涉外合同之取巧選集天時(shí)地利人和第一節(jié) 涉外合同入門識(shí)得廬山真面目一、什么是涉外合同？在談到涉外合同的法律風(fēng)險(xiǎn)防控時(shí)，也許我們對(duì)“涉外合同”這說法已經(jīng)司空見慣了。這種習(xí)慣，也使得沒有人深究什么樣的合同才被稱為“涉外合同”。最早的涉外經(jīng)濟(jì)合同法是這樣形容涉外經(jīng)濟(jì)合同的，“中華人民共和國(guó)的企業(yè)或者其他經(jīng)濟(jì)組織同外國(guó)的企業(yè)和其他經(jīng)濟(jì)組織或者個(gè)人之間訂立的經(jīng)濟(jì)合同。”統(tǒng)一合同法繼續(xù)使用了“

2、涉外合同”的說法，然而，沒有人能在新的合同法中尋找到一點(diǎn)蛛絲馬跡來解釋什么叫“涉外”?！吧嫱狻币辉~對(duì)大家的日常生活來說，就像“老外”一樣，不需解釋，只需意會(huì)。對(duì)法律人來說，法律需要的是嚴(yán)謹(jǐn)?shù)倪壿嫼图榷ǖ那疤?。立法的悲哀，就在于列出條文，而不做任何解釋。律師，為什么要費(fèi)作周章，解釋一個(gè)淺而易見的概念呢？因?yàn)?，合同法和民事訴訟法允許當(dāng)事人為自己的合同量身定造， “選擇適用”國(guó)外的法律和法院或者仲裁機(jī)構(gòu)。也就是說，當(dāng)事人遇到糾紛時(shí)，可以到事先選好的某國(guó)法院起訴，而這個(gè)法院，則根據(jù)當(dāng)事人事先選好的某國(guó)法律，作出判決。這樣一來，我國(guó)的法院就未必有管轄權(quán)，我國(guó)法律也未必適用。各國(guó)法律有所差異，適用不同的法

3、律，結(jié)果往往不同。如何選擇有利于自己的法院、仲裁機(jī)構(gòu)和法律，是簽訂涉外合同的必修課。而作出選擇的前提，必須就要知道什么合同才是涉外合同，要不然，到頭來把國(guó)內(nèi)合同當(dāng)作涉外的來簽訂，不但浪費(fèi)精力，而且會(huì)造成法律風(fēng)險(xiǎn)。立法上的缺陷，常常會(huì)因?yàn)樗痉▽?shí)踐中的需求，而得到彌補(bǔ)。大概法院在確定管轄權(quán)和法律適用中因?yàn)閷?duì)“涉外合同”的理解也遇到困難了。于是，關(guān)于“涉外”的解釋，出現(xiàn)在民事訴訟法的司法解釋里，而不是合同法的司法解釋中。 相關(guān)法條：· 合同法第2條規(guī)定，合同是平等主體的自然人、法人和其他組織之間設(shè)立、變更、終止財(cái)產(chǎn)性民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系的協(xié)議。· 最高人民法院關(guān)于適用中華人民共和國(guó)民

4、事訴訟法若干問題的意見第304條規(guī)定，涉外因素是指法律關(guān)系具有如下三因素之一：（1）當(dāng)事人一方或雙方是外國(guó)人、無國(guó)籍人、外國(guó)企業(yè)或組織；（2）或者當(dāng)事人之間民事法律關(guān)系的設(shè)立、變更、終止的法律事實(shí)發(fā)生在國(guó)外；（3）訴訟標(biāo)的物在國(guó)外的民事案件。由此可見，所謂的涉外合同，是指合同當(dāng)事人一方或者雙方是外國(guó)人、無國(guó)籍人、外國(guó)企業(yè)或者組織，或者合同訂立事實(shí)發(fā)生在境外，或者合同標(biāo)的物在境外的合同。簡(jiǎn)單點(diǎn)來說，合同的任一法律要素涉及到境外因素的，都是涉外合同。這一定義符合世界各國(guó)的通行做法，2009年底才生效的歐盟合同法律適用規(guī)則Regulation Rome I也是延續(xù)了這一種定義。在這里，需要注意的是：

5、· 涉及港澳臺(tái)的合同，也是參照涉外合同來處理的。· 這種根據(jù)合同的涉外因素來區(qū)分國(guó)內(nèi)合同和涉外合同，并不是唯一的標(biāo)準(zhǔn) ，但是我國(guó)司法審判的標(biāo)準(zhǔn)。在訴訟中，依據(jù)哪國(guó)法律來判斷一個(gè)合同是否具有涉外因素，最新的涉外民事關(guān)系法律適用法規(guī)定對(duì)涉外合同性質(zhì)有爭(zhēng)議的，適用法院地法。如此，避免了在中國(guó)法院的爭(zhēng)訟的合同糾紛案件，一方當(dāng)事人依據(jù)中國(guó)法律稱該合同為涉外合同，而另一方當(dāng)事人依據(jù)韓國(guó)法律稱該合同屬于國(guó)內(nèi)合同的分歧。· 合同糾紛引發(fā)的國(guó)內(nèi)仲裁和國(guó)際仲裁的區(qū)分，通用的規(guī)則是采取是否有跨越國(guó)界的經(jīng)濟(jì)來往的標(biāo)準(zhǔn)劃分。比如，一位德國(guó)人居住在法國(guó)，在法國(guó)購(gòu)車，在法國(guó)使用，除了國(guó)籍涉外，

