合同簽訂履行的風險防范

1、合同法合同法基本知識基本知識2013年8月31日“企業(yè)財富的一半是合同” 合同的順利簽訂和履行，是企業(yè)健康發(fā)展的重要保證。 正確簽訂、使用合同已成為每一個企業(yè)經營管理者面臨的重要課題。 防范簽訂履行合同的風險防范簽訂履行合同的風險內容提要 一、合 同 的 訂 立 二、合 同 的 履 行 三、合 同 的 解 除 四、違 約 責 任 五、訴 訟 時 效 六、合 同 的 管 轄一、合同的訂立一、合同的訂立 （一）簽訂合同前的準備工作“五審查五審查” 1、審查對方的主體資格。 2、對資信能力的審查。 3、對股東的審查。 4、對經營歷史的審查。 5、注意合同附件。 1、審查對方的主體資格。 （1）法人具

2、有獨立的簽訂合同的資格 關鍵：對方是否領取企業(yè)法人營業(yè)執(zhí)照。 方法：到工商部門查詢。 注意：一定要親自核實，切忌僅憑對方提供的銀行賬戶、合同專用章等不全面、不規(guī)范的證明文件簽訂合同。 （2）分支機構是否具有獨立的簽訂合同的資格 一看本身是否有營業(yè)執(zhí)照。 二應一并審查上級法人。 特別注意：特別注意：分支機構承擔民事責任的方式，先以該機構財產承擔，不足的部分由開辦法人承擔。 （3）法人內部的職能部門。 職能部門不具有主體資格。 所簽合同無效。 除非由法人出面，或由法人授權委托，才能簽合同。 （4）審查法人的經營范圍。當事人超越經營范圍訂立合同 ，如何看？ 一般超經營范圍的不認為無效； 違反法律、行

3、政法規(guī)有關限制經營、禁止經營、特許經營規(guī)定的，所簽合同無效。特 別 提 示： 一是合同是當事人之間的法律； 二是只要不反法律、行政法規(guī)禁止、限止性規(guī)定，就可以保護。 三是確認合同無效，應當以法律、行政法規(guī)為依據，不是以地方性法規(guī)、行政規(guī)章為依據。 2、審查資信能力。 本質：是對企業(yè)有無履約能力的審查 （1）對注冊資金真實性審查。 目的：確定對方是否為虛假注冊。 方式：核實公司成立時提供的銀行存單、驗資報告的真實性。常見的虛假注冊情況： 驗資報告上注明的會計師事務所不存在。 報告驗資的會計事務所存在，但報告書不存在； 驗資報告中的實物沒有轉移所有權。 （2）對會計資料的審查。 是否有固定資產，固

4、定資產的價值和變現能力如何。 企業(yè)負債是否過多。如果負債中有銀行債務的情況，那就要進一步查清固定資產是否已經抵押抵押。 流動資金是否充足。 3、對股東的審查 股東是否真實。 注意：注意：注冊登記的是幾個，但實際股東只一人； 注冊的都是假的，實際經營者卻另有其人。 審查方法：根據工商注冊資料逐一去核實。 4、對經營歷史的審查。 對一般企業(yè)可能是過高要求，但對一個對一般企業(yè)可能是過高要求，但對一個“百年老店百年老店”來講來講，則是必須，則是必須。 歷史上經營情況怎樣？ 曾經做過哪些業(yè)務、項目。 履約情況怎樣，是否經常發(fā)生糾紛。 具體簽訂合同時是否每筆都需上述方法審查，要由企業(yè)根據合同的性質和合同的

5、數額等情況定。 必須做事前調查：大型項目；合同履行期較長；確定長期經銷商、代理商、供貨商。涉及到企業(yè)生死存亡的合同。數額較大，對企業(yè)贏虧有決定性影響。 5、審查合同附件合同附件。 有的合同條文并不能把所有問題都解決。 附件尤其是核心、關鍵部分就顯得十分重要。 特別提示：合同附件效力等同于合特別提示：合同附件效力等同于合同本身。同本身。（二）合同簽訂時應注意的事項 1、應加蓋單位公章；經辦人提供加蓋單位公章的簽約授權委托書。 2、加蓋的公章應清晰可辨，并與注冊名稱一致。 3、如果合同文本經過修改，應由雙方在修改過的地方蓋章確認。 4、爭取取得合作方的營業(yè)執(zhí)照復印件。 （三）合同簽訂后的監(jiān)督管理（

