試論避免公司間經(jīng)濟(jì)性重復(fù)征稅的稅法完善

1、試論避免公司間經(jīng)濟(jì)性重復(fù)征稅的稅法完善陳紅彥【專題名稱】經(jīng)濟(jì)法學(xué)、勞動法學(xué) 【論文網(wǎng)絡(luò)來源】 【論文期刊期數(shù)】2008年09期 【論文期刊來源】環(huán)球法律評論(京)2008年3期第6068頁 【作者簡介】陳紅彥，廣東商學(xué)院法學(xué)院講師，法學(xué)博士。 【內(nèi)容提要】 消除公司間的經(jīng)濟(jì)性重復(fù)征稅，應(yīng)該堅(jiān)持稅收中性、適度消除和區(qū)分征稅這三項(xiàng)原則。企業(yè)所得稅法極大地完善了我國的避免經(jīng)濟(jì)性重復(fù)征稅制度，但依然存在明顯不足，主要表現(xiàn)為對與免稅收入相關(guān)的費(fèi)用和損失的處理規(guī)則不明確；沒有規(guī)定反避稅規(guī)則以防止公司間股息免稅規(guī)定被濫用；間接抵免方法中的核心問題尚不明確。 To eliminate inter-compan

2、y economic double taxation, China should adhere to three principles: tax neutrality, moderate elimination and differential taxation. The Enterprise Income Tax Law has greatly improved the rules on the elimination of economic double taxation, but still leaves some obvious deficiencies. Rules about ex

3、penses and losses relating to exemption income are not clear; there are no provisions on preventing the misuse of inter-company dividend exemption rules; and some key elements of indirect credit method are still unclear. All these problems need to be solved through the amendment of the Law. 【關(guān) 鍵 詞】企

4、業(yè)所得稅法/居民公司間股息免稅制/間接抵免制伴隨著中國經(jīng)濟(jì)發(fā)展的進(jìn)一步推進(jìn)和深化，特別是WTO等各種國際經(jīng)濟(jì)規(guī)則的縱深融入，中國資本市場得以急速發(fā)展。而作為資本市場主力軍的股權(quán)投融資，無論從規(guī)模還是從質(zhì)量上看，都發(fā)展迅速。因此，如何通過完善稅法，進(jìn)一步對股權(quán)投融資領(lǐng)域廣泛存在的經(jīng)濟(jì)性重復(fù)征稅加強(qiáng)規(guī)范，是我們必須認(rèn)真思考的問題。 所謂經(jīng)濟(jì)性重復(fù)征稅，是指由于對不同納稅主體在經(jīng)濟(jì)上的同一稅源課稅而產(chǎn)生的重復(fù)征稅。經(jīng)濟(jì)性重復(fù)征稅普遍存在于公司與公司股東之間的股息分配問題上。因?yàn)楣镜亩惡罄麧櫾谧鳛楣上⑴砂l(fā)給股東之后，又要作為股東的所得被再一次征稅，也就是說，對于利潤這一稅源，在公司和股東兩個層面被重

5、復(fù)征稅。事實(shí)上，任何在經(jīng)濟(jì)上具有同一性或者關(guān)聯(lián)性的不同納稅主體之間，如丈夫和妻子、繼承人和被繼承人之間等，都可能發(fā)生經(jīng)濟(jì)性重復(fù)征稅。然而，從避免經(jīng)濟(jì)性重復(fù)征稅這一角度出發(fā)，無論是各國的理論界還是實(shí)務(wù)界，都將目光緊鎖在公司和股東之間的股息分配這一問題上，這是經(jīng)濟(jì)性重復(fù)征稅發(fā)生的重災(zāi)區(qū)，也是各國稅法規(guī)制的重點(diǎn)所在。 一避免經(jīng)濟(jì)性重復(fù)征稅應(yīng)遵循的原則 避免經(jīng)濟(jì)性重復(fù)征稅制度作為整個稅收法制的一部分，除了應(yīng)遵守稅收法制的一般性規(guī)則之外，筆者認(rèn)為，還應(yīng)著重遵循以下原則： （一）稅收中性原則 稅收中性原則強(qiáng)調(diào)減少稅收對經(jīng)濟(jì)的非正常干預(yù)性。由于對公司股東的股息分配存在經(jīng)濟(jì)性重復(fù)征稅，使得投融資人和企業(yè)的經(jīng)濟(jì)

6、決策都受到影響：比如，投資人在選擇投資于合伙企業(yè)還是公司時，由于前者不存在經(jīng)濟(jì)性重復(fù)征稅而傾向于選擇前者；投資人原本打算采用股權(quán)形式進(jìn)行投資，但考慮到債權(quán)投資可以避免經(jīng)濟(jì)性重復(fù)征稅，而放棄了股權(quán)投資計(jì)劃；公司原本打算派發(fā)股息，但這樣做無疑會遭受經(jīng)濟(jì)性重復(fù)征稅，于是將分配利潤改做保留利潤。凡此種種非經(jīng)濟(jì)性的選擇都嚴(yán)重違反了稅收中性原則。因此，避免經(jīng)濟(jì)性重復(fù)征稅的制度設(shè)計(jì)必須貫徹稅收中性原則。 （二）適度消除原則 避免經(jīng)濟(jì)性重復(fù)征稅的含義在于緩解或者減輕經(jīng)濟(jì)性重復(fù)征稅，而不是完全避免或者消除。盡管我們不能忽視稅收對經(jīng)濟(jì)的負(fù)面影響，但同時，我們也不能不認(rèn)識到，稅收因素僅僅是若干經(jīng)濟(jì)因素中的一種，影響