6、其他的合同因素均在法國(guó)。由此引發(fā)的仲裁，會(huì)被認(rèn)為國(guó)內(nèi)仲裁，從而適用國(guó)內(nèi)仲裁規(guī)則和民事訴訟法。我國(guó)仲裁法沒有明確什么是涉外因素，但是基本統(tǒng)一適用于國(guó)內(nèi)仲裁和國(guó)際仲裁，特別是仲裁條款是否有效，采取統(tǒng)一的標(biāo)準(zhǔn)，因此這種劃分在我國(guó)仲裁實(shí)務(wù)上沒有太大的意義。二、涉外合同有什么特點(diǎn)？為什么要了解涉外合同的特點(diǎn)？因?yàn)?，一切有效的法律風(fēng)險(xiǎn)防控，必須是有的放矢，有所重點(diǎn)，而不是“萬金油”式的防控。涉外合同與國(guó)內(nèi)合同有所不同，法律風(fēng)險(xiǎn)分布也有所差異，生抄硬搬國(guó)內(nèi)的那套，很可能的結(jié)果是，重大風(fēng)險(xiǎn)防不住，防住的都是百年不遇的小風(fēng)險(xiǎn)。（1）涉外性在法律關(guān)系中具有涉外因素是指合同的主體、客體和內(nèi)容這三項(xiàng)要素中，至少有一項(xiàng)

7、與外國(guó)有關(guān)系。含有涉外因素，是涉外合同的本質(zhì)法律特征。只要準(zhǔn)確把握這點(diǎn)，就能正確區(qū)分涉外合同和國(guó)內(nèi)合同。l 合同當(dāng)事人如果是自然人，則需要一方或者雙方?jīng)]有我國(guó)國(guó)籍，或者是港澳臺(tái)居民；我國(guó)沒有雙重國(guó)籍制度，因此不存在同時(shí)具有我國(guó)國(guó)籍和他國(guó)國(guó)籍的情況。如果是企業(yè)，則需一方或者雙方是不在我國(guó)成立的企業(yè)，以注冊(cè)登記為標(biāo)準(zhǔn)；外商在境內(nèi)合資和獨(dú)資的企業(yè)，雖然被人們稱為“外企”，實(shí)際是法律上名副其實(shí)的中國(guó)企業(yè)。因此，它們之間以及它們同我國(guó)其他法人、組織或者個(gè)人訂立的合同，不屬于涉外合同。l 合同的內(nèi)容即合同的標(biāo)的，包括合同標(biāo)的物、財(cái)產(chǎn)位于境外，某一行為需要在境外完成。l 合同的簽訂地即在境外締結(jié)或者變更或者

8、終止合同。注意：合同的某種法律事實(shí)發(fā)生于境外（如合同成立或者履行均發(fā)生于國(guó)外時(shí)，雖然合同的當(dāng)事人均為本國(guó)人，仍被視為涉外因素的合同）（2）復(fù)雜性涉外合同，往往是跨越國(guó)界的貿(mào)易、服務(wù)和投資的活動(dòng)，合同所涉及的交易數(shù)量和金額通常都比較大，合同的履行期限也比較長(zhǎng)，牽涉多方履行。比如，國(guó)際貨物買賣合同，除了本身的買賣合同外，還牽涉國(guó)際貨物運(yùn)輸，貨物保險(xiǎn)，國(guó)際結(jié)算等，比起一般的國(guó)內(nèi)貨物買賣合同復(fù)雜得多。（3）風(fēng)險(xiǎn)大涉外合同過于復(fù)雜，涉及金額大，周期長(zhǎng)，牽涉多個(gè)環(huán)節(jié)，只要某個(gè)環(huán)節(jié)出問題，都能給合同當(dāng)事人帶來巨大的損失。比如，國(guó)際貨物買賣合同，雙方身處異國(guó)，容易遇到詐騙；如果采取海上運(yùn)輸，會(huì)遇到各種海上風(fēng)險(xiǎn)

9、；采用外匯結(jié)算會(huì)遇到外匯風(fēng)險(xiǎn)等等。（4）法律適用和管轄權(quán)的可選擇性法律允許當(dāng)事人選擇國(guó)外的法院或者仲裁機(jī)構(gòu)審理糾紛，當(dāng)事人可以選擇審理合同糾紛的法律依據(jù)。這種自由選擇，實(shí)際上是合同雙方的較量?？蛇x，也就意味著不確定，如果當(dāng)事人沒有做出選擇，或者不能做出選擇，法院會(huì)自行尋找法律斷案，由此帶來的風(fēng)險(xiǎn)，也是巨大的。因此，收集國(guó)外法律資料、預(yù)測(cè)可能適用的法律和評(píng)估其中的法律風(fēng)險(xiǎn)，是涉外合同法律風(fēng)險(xiǎn)的重點(diǎn)之一。涉外合同與國(guó)內(nèi)合同的法律性質(zhì)比較： 國(guó)內(nèi)合同 涉外合同涉外因素×可適用外國(guó)法×可選擇外國(guó)法院×可選擇國(guó)外仲裁× 第二節(jié) 涉外合同之釋疑走出八卦迷混陣凡是有交