6、1）管好公司印章、管好業(yè)務員。案例：小張是A公司雇員，一直負責對B公司的業(yè)務。小張辭職后，A公司未及時通知B公司。后小張以A公司名義從B公司大量購貨并銷贓潛逃。小張構成詐騙應受法律懲處，但造成的損失，應由誰承擔?解析 合同法第49條規(guī)定：行為人沒有代理權，超越代理權或者代理權終止后以被代理人名義訂立合同，相對人有理由相信行為人有代理權的，該代理行為有效。 這就是“表見代理”制度。該條立法目的是保護善意的第三人。 在此案中，A公司的過錯是疏于合同管理。啟示： 企業(yè)不得將某種能夠證明有代理權的文件（如空白介紹信、空白合同文本、企業(yè)的營業(yè)執(zhí)照副本）、印鑒（公司印章）任意交給他人或允許他人作自己的分支

7、機構。否則等于無限授權，風險無邊。 企業(yè)的業(yè)務員離職后，須及時收回代理證書、公開聲明，通知可能與該業(yè)務員有業(yè)務往來的客戶，防止欺詐產生的風險。 （2）切忌先蓋合同章，喪失簽約主動權。 （3）沒有簽字或蓋章的合同也可能成立。 合同法第37條規(guī)定：“采用合同書形式訂立合同，在簽字或者蓋章之前，當事人一方已經履行主要義務，對方接受的，該合同成立。二、合同的履行二、合同的履行 合同履行是全部合同活動的核心。 合同履行也是合同活動中最容易發(fā)生風險，又最難防范的關鍵環(huán)節(jié)。（一）合同履行中常見的幾個問題合同履行中常見的幾個問題 1 1、同時履行合同中違約責任如何確定、同時履行合同中違約責任如何確定？ 案例：

8、A公司協議向甘肅天馬公司購買 物品。雙方約定：A公司向甘肅天馬公司預付貨款萬元，甘肅天馬公司于號前到貨，驗收后A將余款付清，任何一方違約要賠償損失。后A 預付萬元，甘肅天馬公司如約運貨至指定地點。A 驗收合格后，因貨款不齊，要求延期付款未被同意。 一周后因A 仍未籌齊貨款，甘肅天馬公司怕物品質變，將貨物運走并轉賣他方，同時通知A 解除合同。問題：到底誰違約? A 訴至法院，請求判天馬違約，要求返還預付款及利息并賠償損失。 天馬則要求對方承擔運費損失元。法理：同時履行抗辯權問題。 同時履行，即合同訂立后，在有效期限內，雙方當事人不分先后地履行各自的義務。 同時履行抗辯權，指雙務合同中的當事人一方

9、，在對方未給付之前，有權拒絕先行給付。根據合同法第條規(guī)定：當事人互負債務，沒有先后履行順序的，應當同時履行。一方在對方履行之前有權拒絕其履行要求。一方在對方履行債務不符合約定時，有權拒絕其相應的履行要求。 要基于同一個雙務合同且互負債務。 互負債務都已過期，且沒有約定履行順序。 對方的債務是可以履行的。 對方未履行債務或者履行不適當。注意：注意：但當事人行使同時履行抗辯權致使合同遲延履行的，遲延履行責任由對方當事人承擔。 實質:法律賦予雙務合同當事人在同時履行時以保護自身合法權益，因行使同時履行抗辯權而拒絕向對方履行債務的，不構成違約，而是一種正當的行為。解析： 雙方當事人未約定履行順序，應推