7、最終經(jīng)濟(jì)決策的絕非稅收這一種因素。比如說，公司形態(tài)承載著有限責(zé)任、透明度高等多種非公司形態(tài)所無法比擬的優(yōu)勢；股權(quán)投資相對于債權(quán)投資而言，可以使投資人深度參與被投資人的經(jīng)營管理活動；而派發(fā)股息可以在公司信息不對稱的前提下向股東傳遞公司經(jīng)營狀況的信號，加強(qiáng)投資人的投資信心，這絕非保留利潤所能做到的。上述事實(shí)提醒我們，在考慮稅制改革時，不能忽視影響稅收客體和主體整體利益的其他重要因素。完全取消經(jīng)濟(jì)性重復(fù)征稅，或者完全不提供經(jīng)濟(jì)性重復(fù)征稅的減免，都不利于稅制和其他制度的銜接，無法兼顧公司和股東的不同利益。因此本文認(rèn)為，在一定程度上消除經(jīng)濟(jì)性重復(fù)征稅才是必要和可行的。 （三）區(qū)分原則 區(qū)分原則包括兩方面

8、的含義： 第一，區(qū)分公司間股息分配引起的經(jīng)濟(jì)性重復(fù)征稅和公司與個人股東股息分配引起的經(jīng)濟(jì)性重復(fù)征稅，并提供不同的解決方法。從理論上看，給予公司間的股權(quán)投資收益經(jīng)濟(jì)性重復(fù)征稅的緩解，和提供給個人股東經(jīng)濟(jì)性重復(fù)征稅的緩解，原理并不太一樣。一般認(rèn)為，公司股東不同于個人股東，公司股東在取得股息收入后，盡管它可能將其用來再投資，但是，歸根到底，該股息還是要被再分配給具體的個人股東的。因此，如果不對公司股東的股息收入予以緩解，那么將可能導(dǎo)致對同一筆股息收入無限多重的征稅。正如美國學(xué)者以美國為例所指出的：盡管美國國會對公司征稅的態(tài)度是容許雙重征稅的，但是國會并不希望在一個更長的公司所有權(quán)鏈條中存在三重或者更

9、多更廣的征稅。因此，無論是理論界還是各國的立法實(shí)踐都表明，必須對公司間股息分配存在的經(jīng)濟(jì)性重復(fù)征稅提供可能的緩解措施。然而，對于個人股東而言，是否需要提供或者在多大程度上提供緩解措施，各國的實(shí)踐并不太一致。由于對個人股東的股息分配不存在被多重循環(huán)性征稅的可能，加之很多學(xué)者認(rèn)為，個人股東在承受經(jīng)濟(jì)性重復(fù)征稅的不利的同時，也享受了股權(quán)投資這種投資模式帶來的可能收益，因此，對個人股東提供的緩解措施要相對嚴(yán)格得多。 第二，區(qū)分居民企業(yè)間境內(nèi)投資活動產(chǎn)生的經(jīng)濟(jì)性重復(fù)征稅與居民企業(yè)跨國投資活動產(chǎn)生的經(jīng)濟(jì)性重復(fù)征稅，并提供不同的解決方法。從各國的實(shí)踐來看，在提供經(jīng)濟(jì)性重復(fù)征稅的減免時，原則上是將國內(nèi)經(jīng)濟(jì)活動

10、和跨國經(jīng)濟(jì)活動予以區(qū)別對待的。很多國家在對居民企業(yè)間國內(nèi)經(jīng)濟(jì)活動產(chǎn)生的經(jīng)濟(jì)性重復(fù)征稅做出規(guī)定的同時，也一定程度上對居民企業(yè)境外投資活動產(chǎn)生的經(jīng)濟(jì)性重復(fù)征稅予以緩解。從理論上講，如果一國對國內(nèi)的交易行為提供消除經(jīng)濟(jì)性重復(fù)征稅的措施，這些措施也應(yīng)該包括跨國事實(shí)的情形，因?yàn)橹挥袑鴥?nèi)投資者和跨國投資者實(shí)行同等的待遇，才能夠保證資本的自由流動。但是顯然不同于國內(nèi)投資關(guān)系，跨國投資中的措施受到很大的適用限制。這主要是因?yàn)椋欠駥鐕顿Y中產(chǎn)生的經(jīng)濟(jì)性重復(fù)征稅提供單邊措施，很大程度上受到該國國際經(jīng)濟(jì)和政治關(guān)系的影響，特別是該國對外投資政策的影響。只有一國的對外投資政策變得更加開放時，即容許甚至鼓勵本國居民

11、企業(yè)的境外投資，該國才可能通過國內(nèi)法上的單邊措施對境外投資產(chǎn)生的經(jīng)濟(jì)性重復(fù)征稅予以緩解。另外，提供國內(nèi)法上單邊措施的這一慷慨舉動可能會削弱其在稅收協(xié)定談判中與締約對方討價還價的能力。也就是說，由于國內(nèi)法上的單邊措施不具有針對性和特殊政策導(dǎo)向性，使得國家無法通過雙邊談判來鼓勵或者限制對特定國家、地區(qū)或者產(chǎn)業(yè)的投資鼓勵或者限制措施。 下文將根據(jù)上述三原則，對我國稅法中的現(xiàn)有相關(guān)規(guī)則進(jìn)行討論，并提出改進(jìn)意見。 二居民企業(yè)間股權(quán)投資中的相關(guān)規(guī)則及其完善 （一）立法現(xiàn)狀 根據(jù)2008年1月1日開始實(shí)施的中華人民共和國企業(yè)所得稅法第26條的規(guī)定，符合條件的居民企業(yè)之間的股息、紅利等權(quán)益性投資收益為免稅所得