10、易的地方，就有合同的存在！我們?cè)?jīng)統(tǒng)計(jì)過所接手的經(jīng)濟(jì)糾紛，驚人地發(fā)現(xiàn)，糾紛無一例外源自合同的不規(guī)范。正如，人性本無善惡之分，均社會(huì)使然一樣。好的合同催人守約，不好的合同催人毀約。合同是所有企業(yè)建立民事關(guān)系的基礎(chǔ)，合同的起草和審查是民商事律師的基本功，為什么合同總是那么容易出現(xiàn)問題？就算是經(jīng)過律師精心制作的合同，依然免不了糾紛 ？交易千變?nèi)f化，信息瞬息萬變，再好的合同也無法預(yù)見一切風(fēng)險(xiǎn)，再說，有些合同在某些時(shí)候，本來就是用來撕毀的，比如物價(jià)漲得太厲害，繼續(xù)按原價(jià)出賣，虧得太離譜，還不如爽快地交違約金。在這里，如果是違約金約定太低而導(dǎo)致對(duì)方違約，那就是合同本身的錯(cuò)了。為什么不會(huì)出現(xiàn)完美的合同呢？是

11、律師太無能，還是企業(yè)太無知？在我看來，商人在簽合同時(shí)，往往看到的是商機(jī)，律師往往看到的是殺機(jī)。思維的差異，容易造成思維的誤區(qū)。如果律師總以法律人的眼光看合同，不能跳出法律看法律，總是在法律的圈子里打轉(zhuǎn)，不能換位思考，于是走進(jìn)了誤區(qū)也不足為奇。 誤區(qū)一：本末倒置，合同本位讀過法律的人都知道，“合同是平等主體的自然人、法人、其他組織之間設(shè)立、變更、終止民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系的協(xié)議?！?，可是并非所有人都明白合同的本質(zhì)與價(jià)值。沒有了交易，合同什么都不是！合同本身除了包含交易的內(nèi)容外，還包含了其他配套內(nèi)容，目的就是為了促進(jìn)交易和保障交易。如果合同阻礙了交易，導(dǎo)致無法達(dá)成交易，那么不管合同包裝得多么華麗，也只是

12、一紙廢文，毫無用處。比如，一位做批發(fā)的朋友，想找我起草一份格式合同，用于日常的交易。但據(jù)我所知，他的客戶都是十分穩(wěn)定的，每次交易，都是客戶先致電訂貨，他送貨上門，不足10萬的貨款都是等到下次送貨時(shí)結(jié)算，這一交易慣例保持了10年，沒出過什么事。我很好奇地問他，為什么突然間想簽書面合同了？他說：“老板的兒子新上任，認(rèn)為公司的做法風(fēng)險(xiǎn)太大，沒有保障，需要書面合同”我說：“新手上任？”他說：“沒錯(cuò)！就是某某名牌大學(xué)法學(xué)院剛畢業(yè)的?！蔽倚南?，又是法學(xué)院剛畢業(yè)的新兵！一個(gè)僵化的法學(xué)試驗(yàn)品。后來，朋友告訴我，幾乎沒有人愿意簽合同，大多都認(rèn)為，以前都一直都沒簽，為什么突然要簽?。渴遣皇抢镱^有詐？可他們看來看去

13、，也沒看出所以然。于是，誰也不想打破這個(gè)傳統(tǒng)，誰也不想冒險(xiǎn)，大不了找其他供貨商。再說，也不可能每次訂貨，都上門簽一份合同吧？這就是典型的合同本位，似乎沒有白紙黑字，就沒有保障，卻無視商人的交易習(xí)慣，也是一種維持交易安全的強(qiáng)大力量，打破這種習(xí)慣，反而增加了風(fēng)險(xiǎn)。當(dāng)然，在涉外合同中，是幾乎沒有口頭合同的，這里只是想說明，合同一切都是為了交易，要滿足交易目的，既要防范風(fēng)險(xiǎn)，也不能矯枉過正，為交易添加過多的障礙。合同是交易雙方博弈的結(jié)果 為當(dāng)事人利益服務(wù)是律師的天職。律師起草合同時(shí)，最好要了解交易的背景和行業(yè)的情況，要知道雙方的實(shí)力。千萬不要過于為當(dāng)事人謀利益，不清不楚地起草了一份“霸王合同”，殊不知

14、己方恰恰是弱勢(shì)的一方，沒有過多的談判資本，不但鬧出合同被改得面目全非的笑話，而且還浪費(fèi)大家的時(shí)間。合同是對(duì)交易雙方意思表示的“固化”，當(dāng)中體現(xiàn)的是當(dāng)事人利益博弈后達(dá)成的一致。所以，與其花更多心思在起草“霸王”條款上，倒不如實(shí)際地參與談判，在談判中獲得利益最大化。起草的合同，如果過于追求己方的利益，還有一個(gè)壞處，那就是容易引起對(duì)方的警惕。于是，本來很隱秘的利益保護(hù)條款，也一一被找出來，這樣在以后修改的合同中，就難以談判了。如果雙方處于均勢(shì)，不妨明里均分利益，暗藏私利，這樣在談判中，往往有意想不到的效果?？偟膩碚f，合同是交易雙方博弈的結(jié)果，談判技巧能爭(zhēng)取到更多的利益，但是實(shí)力決定籌碼。一般來說，資