10、定為同時履行。 A 公司支付余款前，天馬有權拒絕履行自己的義務而不構成違約。 A 公司延期一周已超過合同履行期限后仍未能支付余款，已構成違約。 天馬返還A 公司預付款萬元，A 公司賠償天馬運費損失0元。2 2、后履行債務的當事人應如何維護、后履行債務的當事人應如何維護自身權益？自身權益？ 案例：甲酒店將工程發(fā)包給乙建筑公司約定：酒店“三通一平”于6月完成，乙方次年8月交工。但甲方“三通一平”遲至9月才完成。次年8月，乙方根據工程進度，要求順延3個月交付驗收。甲方起訴法院，要求乙方支付遲延履行違約金。問題：到底是誰違約？ 法理：主要涉及先履行抗辯權問題。 先履行抗辯權，是指負有先履行義務的一方當

11、事人，屆期未履行義務，后履行一方拒絕、中止履行合同的權利。 實質：實質：是后履行義務的當事人對先期違約的一種合法抗辯，反映的是后履行義務人的利益。適用條件： 1、雙務合同且互負債務。 2、負債有先后順序，且后履行一方債務已過期。 3、先履行一方未履行或履行不當。適用時應當注意： 1、先履行抗辯權是后履行一方享有的法定權利，行使這一權利而不履行，不構成違約。 2、先履行抗辯權是一時抗辯權。后履行方在提出抗辯后對方履行時，應當履行自己的義務。 3、行使抗辯權時，是否需要及時通知對方？應區(qū)別不同情況對待： 1）因對方不履行合同義務而行使先履行抗辯權時，可不通知對方。 2）當負有先履行義務的當事人的給

12、付有重大瑕疵，或只履行一部分時，依誠實信用原則，另一方行使權利時應通知對方，可給對方解釋、改正的機會。解析： 1）乙方不承擔責任。乙方有權順延工期，它是行使先履行抗辯權的一種方式。甲方主張支付遲延履行違約金，乙方有權拒絕。 2）行使抗辯權的當事人，不影響追究對方違約責任的權利。若乙方有損失，可以依法向甲方主張賠償金。3 3、先履行債務的當事人如何進行自、先履行債務的當事人如何進行自我保護我保護? ? 案例：公司協議購買公司價值電腦設備并約定:公司預付貨款后對方日內供貨。后公司因欠數家銀行貸款，辦公場所、庫存商品、銀行賬戶相繼被法院查封、凍結，無法履行供貨義務。公司拒付預付款，要求解除合同。公司

13、提出公司違約在先，應償付違約金。公司認為拒付預付款、解除合同，系因公司無法供貨，實屬自保。難題：在公司已實際無法履行合同義務的情況下，公司交付預付款后，其自身合法權益的確得不到有效保護。 解析：新合同法為公司自我保護提供了法律武器不安抗辯權。即：應當先履行債務的當事人在對方欠缺資力或欠缺信用等危險情況下可中止履行，直到解除合同。 實質：對先履行義務的當事人合法利益的保護。對防范合同欺詐有重要作用。條件：應當先履行債務的當事人，有確切證據證明對方有下列情形之一的，可以中止履行：（合同法第68條） （1）經營狀況嚴重惡化； （2）轉移、抽逃資金，以逃避債務； （3）喪失商業(yè)信譽； （4）有喪失或可

14、能喪失履行債務能力的其他情形。提請注意： （1）不安抗辯權（自助權），只要有證據證明對方履行有現實危險，就可以中止履行合同，而無須經對方同意，或經訴訟、仲裁等程序。 （2）必須有確切證據證明，才能行使不安抗辯權，否則承擔違約責任。 （3）權利人暫時中止履行合同義務，應及時通知對方。 （4）如果對方提供了適當擔保或在合理期限內恢復了履行能力，應當恢復履行。 （5）對方在合理的期限內未恢復履行能力并且未提供適當擔保的，中止履行的一方可解除合同。（二）二）履行中常見的幾種風險提示： 1、謹防合同詐騙犯罪。在簽訂和履行合同過程中，要高度關注以下情形： （1）以虛構的單位或者冒用他人名義簽訂合同的； （