12、。這一規(guī)定結(jié)束了原有規(guī)則對內(nèi)外資企業(yè)兩種待遇兩套標(biāo)準(zhǔn)的做法。 原先適用于內(nèi)資企業(yè)的企業(yè)所得稅暫行條例及其實(shí)施細(xì)則，并沒有對內(nèi)資企業(yè)間股權(quán)投資收益的征稅做出任何減免性的規(guī)定。但是在國家稅務(wù)總局下發(fā)的關(guān)于企業(yè)股權(quán)投資業(yè)務(wù)若干所得稅問題的通知中規(guī)定了企業(yè)股權(quán)投資的所得稅處理。根據(jù)該文件的精神，我國對內(nèi)資企業(yè)股權(quán)投資取得的股息收入，容許在一定程度上緩解經(jīng)濟(jì)性重復(fù)征稅：以投資方取得的稅前所得在投資方應(yīng)繳納的稅額為抵免限額，如果該投資所得在被投資方所繳納的企業(yè)所得稅額低于抵免限額，則投資方還需就差額部分進(jìn)行補(bǔ)繳；而如果高于或者等于該限額，投資方既無需繳納進(jìn)一步的所得稅，也無權(quán)就差額部分主張返還。 對外商投

13、資企業(yè)的股權(quán)投資，外商投資企業(yè)和外國企業(yè)所得稅法實(shí)施細(xì)則規(guī)定，外商投資企業(yè)在中國境內(nèi)投資于其他企業(yè)，從接受投資的企業(yè)取得的利潤（股息），可以不計(jì)入本企業(yè)應(yīng)納稅所得額；但其上述投資所發(fā)生的費(fèi)用和損失，不得沖減本企業(yè)應(yīng)納稅所得額。 上述的兩套規(guī)則，事實(shí)上導(dǎo)致了內(nèi)資企業(yè)的稅收待遇要低于外商投資企業(yè)。因?yàn)?，外商投資企業(yè)的股權(quán)投資收入可以免稅，而對于內(nèi)資企業(yè)而言，只有在適用于其的公司稅率等于或者低于被投資企業(yè)的公司稅率時，它才可能享受免稅待遇，否則它還需就稅率差額部分進(jìn)行補(bǔ)繳。從理論上看，內(nèi)資企業(yè)的這種補(bǔ)繳稅款并沒有法理依據(jù)。補(bǔ)繳稅款是考慮到投資公司與被投資公司之間的不同稅率。然而，稅率的設(shè)定是通過立法

14、程序完成的，稅率的差別反映了立法者對特定時期、特定地區(qū)或者特定產(chǎn)業(yè)的公司形態(tài)的不同政策傾向，因此，不應(yīng)該通過補(bǔ)繳稅款的形式變相地改變這一不同稅率背后所體現(xiàn)的政策取向。企業(yè)所得稅法的實(shí)施，根本結(jié)束了兩套規(guī)則、兩種待遇的歷史。 （二）對現(xiàn)有規(guī)則的幾點(diǎn)思考 1.與免稅收入相關(guān)的費(fèi)用和損失的處理 企業(yè)所得稅法中有關(guān)居民企業(yè)間的股權(quán)投資收益免稅的規(guī)定，很大程度上更類似于原外商投資企業(yè)和外國企業(yè)所得稅法實(shí)施細(xì)則中的相關(guān)規(guī)則。但兩者存在一個重要的表述上的區(qū)別：外商投資企業(yè)和外國企業(yè)所得稅法實(shí)施細(xì)則在規(guī)定企業(yè)間的股權(quán)投資收益免稅的同時，要求因上述投資所發(fā)生的費(fèi)用和損失，不得沖減本企業(yè)應(yīng)納稅所得額。但企業(yè)所得稅

15、法及企業(yè)所得稅法實(shí)施條例均沒有做出類似的規(guī)定。 從理論上講，如果企業(yè)的部分收入被納入免稅收入，那么對于為取得這部分收入而支出的費(fèi)用或者損失，當(dāng)然不能主張扣除，因?yàn)檫@樣必定導(dǎo)致對企業(yè)其他應(yīng)納稅所得額的沖減，從而為企業(yè)帶來雙重利益。但是，從企業(yè)所得稅法上下文的邏輯來看，并非一定得出上述結(jié)論。企業(yè)所得稅法第5條規(guī)定，企業(yè)每一納稅年度的收入總額，減除不征稅收入、免稅收入、各項(xiàng)扣除以及允許彌補(bǔ)的以前年度虧損后的余額，為應(yīng)納稅所得額。第6條規(guī)定，股息、紅利等權(quán)益性投資收益應(yīng)納入收入總額。第8條指出，企業(yè)實(shí)際發(fā)生的與取得收入有關(guān)的、合理的支出，準(zhǔn)予在計(jì)算應(yīng)納稅所得額時扣除。這樣，居民企業(yè)取得的投資于其他居民

16、企業(yè)而獲取的股息收入根據(jù)第6條應(yīng)納入收入總額，而與該投資相關(guān)的比如可行性研究費(fèi)用、投資貸款的利息支出、投資管理費(fèi)用等費(fèi)用或者損失，根據(jù)第8條的規(guī)定也應(yīng)準(zhǔn)予在計(jì)算應(yīng)納稅所得額時扣除。這樣推理下來，企業(yè)一邊主張居民企業(yè)間的股權(quán)投資收益免稅，一邊主張扣除上述投資所發(fā)生的費(fèi)用或者損失，從而取得雙重利益不是不可能的，而這顯然違背了立法者的立法初衷。因此，建議企業(yè)所得稅法或者其實(shí)施條例應(yīng)該明確規(guī)定，符合條件的居民企業(yè)之間的股息、紅利等權(quán)益性投資收益免稅，但為取得該收入所發(fā)生的費(fèi)用和損失，不得沖減本企業(yè)應(yīng)納稅所得額。2.對居民公司間股息免稅持股比例和持股時間的思考 企業(yè)所得稅法規(guī)定，符合條件的居民企業(yè)之間的