15、源稀缺的擁有者都是交易中的強(qiáng)勢(shì)方，如國(guó)際銀團(tuán)作為出借方是絕對(duì)的強(qiáng)勢(shì)，同樣擁有高新技術(shù)的公司在技術(shù)轉(zhuǎn)讓和特許使用合同中，也是強(qiáng)勢(shì)一方。然而，強(qiáng)勢(shì)的一方，一味追求利益最大化，削減對(duì)方的利益，難以維持長(zhǎng)久的合作關(guān)系，因?yàn)?，?qiáng)弱關(guān)系并不是恒久不變。比如，所謂的高新技術(shù)，也許在2年后就逐漸被淘汰了，也許對(duì)方掌握了核心技術(shù)后，自主研發(fā)更新，不再依賴這種落后的技術(shù)時(shí)，合作關(guān)系一定難以維持。因此，怎樣在合同中平衡雙方的利益，實(shí)現(xiàn)雙贏，長(zhǎng)遠(yuǎn)發(fā)展，也是一種深?yuàn)W的學(xué)問。律師要無數(shù)實(shí)戰(zhàn)的歷練，方能從中體會(huì)。誤區(qū)二：追求萬無一失的合同有個(gè)客戶曾經(jīng)問我：“王律師，您能不能給俺起草個(gè)萬無一失的合同？”我好奇地問：“什么叫萬

16、無一失呢？”他想了一會(huì)，說：“呃就是不讓對(duì)方違約?！蔽倚χf：“這樣?。亢孟癫粔蛉f無一失吧？萬一你想違約呢？”他恍然大悟，說：“對(duì)，對(duì)，對(duì)！律師就是律師，總是想得比我們遠(yuǎn)，比我們高，比我們絕！”我說：“要想起草萬無一失的合同，這有難度。首先，你找不到這么聰明的人幫你起草一個(gè)這樣的合同，我不行，別人也不行；其次，就算你做到第一點(diǎn)，你也找不到那么白癡的人跟你簽這樣的合同?！北M管我們?cè)诠ぷ髦凶非笸昝溃^對(duì)不會(huì)向客戶胡作許諾。適當(dāng)?shù)叵蚩蛻魸娎渌膊皇橐环N負(fù)責(zé)。有些律師為了迎合客戶的口味，對(duì)客戶打包票，聲稱起草的合同萬無一失；有些“完美主義”的律師，追求的合同涵蓋所有風(fēng)險(xiǎn)點(diǎn)。可是，律師不是上帝，怎么

17、設(shè)計(jì)萬無一失的合同？“一個(gè)飽受小偷盜竊的人，找到全城最有名的鎖匠，要他打造一把小偷開不了的鎖。鎖匠說，那簡(jiǎn)單，你不鎖，就沒人能打開你的鎖這世上沒有開不了的鎖，因?yàn)殒i本來就是用來開的?！焙贤軌蛱岣哌`約成本，但永遠(yuǎn)不能阻止別人違約。當(dāng)守約有利可圖，對(duì)方一定會(huì)山盟海誓般守約；當(dāng)毀約有利可圖，他毀一百次都嫌少。在法經(jīng)濟(jì)學(xué)上，有一種叫“效率違約”制度即是說明利益在衡量違約值得與否中的分量。合同背后的利益，才是驅(qū)使交易人走向違約的真正誘因，合同只是薄弱的一層紙，很容易被捅破。這就是為什么，在英美法國(guó)家里，一般不能請(qǐng)求違約方繼續(xù)履行合同，只能請(qǐng)求賠償損失。追求萬無一失的合同，最大的壞處在于：為全面防范法律

18、風(fēng)險(xiǎn)而額外增加了履約成本。請(qǐng)看下面一個(gè)例子：“商業(yè)秘密，指在談判過程中，一方向另一方提供的所有信息，包括但不限于”這是一談判保密協(xié)議中關(guān)于商業(yè)秘密的定義，從中我們可以看出雙方為了最大限度地保護(hù)商業(yè)秘密，將其范圍擴(kuò)展到所有談判過程中交換的信息。然而，有經(jīng)驗(yàn)的律師，一眼就看出，該合同的可操作性太低，守約成本太高。因?yàn)?，并非所有信息都需要保密的，有些信息本身就已?jīng)公開而不屬于商業(yè)秘密，有些信息沒有保密價(jià)值而不需保密，將這些信息統(tǒng)統(tǒng)納入保密的范圍，會(huì)讓雙方在實(shí)際履行中無法適從。況且，保密義務(wù)是一把雙刃劍，雙方都陷入這種過度保密的合同中，難免會(huì)弄得草木皆兵，勢(shì)必也會(huì)增加這種過度保密的經(jīng)濟(jì)成本。如果這樣寬

19、泛的定義出現(xiàn)在絕密高新技術(shù)合同談判中，尚情有可原，但僅僅是一般的代理合同，甚至是普通貨物買賣合同中，那就不得不讓人懷疑這位起草律師的水平了。如果商業(yè)秘密囊括一切信息，給實(shí)際履行造成困難，出現(xiàn)問題時(shí)，條款的效力和泄露的信息是否真的屬于商業(yè)秘密，一定會(huì)成了爭(zhēng)議的焦點(diǎn)，免不了證明的義務(wù)。如果，真的有必要在合同里，給商業(yè)秘密下一個(gè)寬泛的定義，那么最好增加信息披露方的告知義務(wù)，比如：“披露方應(yīng)以書面形式說明所提供的信息具有機(jī)密性；若以口頭形式提供，則披露方應(yīng)于披露后三十日內(nèi)以書面形式確認(rèn)其具有機(jī)密性?！弊非笕f無一失的合同，還有一個(gè)明顯的壞處，那就是起草的合同篇幅過長(zhǎng)，必然阻礙交易。比如，一個(gè)合同的交易額

