債權(quán)人的代位權(quán)二三題

1、債權(quán)人的代位權(quán)二三題汪琳【學(xué)科分類】合同法【關(guān)鍵詞】文獻(xiàn)【寫作年份】2008年【正文】引言中華人民共和國合同法(以下簡稱合同法)第73條規(guī)定：“因債務(wù)人怠于行使其到期債權(quán)，對債權(quán)人造成損害的，債權(quán)人可以向人民法院請求以自己的名義代位行使債務(wù)人的債權(quán)，但該項(xiàng)權(quán)專屬于債務(wù)人自身的除外。但代位權(quán)的行使范圍以債權(quán)人的債權(quán)為限。債權(quán)人行使代位權(quán)的必要費(fèi)用，由債務(wù)人負(fù)擔(dān)?！边@一規(guī)定標(biāo)志著代位權(quán)制度在我國的確立，是現(xiàn)行合同法的一大創(chuàng)新和貢獻(xiàn)。此后，在僅有30條的合同法解釋中用12條的篇幅對代位權(quán)制度進(jìn)行了解釋。但這些解釋卻對代位權(quán)的適用產(chǎn)生了與傳統(tǒng)的代位權(quán)理論的出入。本文僅就債權(quán)人代位權(quán)制度是否可適用于非金

2、錢債務(wù)、該制度是否應(yīng)捍衛(wèi)債權(quán)平等保護(hù)原則及其與相關(guān)訴訟程序的交叉與沖突這幾個(gè)問題進(jìn)行論述。一、 債權(quán)人的代位權(quán)制度與債權(quán)平等保護(hù)原則代位權(quán)的傳統(tǒng)理論中強(qiáng)調(diào)“入庫規(guī)則” 所謂“入庫規(guī)則”，是指依傳統(tǒng)的債權(quán)人代位權(quán)法理，行使代位權(quán)取得的財(cái)產(chǎn)應(yīng)先歸入債務(wù)人的一般責(zé)任財(cái)產(chǎn)，然后再由債權(quán)人依據(jù)債的清償規(guī)則從債務(wù)人那里接受清償。傳統(tǒng)意義上的債權(quán)人代位權(quán)，強(qiáng)調(diào)保全債務(wù)人的財(cái)產(chǎn)以期確保各個(gè)債權(quán)人能平等地受償。也就是說，代位權(quán)實(shí)行的效果，并不是為了滿足債權(quán)的實(shí)現(xiàn)，而是準(zhǔn)備債權(quán)的實(shí)現(xiàn)，因而，有學(xué)者把它稱之為強(qiáng)制執(zhí)行的預(yù)備功能。實(shí)際上就是強(qiáng)調(diào)該制度對所有的債權(quán)人均為平等的保護(hù)，作為同一債務(wù)人的債權(quán)人，均應(yīng)屬地位平等

3、者，這也是私法調(diào)整平等主體之間財(cái)產(chǎn)關(guān)系和人身關(guān)系的具體體現(xiàn)。基于代位權(quán)的行使而使債務(wù)人財(cái)產(chǎn)的增加，對于所有債權(quán)人均為概括的擔(dān)保，而非針對進(jìn)行代位權(quán)訴訟的某些特定債權(quán)人。雖然在我國合同法的立法的過程中，若干草案 均強(qiáng)調(diào)了代位權(quán)中債權(quán)人平等受償?shù)奶攸c(diǎn)，但有學(xué)者 認(rèn)為這一規(guī)則也有一個(gè)問題，即對債權(quán)人行使代位權(quán)的激勵不足，詳言之，債權(quán)人辛辛苦苦行使代位取得的成果，卻由其他的債權(quán)人“搭便車”平等受償，因而該債權(quán)人行使代位權(quán)的動機(jī)就會打上某種程度的折扣。韓世遠(yuǎn)先生還撰文論證“入庫規(guī)則” 的修正觀點(diǎn)，引入債的抵消制度來證明我國代位權(quán)并未絕對地與入庫規(guī)則相悖，較之前種論斷更具說服力，但無論哪種觀點(diǎn)，在理論上并