17、股息免稅。從企業(yè)所得稅法實(shí)施條例的規(guī)定來看，所謂的“條件”主要是指持股時間的限制，即只有投資人對作為被投資人的上市公司持股時間超過12個月的，才可以享受公司間股息免稅的優(yōu)惠。立法做出這樣的規(guī)定主要是為了反避稅。這也是世界各國共同的立法實(shí)踐。比如，美國國會就要求享受公司間股息扣除的公司必須要持股一段時間，以防止臨時性的購買股票，在分配結(jié)束后又出售股票的行為。瑞典規(guī)定，持股人需至少在1年時間內(nèi)持續(xù)性地持有分配股息公司的股票。在丹麥，如果母公司能夠證明在分配股息以前至少1年以內(nèi)始終擁有子公司20%以上的股份，則收到的股息免稅。而對于非上市公司，由于其股權(quán)的轉(zhuǎn)讓受到了公司內(nèi)部管理機(jī)制的諸多約束，因此，

18、無需公司稅法在此作出特別的限制性規(guī)定。 除對持股時間做出限制外，我國對很多國家立法中的最低股權(quán)限制并沒有做出規(guī)定。所謂最低股權(quán)限制，主要是指只有進(jìn)行投資的公司在被投資公司的持股達(dá)到了法定的最低比例時，才可以主張股息免稅。比如在美國，免稅的比例因股東持股比例的不同而不同。對100%控股股東而言，其收到的全部股息都可以扣除；而對低于20%持股的股東而言，可扣除股息數(shù)額的70%。(11)在丹麥，如果母公司能夠證明在分配股息以前至少1年以內(nèi)始終擁有子公司20%以上的股份，則收到的股息免稅。而對其他股息，就收到股息總額的66%進(jìn)行征稅。(12)其他國家，如荷蘭(5%)、(13)瑞典(10%)、(14)法

19、國(5%)(15)等都規(guī)定了最低股權(quán)限制。規(guī)定最低股權(quán)的限制，使得提供公司間股息免稅的理由更加充分。正如前文所述，公司間股息征稅所導(dǎo)致的循環(huán)性征稅，是各國提供經(jīng)濟(jì)性重復(fù)征稅緩解的一個重要理由。對于構(gòu)成重大參股的公司股東而言，顯然公司間的股息免稅將避免同一筆所得上的最終稅負(fù)過于沉重。 然而，如果對公司間股息免稅設(shè)定最低持股要求，將導(dǎo)致對中小企業(yè)的保護(hù)力度不夠。一方面，中小企業(yè)和個人投資者一樣，他們的資金實(shí)力不如大企業(yè)那樣雄厚，但是受制于企業(yè)的身份，它無法享受提供給個人的優(yōu)惠措施；另一方面，由于存在股權(quán)投資最低限額的要求，他們極有可能因?yàn)檫_(dá)不到最低持股要求而無法享受公司間股息免稅的利益。為了鼓勵中

20、小企業(yè)的發(fā)展，規(guī)定了最低持股比例要求的國家往往都對中小企業(yè)實(shí)施特殊的稅收政策。比如瑞典在對公司間股息扣除規(guī)定了10%的最低持股要求的同時，規(guī)定：如果分配股息的瑞典公司在分配股息前4年中的任何時間直接或者間接持有的瑞典上市公司或者非居民上市公司的投票權(quán)或者資產(chǎn)低于10%的，則對于其向個人股東分配的股息，個人股東可以主張免稅，免稅額為其在分配股息公司持有的股份價值與政府借貸利率的70%相乘的結(jié)果。(16)即盡管該瑞典小公司的對外股權(quán)投資上的股息無法免稅，但是在該小公司向個人股東再分配股息時，給個人股東以寬免，從而間接地緩解了同一筆所得上的多重征稅，并且也鼓勵了個人股東對中小企業(yè)的投資。而在美國國內(nèi)

21、稅收法（Internal Revenue Code，以下簡稱IRC）第一章的S分章，專門規(guī)定了對S類型公司的稅收優(yōu)惠。S類型公司本身不是一個納稅實(shí)體，而是要將其所得、損失、扣除和抵免直留給其股東。(17)而只有符合法律規(guī)定的小企業(yè)才可以選擇按照S類型公司進(jìn)行納稅。 我國沒有規(guī)定享受股息免稅優(yōu)惠的最低持股要求。這表現(xiàn)出我國對中小企業(yè)的特別關(guān)注。事實(shí)上，這次企業(yè)所得稅法的合并和修改，從多個角度考慮到了維護(hù)中小企業(yè)的利益。比如對符合條件的中小企業(yè)是按20%的稅率征收企業(yè)所得稅。但為了防止我國當(dāng)前的規(guī)則被不當(dāng)濫用，建議應(yīng)該增設(shè)限制性的條款。 不規(guī)定最低持股要求的一個最大弊端在于，非公司形態(tài)的法律主體可

22、以輕松地通過設(shè)立公司進(jìn)行間接投資，從而套取投資收益免稅的利益。比如，我國公司法容許一人有限責(zé)任公司的設(shè)立，這就意味著個人投資者可以通過設(shè)置一個空殼的一人有限公司，間接投資于另一居民企業(yè)，從而套取股息免稅的利益。因此，出臺相應(yīng)的反避稅規(guī)則是必要的。加拿大的稅法就規(guī)定，對形式上的公司間股息分配，但實(shí)質(zhì)上股息是被個人股東接收的，則需就該股息上個人本應(yīng)繳納的稅進(jìn)行補(bǔ)繳。(18) 3.對相關(guān)資本利得的限制性規(guī)定的思考 在完善有關(guān)公司間股息免稅的制度時，還需要處理好股息所得和轉(zhuǎn)讓股份的資本利得關(guān)系。因?yàn)榉峙涔上⒌墓驹诔⑷蘸蟮囊欢螘r間里，其公司的股票會出現(xiàn)技術(shù)性的下跌。此時，如果股東借機(jī)轉(zhuǎn)讓股票，則他不