20、不到10萬，協(xié)議書卻長(zhǎng)達(dá)100頁，起草審查的律師費(fèi)恐怕就不止10萬了。誤區(qū)三：呆板思維不懂變通從事法律的人，常常接觸艱澀難懂的法律語言，難免談吐中摻雜著專業(yè)性語言，特別是那些剛踏出大學(xué)校門的學(xué)法律的學(xué)生，長(zhǎng)期沉浸在唯專業(yè)是論的學(xué)術(shù)氛圍中，寫出來的文字更是艱澀難懂。其實(shí)，這也無可厚非，專業(yè)學(xué)術(shù)研究，當(dāng)然講究嚴(yán)謹(jǐn)專業(yè)的語言了，但問題是這種唯專業(yè)是論的做法，延續(xù)到實(shí)務(wù)中，簡(jiǎn)直就是客戶的災(zāi)難。因?yàn)楹贤紫仁墙o非法律專業(yè)的當(dāng)事人看的，只有出現(xiàn)爭(zhēng)議，需要裁決時(shí)，合同才需要專業(yè)人士來解讀。因此，合同首先具有可讀性，只有當(dāng)事人看明白了，才能達(dá)成共識(shí)，也只有在充分理解了合同中的權(quán)利義務(wù)，才能有效地履行合同。然而

21、，通俗易懂的語言往往不夠明確，這樣難免會(huì)出現(xiàn)爭(zhēng)議。比如，在超市購(gòu)物小票，就是可讀性最強(qiáng)的合同，但僅僅約定了最基本的標(biāo)的、數(shù)量和價(jià)格，毫無不明確，也只能在這種簡(jiǎn)單交易中使用。因此，合同除了要具有可讀性外，還應(yīng)該明確無爭(zhēng)議。有人會(huì)質(zhì)疑，法律語言的嚴(yán)謹(jǐn)性是普通語言難以替代的，但是法國(guó)民法典通俗得連老百姓都能讀懂，而德國(guó)民法典則是只有專業(yè)人士才能看懂。為什么同樣是民法典，為什么能達(dá)到截然不同的效果？所以，合同也是可以做到通俗易懂的，只有當(dāng)專業(yè)的語言無法替代時(shí)，才考慮保留專業(yè)的表達(dá)，因?yàn)閷I(yè)術(shù)語能減少歧義，特別是能讓法官一針見血地找出問題，以便更好地保護(hù)自己的利益。涉外合同會(huì)比國(guó)內(nèi)合同更專業(yè)一些，因?yàn)樯?/p>

22、外合同的法律關(guān)系更復(fù)雜，涉及到國(guó)際法、國(guó)內(nèi)法和外國(guó)法律的適用，法律環(huán)境不夠確定。如果采用的語言不夠?qū)I(yè)，特別在不同的法律語境下，容易發(fā)生歧義。因此，起草合同時(shí)，雙方應(yīng)該確定法院和法律的適用，而起草合同的律師必須熟悉該國(guó)法律，并根據(jù)該國(guó)的法律特點(diǎn)來決定合同的篇幅、內(nèi)容和表達(dá)方式。西方發(fā)達(dá)國(guó)家的商人長(zhǎng)期使用規(guī)范的標(biāo)準(zhǔn)合同，如果中方提供的合同過于簡(jiǎn)單，對(duì)方要么就覺得不夠?qū)I(yè)，要么就沒有安全感。特別是英美法國(guó)家，推行判例法，奉行高度私法自治，成文法中少有強(qiáng)制規(guī)定，如果合同內(nèi)容不詳盡、表達(dá)不嚴(yán)謹(jǐn)，那么就容易出現(xiàn)爭(zhēng)議，而且無法可依。而中國(guó)是成文法國(guó)家，強(qiáng)制性規(guī)定多，而且在合同出現(xiàn)空白時(shí)，法律往往能夠填補(bǔ)這

23、些空白，因此中國(guó)人使用的合同大多都很簡(jiǎn)約。在起草涉外合同時(shí)，律師必須注意這個(gè)問題，憑經(jīng)驗(yàn)尋找到雙方能接受的平衡點(diǎn)。簽署涉外合同，難免采用中英文版本，而法律英語有太多的非英語單詞，比如“null and void”（無效）、“ad hoc”（特別、臨時(shí)）、“prima facie”（表面的）、“force majeure”（不可抗力），同時(shí)又沿用了許多中古英語，比如aforesaid（如前所述）、hereinafter（在下文）、hereunder（在以下），最后法律英語還常常將普通單詞做特殊用法，比如“shall”=“必須”，“where”=“如果”“whereas”=“鑒于”，因此，要注意一