15、2）以偽造、變造、作廢的票據或者其他虛假的產權證明作擔保的； （3）沒有實際履行能力，以先履行小額合同或者部分履行合同的方法，詐騙對方當事人繼續(xù)簽訂和履行合同的； （4）收受對方當事人給付的貨物、貨款、預付款或者擔保財產后逃匿的。2、防范信譽欺詐。一直有著很好的合作關系，但是近期出現了遲延付款現象，并增加了訂貨量，此時應引起重視，很可能對方出現嚴重資金困難、面臨破產等情況。應盡量到其公司實地考察，不能僅聽其一面之辭。 3、第三人代為履行和向第三人履行風險防范。 （1）第三人代債務人向我方履行，相當于我方多了一個保障，因此一般應樂于接受。 （2）有時債務人要求將其債務全部轉讓給第三人，轉讓后又不

16、再承擔任何責任，可能是陷阱。 提示：應立即充分了解該第三人履約能力。不能草率答應。 （3）合作方如要求我方向第三人履行時，應取得債權人的書面通知書。三、合同的解除 （一）合同解除的分類： 1、協議解除。當事人協商一致，可以解除合同。（合同法93條規(guī)定） 2、法定解除。法定解除是解除條件由法律直接規(guī)定的合同解除。（合同法94條規(guī)定）法定解除。有以下5種情形： （1）因不可抗力致使不能實現合同目的。 （2）在履約期限屆滿之前，當事人一方明確表示或者以自己的行為表明不履行主要債務。 注意：這是當事人一方拒絕履行，是違約的一種形態(tài)。 （3）當事人一方延遲履行主要債務，經催告后在合理期限內仍未履行。 （

17、4）當事人一方延遲履行債務或者有其他違約行為致使不能實現合同目的。 （5）法律規(guī)定的其他情形。 當以上法定解除條件之一出現時，有解除權的一方可直接行使，勿須對方同意。有利保護守約人一方利益。（二）實務中行使解除權應注意的問題 合同解除應注意的問題 （1）事先約定。為避免合同履行風險，掌握解除合同主動權，當事人在訂立合同時，可以對合同履行過程中出現哪些事實，導致合同解除的問題明確進行約定。 （2）及時通知并積極尋求解決。 （3）應當及時行使自己的權利。 合同法規(guī)定：“法律規(guī)定或當事人約定解除權行使期限，期限屆滿當事人不行使的，該權利消滅。” （4）及時反應。接到解除通知的另一方如有異議，應及時向

18、被告住所地或合同履行地的人民法院起訴，也可以依據仲裁協議向仲裁機關提出請求，確認解除合同的效力。四、違約責任 違約責任是合同當事人違反合同約定所應承擔的民事責任。體現了法律的約束力，其功能系為保證合同當事人履行合同義務，彌補違約造成的損失。 違約責任的方式有實際履行、采取補救措施、賠償損失、違約金、定金等五種。五、訴訟時效 簡言之：超過規(guī)定期限不要錢物，法律一般不再保護。簡言之：超過規(guī)定期限不要錢物，法律一般不再保護。 （一）我國的訴訟時效制度分為兩種： 一是普通訴訟時效（兩年）。適用于絕大多數情形。 二是特別訴訟時效。1、法律規(guī)定的特別訴訟時效 1、一年。 身體受到傷害要求賠償的； 出售質量

19、不合格的商品未聲明的； 延付或者拒付租金的； 寄存財物被丟失或者損毀的。 2、四年。國際貨物買賣合同和技術進出口合同糾紛。 3、特殊情況下，20年。啟示： （1）必須注意訴訟時效的起算、截止時間點，超過訴訟時效訴訟，將喪失要求法院強制力保護的勝訴權。 （2）必須加強合同歸類管理，對可能訴訟的合同的時效，應當件件做到心中有數。 因為，再有理，只這一條不行，就要輸。因為，再有理，只這一條不行，就要輸。 2、合同未約定履行期限的，訴訟時效如何起算？ 第一，履行期限不明確的，債權人可以隨時向債務人主張履行，但應給予對方必要的準備時間。 第二，未約定履行期限，債權人第一次主張權利時，即為合同履行期限屆滿，債務人從此時具有履行債務的義務。有寬限期的，從寬限期結束，訴訟時效開始起算。3、超過訴訟時效的債權，經債務人同意履行受法律保護嗎？