23、僅可能就除息時分配到的股息享受股息扣除的利益，而且還可以就可能的資本轉(zhuǎn)讓損失沖減應(yīng)納稅所得額，從而套取雙重利益。很多國家對此做出了專門的規(guī)定。比如在美國，針對上述行為，IRC第1059條規(guī)定了“特別股息”規(guī)則，即被持有不足2年的股票上的特別股息。在計(jì)算處置該股票的資本利得的損失時，必須在股票的基礎(chǔ)上扣除股息上未征稅的部分。舉例來說，比如乙公司打算分配股息，于是甲公司以200元的價格購買了乙的股票，隨后它就收到50元的股息。由于它是公司股東，根據(jù)IRC的有關(guān)規(guī)定，它可以就股息上的70%予以扣除納稅，因此只有15元的股息是應(yīng)稅所得。在乙公司分配股息后，該公司的股票跌至150元。此時如果甲賣掉股票，

24、則它就會主張50元的虧損。然而，根據(jù)上述的“特別股息”規(guī)則，甲公司200元的資本成本應(yīng)減去股息上未征稅的35元，即165元。這樣甲公司的資本損失就是15元，而不是50元了。(19) 根據(jù)加拿大的規(guī)定，對可以享受公司間股息扣除利益的股息分配，不容許扣除分配后出售該股票下的任何損失。(20) 國家稅務(wù)總局關(guān)于企業(yè)股權(quán)投資業(yè)務(wù)若干所得稅問題的通知（國稅發(fā)2000118號）的第2條第3款規(guī)定了企業(yè)股權(quán)投資轉(zhuǎn)讓損失的所得稅處理，“企業(yè)因收回、轉(zhuǎn)讓或清算處置股權(quán)投資而發(fā)生的股權(quán)投資損失，可以在稅前扣除，但每一納稅年度扣除的股權(quán)投資損失，不得超過當(dāng)年實(shí)現(xiàn)的股權(quán)投資收益和投資轉(zhuǎn)讓所得，超過部分可無限期向以后納

25、稅年度結(jié)轉(zhuǎn)扣除?！憋@然，這里所設(shè)定的限制并不是將特定關(guān)聯(lián)交易的收益和損失相聯(lián)系，而是將每一年度所有的股權(quán)投資損失和該年度實(shí)現(xiàn)的股權(quán)投資收益和投資轉(zhuǎn)讓所得相聯(lián)系。如果根據(jù)我國的規(guī)則來考察上述美國法中的案例，假設(shè)甲公司當(dāng)年只有案例中提及的交易，則當(dāng)年的股權(quán)投資收益即股息所得為50元，而當(dāng)年的投資損失也為50元，即轉(zhuǎn)讓股票下的50元虧損。此時顯然這50元根據(jù)我國的規(guī)則可以全部扣除，使得納稅人輕松套取稅法上的雙重利益。 因此筆者認(rèn)為，我國也應(yīng)該對公司間股息分配后發(fā)生的資本轉(zhuǎn)讓損失做出限制性規(guī)定。 三居民企業(yè)跨國投資活動中的相關(guān)規(guī)則及其完善 （一）立法現(xiàn)狀 避免居民納稅人境外股權(quán)投資收益上的經(jīng)濟(jì)性重復(fù)征

26、稅，從理論上講，可以采取兩種途徑：國內(nèi)法上的單邊措施和國際法上的雙邊稅收協(xié)定。在企業(yè)所得稅法實(shí)施之前，中國的國內(nèi)立法中并不存在單邊措施。但是在我國簽訂的絕大多數(shù)雙邊稅收協(xié)定中，都明確規(guī)定了我國給予間接抵免待遇的條款。由于雙邊稅收協(xié)定中的規(guī)定相當(dāng)原則化，于是如何落實(shí)協(xié)定義務(wù)就成為相當(dāng)大的問題。事實(shí)上由于我國國內(nèi)法的缺位，跨國投資人在主張協(xié)定利益時困難重重。企業(yè)所得稅法的通過，根本上解決了上述問題。該法首次引入了“間接抵免”制，以解決跨國母子公司之間股息分配存在的經(jīng)濟(jì)性重復(fù)征稅。 相對于稅收協(xié)定的雙邊措施而言，國內(nèi)法上的單邊措施顯然具有不可替代的優(yōu)勢，它的適用不以存在雙邊稅收協(xié)定并訂立間接抵免條款

27、為前提；而且，將涉及多層多國的跨國投資予以囊括。由于雙邊稅收協(xié)定中的間接抵免條款僅僅適用于締約雙方居民企業(yè)間的投資，如果出現(xiàn)締約雙方之外的第三國，除非相關(guān)當(dāng)事國之間都訂立了容許間接抵免的協(xié)定條款，否則這種多層多國公司之間的股息分配，將無法適用雙邊稅收協(xié)定。而國內(nèi)法上的間接抵免顯然不受此限制，對于多層多國公司之間的股息分配，只要最終滿足母公司居住國的條件，即可適用間接抵免。因此企業(yè)所得稅法的實(shí)施，有利于我國居民企業(yè)“走出去”，提高國際競爭力。 （二）對現(xiàn)有規(guī)則的幾點(diǎn)思考 企業(yè)所得稅法第24條規(guī)定：“居民企業(yè)從其直接或者間接控制的外國企業(yè)分得的來源于中國境外的股息、紅利等權(quán)益性投資收益，外國企業(yè)在