24、下幾個(gè)問題：l 如果合同以中文起草并且以中文為準(zhǔn)，那么中文版本合同可以采用較為通俗的表達(dá)，而翻譯成英文的合同，則可以遵循外國(guó)人的習(xí)慣，采用復(fù)雜嚴(yán)謹(jǐn)?shù)谋磉_(dá)。l 如果合同以英文起草并且以英文為準(zhǔn)，中方可以爭(zhēng)取起草權(quán)，控制合同的可讀性。如果爭(zhēng)取不到，那么中文譯本至少要符合中國(guó)人的閱讀習(xí)慣，不能譯得太“洋氣”通篇都是被動(dòng)句、否定句和長(zhǎng)句。l 如果合同以中文起草但以英文為準(zhǔn)，或者以英文起草但以中文為準(zhǔn)？估計(jì)沒人會(huì)這樣做吧？中英文差異如此大，譯文總不能100%符合原意，以譯文為準(zhǔn)的合同要么就是譯得詞不達(dá)意，要么就是譯語法不通。其實(shí)，誤區(qū)均源自于對(duì)合同的價(jià)值忽視。合同風(fēng)險(xiǎn)防控的誤區(qū)遠(yuǎn)遠(yuǎn)不止上面所說的，人們走

25、進(jìn)誤區(qū)的原因都是因?yàn)椴幻靼缀贤诮灰字械膬r(jià)值。風(fēng)險(xiǎn)的防控除了以事前防范為主、事后補(bǔ)救為輔外，還要注意合同是否滿足交易目的，是否符合雙方利益，能否促進(jìn)交易和保障安全。比如，律師在起草或者審查合同中，要了解交易背景和交易目的，如果發(fā)現(xiàn)商業(yè)風(fēng)險(xiǎn)，應(yīng)該以恰當(dāng)?shù)姆绞教嵝旬?dāng)事人避免法律風(fēng)險(xiǎn)，也可與合同背后隱含的商業(yè)利益進(jìn)行比較，以減少風(fēng)險(xiǎn)造成的損失。但是，涉外合同的當(dāng)事人，千萬不要抱著“合同在手，便高枕無憂”，以為合同可防范所有法律風(fēng)險(xiǎn)或者報(bào)以大不了打官司的心態(tài)，如果真對(duì)簿公堂，往往沒有贏家，只能“少輸當(dāng)贏了”。因此，應(yīng)該從戰(zhàn)略上避免官司，戰(zhàn)術(shù)上積極應(yīng)訴。第三節(jié) 涉外合同之管理未雨綢繆，防患未然合同的管理

26、如軍隊(duì)的治理，一支戰(zhàn)無不勝的部隊(duì)，一定是一支軍紀(jì)嚴(yán)明的部隊(duì)；一個(gè)在商場(chǎng)常勝的企業(yè)，也必定有勝人一籌的合同管理制度。合同的法律風(fēng)險(xiǎn)防控可以分為宏觀的法律風(fēng)險(xiǎn)防控與微觀的法律風(fēng)險(xiǎn)防控。宏觀的法律風(fēng)險(xiǎn)防控，指通過對(duì)合同整體管理制度的設(shè)計(jì)和完善來實(shí)現(xiàn)法律風(fēng)險(xiǎn)的防控，這種防控涉及企業(yè)各個(gè)部門的聯(lián)動(dòng)： 微觀的法律風(fēng)險(xiǎn)防控，指針對(duì)某一合同的具體環(huán)節(jié)中進(jìn)行的法律風(fēng)險(xiǎn)防控，包括以下幾個(gè)階段： 我們區(qū)分涉外合同的宏觀防控與微觀防控的好處就在于，企業(yè)可以根據(jù)不同的需要，選擇成本較高的宏觀與微觀相結(jié)合的防控，還是選擇單一的微觀防控。對(duì)于規(guī)模比較大的企業(yè)來說，各部門聯(lián)動(dòng)的防控是必要的，能從根本上減少風(fēng)險(xiǎn)，節(jié)約防控成本；

27、對(duì)于規(guī)模較小的企業(yè)，則應(yīng)該根據(jù)自身的財(cái)力、人力和戰(zhàn)略目標(biāo)，慎重考慮是否建立全面的合同管理制度。 風(fēng)險(xiǎn)的防控可以根據(jù)上面的流程，找出問題的根源或者控制風(fēng)險(xiǎn)的閥門，從而選擇從源頭上堵截還是事后控制風(fēng)險(xiǎn)。（參見下圖） 因?yàn)槿娣婪讹L(fēng)險(xiǎn)是不現(xiàn)實(shí)的，成本也是很高的，企業(yè)應(yīng)該重點(diǎn)布防，而不是處處設(shè)防。那么企業(yè)怎么知道哪些是要重點(diǎn)布防的區(qū)域呢？一是通過歷史數(shù)據(jù)的總結(jié)，二是通過律師的經(jīng)驗(yàn)判斷。（參見下圖）原因合同約定缺陷管理缺陷合同相互沖突對(duì)方違約欺詐具體原因1未約定明確的質(zhì)量要求2未約定檢驗(yàn)標(biāo)準(zhǔn)銷售部門簽訂的銷售合同與發(fā)貨調(diào)度之間不協(xié)調(diào)運(yùn)輸合同的延遲履行小于銷售合同 的違約責(zé)任對(duì)方遲延收貨信用證欺詐發(fā)生次數(shù)