28、境外實(shí)際繳納的所得稅稅額中屬于該項(xiàng)所得負(fù)擔(dān)的部分，可以作為該居民企業(yè)的可抵免境外所得稅稅額，在本法第二十三條規(guī)定的抵免限額內(nèi)抵免?！币虼?，間接抵免的有效實(shí)施，依賴于以下幾個關(guān)鍵性因素。 1.適用間接抵免的適格主體，即什么樣的公司間的股權(quán)投資才能適用間接抵免 間接抵免一般都僅適用于跨國的母子公司之間。但是對于母子公司的構(gòu)成標(biāo)準(zhǔn)，需要立法者在設(shè)計(jì)時做出選擇。比如美國的公司稅法規(guī)定，當(dāng)美國母公司對其外國子公司以及上層子公司對下層子公司直接持有10%以上的有表決權(quán)的股份、而美國母公司間接擁有外國公司5%以上有表決權(quán)的股份時，美國母公司可以主張間接抵免。(21)而英國的標(biāo)準(zhǔn)為上層公司必須至少控制下層公司

29、10%的投票權(quán)。(22)我國企業(yè)所得稅法實(shí)施條例第80條規(guī)定，“企業(yè)所得稅法第二十四條所稱直接控制，是指居民企業(yè)直接持有外國企業(yè)20%以上的股份。企業(yè)所得稅法第二十四條所稱間接控制，是指居民企業(yè)以間接持股方式持有外國企業(yè)20%以上的股份。” 由此可見，我國國內(nèi)法采用20%的資本控制標(biāo)準(zhǔn)來確定適格的母子公司關(guān)系。國內(nèi)法上的這一標(biāo)準(zhǔn)和我國對外簽訂的雙邊稅收協(xié)定中的適用標(biāo)準(zhǔn)并不太一致。目前，我國采用間接抵免條款的雙邊稅收協(xié)定無一但是從現(xiàn)實(shí)角度考察，我國確立20%的資本控制標(biāo)準(zhǔn)，是否會阻礙我國對外投資政策目標(biāo)的實(shí)現(xiàn)呢？對比來看，20%的標(biāo)準(zhǔn)不僅大大高于稅收協(xié)定中10%的標(biāo)準(zhǔn)，也大大高于前述英美國內(nèi)法上

30、的標(biāo)準(zhǔn)。這引起的一個現(xiàn)實(shí)問題是，我國居民公司向非協(xié)定國或者協(xié)定中沒有間接抵免條款的協(xié)定國進(jìn)行投資時，由于不能按照10%的最低控股標(biāo)準(zhǔn)主張間接抵免，而可能需要付出更多的投資成本。(25)那么國內(nèi)法設(shè)置的20%的股份控制標(biāo)準(zhǔn)是否將阻礙投資者的對外投資，進(jìn)而影響國家當(dāng)前和今后“走出去”投資政策的實(shí)施呢？對此，必須進(jìn)行實(shí)證分析。結(jié)合商務(wù)部的統(tǒng)計(jì)，2006年末中國非金融類對外直接投資存量前20位的國家（地區(qū)）中，(26)沒有通過雙邊稅收協(xié)定采納間接抵免的只有哈薩克斯坦、沙特阿拉伯和贊比亞三國。我國對這三國的投資主要集中于其自然資源，因此，這一投資從經(jīng)濟(jì)角度看不具有可替代性，稅收對投資政策的影響相對較小。

31、而目前我國沒有簽訂雙邊稅收協(xié)定或者協(xié)定中沒有規(guī)定間接抵免條款的國家和地區(qū)中，除極少數(shù)國家和地區(qū)外，我國企業(yè)對其的投資都相當(dāng)有限。因此，從這一角度考察，國內(nèi)法規(guī)定的20%這一較高控制標(biāo)準(zhǔn)也具有現(xiàn)實(shí)意義上的合理性。 除了上述百分比控制標(biāo)準(zhǔn)之外，適格主體中另一重要問題是有關(guān)抵免層次的規(guī)定。單層抵免僅僅指本國居民公司就其外國子公司的股息分配主張抵免；而多層間接抵免則容許對外國子公司從外國孫公司取得的股息主張抵免，以此類推下去。比如英國容許英國母公司對所有符合“相關(guān)性”條件的下層公司向上層公司支付的股息主張抵免。要達(dá)到“相關(guān)性”，關(guān)鍵因素是上層公司至少控制下層公司10%的投票權(quán)。如果英國母公司控制外國子

32、公司超過10%的投票權(quán)，而外國子公司控制外國孫公司超過10%的投票權(quán)，那么母子公司以及子孫公司都符合“相關(guān)性”標(biāo)準(zhǔn)，此時，英國母公司可以就其子公司和孫公司的利潤主張間接抵免，盡管母公司本身可能并沒有控制孫公司超過10%的投票權(quán)。只要母公司對子公司符合相關(guān)性要求，而子公司對孫公司符合相關(guān)性要求，這就足夠了。(27)美國的規(guī)則與英國不同。美國采用兩種標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行判斷，即上層公司對下層公司直接持有10%以上有表決權(quán)的股份，并且美國母公司間接擁有外國公司5%以上有表決權(quán)的股份。美國容許對滿足上述條件的六層之內(nèi)的公司利潤進(jìn)行間接抵免。(28)我國的規(guī)則與上述兩國都不一樣。我國從形式上看，容許多層間接抵免，只