28、105511損失額20萬30萬8萬5萬50萬從上面表格中的歷史數(shù)據(jù)，我們可以看出該企業(yè)的主要風(fēng)險(xiǎn)還是來自內(nèi)部部門管理不協(xié)調(diào)，合同起草不當(dāng)。企業(yè)應(yīng)該從內(nèi)部宏觀整治著手，其次是完善企業(yè)的標(biāo)準(zhǔn)合同。從上面，我們還可以看到一個(gè)極具欺騙性的數(shù)據(jù)，那就是信用證欺詐，雖然案發(fā)次數(shù)只有一次，但數(shù)額卻達(dá)50萬。這也說明了歷史數(shù)據(jù)分析的局限性，用于內(nèi)部宏觀整治尚可以，但是外部的風(fēng)險(xiǎn)則需要有經(jīng)驗(yàn)的律師來判斷。有經(jīng)驗(yàn)的律師都知道，信用證欺詐是國(guó)際貨物買賣風(fēng)險(xiǎn)防范的重中之重。 合同的法律風(fēng)險(xiǎn)防控流程，應(yīng)該包括風(fēng)險(xiǎn)的識(shí)別、風(fēng)險(xiǎn)的評(píng)估、風(fēng)險(xiǎn)的防控： 以我們下面講到的“保函換清潔提單”的法律風(fēng)險(xiǎn)為例。我們首先關(guān)注的是這一行為

29、的法律環(huán)境，即國(guó)內(nèi)外立法和國(guó)際公約的規(guī)定。從中我們發(fā)現(xiàn)，世界各國(guó)幾乎都反對(duì)欺詐行為，自然“保函換清潔提單”也難逃其咎。但是，由于海商貨物運(yùn)輸?shù)奶厥庑裕瑳Q定了這一現(xiàn)象普遍存在，全面否定保函的效力，就是一竿子打死一船人了，對(duì)國(guó)際貿(mào)易和航運(yùn)業(yè)帶來不可估量的災(zāi)難。漢堡公約有條件地承認(rèn)了保函在發(fā)貨人和承運(yùn)人之間有效，前提是沒有對(duì)收貨人惡意欺詐。我國(guó)雖然參加了漢堡公約，但沒有修改國(guó)內(nèi)的法律。這就是風(fēng)險(xiǎn)的識(shí)別了，接著就根據(jù)實(shí)戰(zhàn)的經(jīng)驗(yàn)，對(duì)該風(fēng)險(xiǎn)進(jìn)行定性和定量的分析，要讓當(dāng)事人知道無效的機(jī)會(huì)有多大，最后給當(dāng)事人出謀劃策，通過改變行為的方式來避免無效或者控制被宣告無效的幾率，這就所謂的防控。該實(shí)例問題，我們?cè)诤竺?/p>

30、的文章還會(huì)繼續(xù)談到，在此不贅。 兵法有云：上兵伐謀，其次伐交，其次伐兵，其下攻城。 合同的法律風(fēng)險(xiǎn)防控，最重要的是在合同簽訂前未雨綢繆，通過謀略，占據(jù)法律的制高點(diǎn)，謀取最大的利益。合同履行中的爭(zhēng)議，可以通過合理的抗辯權(quán)和律師函等方式解決，所謂軍爭(zhēng)于外；爭(zhēng)議無法協(xié)商解決，訴訟仲裁無可避免，此謂攻城之戰(zhàn)。盡管，簽訂前的未雨綢繆不能阻止一切風(fēng)險(xiǎn)的發(fā)生，但不管是軍爭(zhēng)于外，還是攻城之戰(zhàn)，都是以合同簽訂前的謀略為基礎(chǔ)的，沒有占據(jù)法律的制高點(diǎn)，難以取勝。故合同的謀略才是制勝關(guān)鍵，而軍爭(zhēng)與攻城在本書中的律師函與訴訟仲裁中有詳解的分析，在此不贅。第四節(jié) 涉外合同之謀略運(yùn)籌帷幄，決勝千里合同的簽訂通常經(jīng)過談判和起

31、草兩個(gè)階段，此時(shí)主要的法律風(fēng)險(xiǎn)在于信賴?yán)媸軗p和起草不當(dāng)?shù)姆娠L(fēng)險(xiǎn)。信賴?yán)媸軗p1. 惡意磋商，合同不成立2. 合同無效3. 合同被撤銷起草不當(dāng)1 失去起草權(quán)，任人魚肉2 合同不完備，容易引發(fā)爭(zhēng)議3 違約成本過低，引人違約4 履約成本太高，權(quán)利義務(wù)失衡5 胡亂“購(gòu)法”，進(jìn)退失據(jù)6 仲裁條款無效 一、 信賴?yán)媸軗p的風(fēng)險(xiǎn)防控如果問談合同跟談戀愛有什么區(qū)別，有些人會(huì)說前者在談錢后者在談感情，有些人會(huì)說這年頭已經(jīng)沒什么區(qū)別了，都是談錢，都不好談。最近還有些流行的做法，兩個(gè)人簽一個(gè)“戀愛合同”，除了規(guī)定雙方的權(quán)利義務(wù)外，還規(guī)定了一大筆“分手費(fèi)”。被拋棄的一方，索債不成，便一紙狀文，告到法院。結(jié)果法院不