33、要中國母公司直接或者間接持有外國下層公司20%的股份。但是從該規(guī)則實(shí)際的運(yùn)行效果上看，要求國內(nèi)母公司間接持有外國孫公司或者更低層次公司20%以上的股份這一條件相當(dāng)苛刻，所以除非公司鏈條上的上層公司全資控制下層公司或者構(gòu)成重大參股，否則多層間接抵免很難實(shí)現(xiàn)。這也反映了立法者希望促進(jìn)對外實(shí)質(zhì)性股權(quán)投資的立法初衷。 2.間接抵免的計(jì)算方法 對此，我國學(xué)者已多有論述。(29)間接抵免的關(guān)鍵無非是還原對應(yīng)于子公司支付的股息上已經(jīng)承擔(dān)的外國公司稅。這一問題遠(yuǎn)非表面看起來的那樣簡單。具體來講，對于一個新設(shè)的公司而言，如果公司在第一次營利的納稅年度就分配股息，那么顯然股息是來源于當(dāng)年的營利，此時還原公司稅沒有

34、任何疑問。但是，如果公司是用累積利潤來支付股息的話，問題就出現(xiàn)了，股息到底是用哪一年度的營利進(jìn)行支付的？相應(yīng)的應(yīng)該按照哪一個納稅年度的公司稅率進(jìn)行還原？這一問題處理不當(dāng)，可能會對財(cái)政產(chǎn)生消極影響。因?yàn)槟腹竞芸赡芾猛鈬庸镜挠行Ф惵试诟髂曛械淖儎佣芏?，即在外國子公司的有效稅率低的時候不做分配，而等待在有效稅率高的年度進(jìn)行分配，從而套取國內(nèi)法上更多的抵免額。 對于上述問題，英國法的規(guī)定是：如果股息是為特定的一段時期支付的，則為那段時期的利潤；如果不是為特定時期支付的，但是用特定的利潤支付的，則為該利潤；如果股息既非來源于特定的時期，也非來源于特定的利潤，則為與支付股息前完成的企業(yè)賬簿最接近

35、年度的利潤。如果根據(jù)上述規(guī)則確定利潤時，發(fā)生了股息數(shù)額超過了所確定年度的營利時，那么對于超出的部分，就以所確定年度之前年度的利潤進(jìn)行補(bǔ)充，首先考慮最接近年度的利潤，其次考慮次接近年度的利潤，以此類推。(30)可以看出，英國法的規(guī)定是希望盡可能還原股息分配的真實(shí)面貌。 美國則以1986年的稅收改革為界，采用新舊兩套規(guī)則。兩套規(guī)則的最大區(qū)別是，舊規(guī)則強(qiáng)調(diào)每一納稅年度的稅后利潤，而新規(guī)則強(qiáng)調(diào)多年未分配利潤的累積。(31)具體來說，舊規(guī)則認(rèn)為，在任一應(yīng)稅年度，子公司分配給母公司或者下層公司分配給上層公司的股息，應(yīng)被視為來自于子公司或者下層公司當(dāng)年的累積利潤。如果當(dāng)年累積利潤不足以支付股息時，可以依次向

36、前回溯往年的累積利潤。(32)而新規(guī)則將計(jì)算方法改變?yōu)椋簢鴥?nèi)股東支付的外國所得稅下層公司支付的外國所得稅（股息下層公司的未分配利潤）。其中外國所得稅是指股息分配當(dāng)年外國公司支付的外國所得稅加上以前年度外國公司支付的外國所得稅，除非它們已經(jīng)在以前年度的類似計(jì)算中被使用過了。(33) 美國出臺新規(guī)則的一個重要原因正是為了防止納稅人利用各年有效稅率的不同進(jìn)行避稅。(34)舉例來說。假設(shè)美國公司甲擁有一外國全資子公司乙。乙在第一年和第二年分別獲得稅前利潤1000元。第一年的稅率為5%，第二年的稅率為30%。這樣，乙第一年的稅額為50元，稅后利潤950元；而第二年的稅額為300元，稅后利潤為700元。按

37、照舊規(guī)則，如果乙第一年向甲支付股息500元，甲可以間接抵免外國稅26.3元50(500950)，乙第二年再支付股息500元，則甲可以間接抵免外國稅214.3元300(500700)，兩年共抵免240.6元；如果乙第一年不支付股息，而等到第二年一次性支付股息1000元，則甲可以間接抵免外國稅315.8元(1000股息被視為是用分配當(dāng)年的稅后利潤700元以及第一年中的300元進(jìn)行支付的，因此甲可以主張300+50(300950)的抵免）。在舊規(guī)則下，納稅人利用兩年當(dāng)中的稅率差多賺了75.2元的抵免。 同樣的分配情形，如果采用新規(guī)則，則減少了納稅人避稅帶來的利益。在乙第一年向甲支付500元股息時，甲

38、可以主張26.3元的間接抵免，第二年再支付500元股息后可主張140.7元的抵免(50+300-26.3)500(950+700-500)，兩年共抵免167元；如果第二年集中支付股息1000元，甲可以主張的抵免額為212.1元(50+300)1000(950+700)。新規(guī)則下，兩種不同的分配方案，納稅人可以主張的抵免差額為45.12元，比舊規(guī)則明顯減少。 澳大利亞的規(guī)則類似于美國。根據(jù)澳大利亞的稅法，本國居民公司被視為已交納的外國稅相當(dāng)于基礎(chǔ)稅（股息可分配利潤）。其中基礎(chǔ)稅是指公司應(yīng)稅利潤上的應(yīng)繳外國稅。它的確定需要三個步驟：首先，確定支付股息的利潤；其次，確定這些利潤所代表的應(yīng)稅利潤；最后

39、，確定這些應(yīng)稅利潤上的基礎(chǔ)稅。在確定支付股息的利潤時，股息應(yīng)被視為來自于1987年7月1日之后的全部累積利潤。應(yīng)稅利潤主要是指可以用作股息分配的賬目上的利潤，它的確定很大程度上需要借助于公司的財(cái)務(wù)賬簿和報(bào)表。同樣，這些利潤上的基礎(chǔ)稅也應(yīng)集中。(35)因此，澳大利亞的規(guī)則同樣強(qiáng)調(diào)將股息分配前多年的累積利潤及其對應(yīng)稅收予以集中考察。 顯然，在確定支付股息的利潤來源以及與之相對應(yīng)的公司稅時，英國、美國、澳大利亞采用了不同的方法。英國的立法更加理想化，它試圖發(fā)現(xiàn)支付每筆股息的真實(shí)利潤來源；而美國、澳大利亞的方法更加務(wù)實(shí)，他們假設(shè)，公司作為以營利為目的的法人，應(yīng)以實(shí)現(xiàn)自身利益的最大化為目標(biāo)。在此前提下，

40、公司必然會利用不同納稅年度的不同稅率來盡可能地謀取利益。從上文的案例中可以清楚地看到，在第一類假設(shè)下（即乙公司兩年之中分別支付500元的股息），如果按照舊規(guī)則，甲在第二年可以主張214.3元的抵免，而根據(jù)新規(guī)則，這一抵免額銳減為140.7元。為什么會出現(xiàn)這么大的差距？筆者認(rèn)為，關(guān)鍵在于新舊規(guī)則中所體現(xiàn)出的兩種根本不同的假設(shè)。老規(guī)則假設(shè)，當(dāng)乙足以用第二年的營利700元支付股息500元時，乙當(dāng)然性地從第二年的營利中支付500元的股息。而新規(guī)則假設(shè)，盡管乙第二年的營利足以支付股息500元，但是它可能依然主要是從第一年的剩余利潤中支付股息，因?yàn)檫@些股息所承擔(dān)的實(shí)際公司稅負(fù)要大大低于第二年，而母公司卻可

41、能依照第二年的公司稅率主張抵免，這無疑會增加納稅人的可得利益。同樣，第二類假設(shè)下，納稅人的這種避稅動機(jī)就更明顯了，即為了套取75.2元的稅差，對于本來在營利當(dāng)年（即第一個納稅年度）就應(yīng)分配的利潤，卻一定要等到第二個納稅年度進(jìn)行集中分配。新規(guī)則正是基于上述對納稅人經(jīng)濟(jì)行為的基本判斷，通過將相關(guān)年度的累積利潤和累積稅率集中并拉平，從而大大減少了納稅人利用稅率差套取抵免利益的可能性。筆者認(rèn)為，美國的這一經(jīng)濟(jì)假設(shè)符合經(jīng)濟(jì)現(xiàn)實(shí)，所做出的相應(yīng)法律調(diào)整具有法律上的合理性以及操作層面上的簡捷性。而英國的規(guī)則雖然從理論上講可能更接近經(jīng)濟(jì)事實(shí)，但一個現(xiàn)實(shí)的問題是，如何判斷股息為特定時期或者用特定利潤支付的？由于這

42、一客觀標(biāo)準(zhǔn)很大程度上依賴于主觀上的判斷，因此實(shí)際的運(yùn)行效果并不一定理想。 然而，企業(yè)所得稅法及其實(shí)施條例都沒有涉及上述問題。因此，無論立法者選擇更具理性的英國式規(guī)則還是選擇更簡捷也更務(wù)實(shí)的美國式規(guī)則，明確這一缺失的規(guī)則，使得納稅人有法可依，可能才是當(dāng)前最必要的。 謝里爾D布洛克：公司稅：案例與解析（第二版），中信出版社2003年版，第120頁。 有關(guān)個人股息所得的經(jīng)濟(jì)性重復(fù)征稅問題，可參見Daniel R. Fischei: The Law and Economics of Dividend Policy, Virginia Law Review, 1981, 67(4): 699-726;

43、Worldwide Tax Daily: Reforming Corporate Dividend Taxation in Germany and the United States, http:,2003-8-11；楊家新：公司股利政策研究，中國財(cái)政經(jīng)濟(jì)出版社2002年版，第51-53頁；OECD: Tax Burden, OECD, 2000, pp.79-80。 中華人民共和國企業(yè)所得稅法在我國首次引入居民企業(yè)的概念。根據(jù)該法，居民企業(yè)是指依法在中國境內(nèi)成立，或者依照外國（地區(qū)）法律成立但實(shí)際管理機(jī)構(gòu)在中國境內(nèi)的企業(yè)。居民企業(yè)應(yīng)當(dāng)就其來源于中國境內(nèi)、境外的所得繳納企業(yè)所得稅。 A. A.

44、 Knechtle: Basic Problems in International Fiscal Law, Kluwer, 1979, p.81. John Tiley: Revenue Law, Hart Publishing, 2000, p.371. 謝里爾D布洛克：公司稅：案例與解析（第二版），中信出版社2003年版，第122頁。 Anna Berglund: Corporate Investment Income, /gi/,2006-1-23. 國家稅務(wù)總局稅收科學(xué)研究所：外國稅制概覽，中國稅務(wù)出版社2004年版，第110頁。 Hugh

45、 J. Ault: Comparative Income Taxation: A Structural Analysis, Kluwer Law International, 1997, pp.308-311. 國家稅務(wù)總局稅收科學(xué)研究所：外國稅制概覽，中國稅務(wù)出版社2004年版，第110頁。 Ren Offermanns: European Tax Survey, /eth/,2006-1-23. Anna Berglund: European Tax Survey, /eth/,2006-1-23. Sverine Baranger: European Ta