32、承認(rèn)這樣的“戀愛合同”，因?yàn)槿松黻P(guān)系不能約定，“分手費(fèi)”違反婚姻自由。 談合同與談戀愛在法律上的本質(zhì)區(qū)別就在于，談戀愛沒有信賴?yán)婵裳?，談成了自然是好事，如果談不成，誰也不能怪誰，而談合同則有信賴?yán)婵裳?，談不成有可能?fù)法律責(zé)任。 在民商事交易中，法律通常要求交易雙方誠(chéng)實(shí)信用，善意（good faith）行事，這一原則自始至終貫穿了民事行為，也就是所謂的交易。雙方在簽訂合同前，會(huì)進(jìn)行談判，法律假設(shè)的前提就是大家都有交易的意愿，交易的一方基于對(duì)方的行為，能合理地相信能從中獲得利益。這種信賴?yán)媸鞘芊杀Ｗo(hù)的。 簽訂合同前的信賴?yán)媸軗p，通常是因?yàn)閷?duì)方惡意磋商、欺詐或者重大過失等而造成合同不能成立

33、、無效或者合同被撤銷。正如前文所說，風(fēng)險(xiǎn)一旦變?yōu)楝F(xiàn)實(shí)，就不再是風(fēng)險(xiǎn)，而是實(shí)實(shí)在在的損害了。因此，風(fēng)險(xiǎn)的防控應(yīng)該從合同簽訂前后的過程中著手，防患于未然；而一旦風(fēng)險(xiǎn)轉(zhuǎn)為損害，那就是亡羊才補(bǔ)牢了。（一） 信賴?yán)娴谋Ｗo(hù)機(jī)制 縱觀世界各國(guó)的法律，信賴?yán)娴谋Ｗo(hù)主要通過締約過失責(zé)任、允諾禁反言（estoppel）和侵權(quán)責(zé)任來保護(hù)的。 1.締約過失責(zé)任 締約過失責(zé)任是指在合同訂立過程中，一方因違背其依據(jù)的誠(chéng)實(shí)信用原則所產(chǎn)生的義務(wù)，而致另一方的信賴?yán)娴膿p失，并應(yīng)承擔(dān)損害賠償責(zé)任。它這是一種新型的責(zé)任制度，旨在對(duì)產(chǎn)生于締約過程之中因違反依誠(chéng)實(shí)信用原則所負(fù)的先合同義務(wù)而造成他人信賴?yán)鎿p失所負(fù)的損害賠償責(zé)任，

34、一種彌補(bǔ)性的民事責(zé)任。現(xiàn)代民法區(qū)分合同成立和合同有效的概念，即合同因?yàn)殡p方當(dāng)事人意思表示一致即成立，但成立了未必就宣告合同有效，盡管大多數(shù)情況下是合同成立即有效，但往往合同成立后因?yàn)槠墼p、重大誤解或者違法強(qiáng)行法規(guī)定等導(dǎo)致合同被撤銷或者無效。這時(shí)，也會(huì)發(fā)生過錯(cuò)方對(duì)無過錯(cuò)方的信賴?yán)鎿p失的賠償，這種賠償責(zé)任是基于締約過失責(zé)任而發(fā)生的，因?yàn)楸疚臑榱藬⑹龇奖?，也將其納入締約過失責(zé)任之中。（1）德國(guó)模式德國(guó)的立法雖然規(guī)定締約過失責(zé)任，但只限于某些具體的情形作出規(guī)定：· 民法典第122條規(guī)定，由意思表示因欠缺真實(shí)或者錯(cuò)誤而損害信賴方的利益；· 民法典第307條規(guī)定，由于自始不能履行合同

35、而損害信賴方的利益；· 民法典第309條規(guī)定，因違反禁止性規(guī)定而損害信賴方的利益；· 民法典第170條規(guī)定，無權(quán)代理而損害信賴方的利益。 賠償范圍：對(duì)信賴?yán)鎿p失的賠償額不得超過相對(duì)人在合同有效時(shí)可得到的利益 。 我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)的民法典也效仿了德國(guó)民法典的規(guī)定，僅就撤銷錯(cuò)誤表示（第91條）、無權(quán)代理（第110條）、標(biāo)的自 始給付不能（第247條）之締約過失責(zé)任作了規(guī)定，與德國(guó)法不同的是，臺(tái)灣民法典并未明文規(guī)定信賴?yán)娴馁r償以履行利益為限。另外，與德國(guó)做法相似的還有瑞士、南斯拉夫、阿根廷，都在民法中對(duì)締約過失責(zé)任的具體情形作了一些規(guī)定。（2）希臘模式希臘在立法中對(duì)締約過失作出原則性的規(guī)定：· 民法典第197條規(guī)定，交易雙方在締約磋商時(shí)，根據(jù)誠(chéng)實(shí)信用和交易習(xí)慣，負(fù)一定的義務(wù)。· 民法典第198條規(guī)定，交易一方在締約磋商時(shí)，因過失而造成對(duì)方損害的，應(yīng)予以賠償。 依此兩條原則，締約人只要違反了締約義務(wù)，無論此項(xiàng)違反是發(fā)生在何種情形下，均應(yīng)當(dāng)承擔(dān)締約過失責(zé)任?？梢娫谙ＥD，締約過失責(zé)任不僅適用于合同不成立、無效、被撤銷，而且在某些情況下同樣可以適用于合同有效的場(chǎng)合，這里可以理解為對(duì)合同附隨義務(wù)的違反，如對(duì)履行合同中知曉的對(duì)方商業(yè)秘密的侵害而導(dǎo)致的違約責(zé)任。（3）我國(guó)模式 我國(guó)的合同法通過原則加列舉的方式規(guī)定締約過失的情形，這些行為都是