4、不是無懈可擊的。其致命的弱點(diǎn)即破壞了債權(quán)平等性原則及合同相對性規(guī)則。本文認(rèn)為應(yīng)堅(jiān)持入庫規(guī)則，以保障債權(quán)人的平等利益，這也是債權(quán)平等保護(hù)原則的內(nèi)在要求。首先，在合同的保全中，債權(quán)人不像擔(dān)保權(quán)人那樣能夠?qū)嶋H掌握、控制實(shí)現(xiàn)債權(quán)的財(cái)產(chǎn)，也不能對第三人享有優(yōu)先受償?shù)臋?quán)利，行使代位權(quán)并不意味著可以優(yōu)先受償，而是為債權(quán)的實(shí)現(xiàn)創(chuàng)造條件。如日本民法及其判例及臺灣民法，均認(rèn)為可以使債權(quán)人代為受領(lǐng)第三人對債務(wù)人的給付，但代為受領(lǐng)并非優(yōu)先受償，債權(quán)人有保存義務(wù)，代位權(quán)行使的私法上的效力直接歸屬于債務(wù)人，其標(biāo)的仍為一般債權(quán)人的共同擔(dān)保物。其次，對于有學(xué)者提出的債權(quán)人的代位權(quán)訴訟使其他債權(quán)人的“搭便車”之說，此說欠妥，就

5、如同破產(chǎn)申請，先提出申請的人并不能必然優(yōu)先受償一樣，某一債權(quán)人行使代位權(quán)，并不意味著就必然享有優(yōu)先受償權(quán)。如果認(rèn)為代位權(quán)行使的結(jié)果不歸屬于債務(wù)人，直接地歸屬于債權(quán)人，將無異于使債權(quán)人代位權(quán)轉(zhuǎn)化為債務(wù)人債權(quán)的法定移轉(zhuǎn)，結(jié)果債權(quán)人并非以自己的名義行使他人的權(quán)利，而是在以自己的名義行使自己的權(quán)利，顯然有悖于代位權(quán)制度的基本含義。債權(quán)人若要滿足自己的債權(quán)，需要另外采取訴訟可強(qiáng)制執(zhí)行的方法。再次，從合同相對性觀點(diǎn)而言，雖然理論上認(rèn)為合同保全屬于合同相對性的對外擴(kuò)張或例外，而熟知合同相對性理論的人都應(yīng)該知道，傳統(tǒng)的民法理論上認(rèn)為在代位權(quán)中債權(quán)人僅擁有一定限度的請求權(quán)或管理權(quán)，債權(quán)人行使權(quán)利的內(nèi)容是請求次債

6、務(wù)人向債務(wù)人履行到期債務(wù)，間接保障債權(quán)人的債權(quán)。這實(shí)際上仍然是在恪守合同的相對性規(guī)則，此行為對所有已屆履行期的債權(quán)人而言都只是增加了債權(quán)實(shí)現(xiàn)的可能性。本文認(rèn)為，在次債務(wù)人向債務(wù)人作出履行后，可以考慮在程序中增加一個(gè)公示期，公示債權(quán)申報(bào)，在公告期滿后，所有申報(bào)屬實(shí)的債權(quán)人平等受償。如施此法，即可保障債權(quán)人的平等又可使訴訟的目的得以順利實(shí)現(xiàn)，避免簡單地以優(yōu)先受償?shù)奶幚磉`背設(shè)置債權(quán)人代位權(quán)的宗旨。二、 債權(quán)人代位權(quán)制度是否可適用于非金錢債務(wù)依我國合同法第七十三條的規(guī)定，債權(quán)人代位權(quán)訴訟的客體為到期債權(quán)。代位權(quán)的行使范圍以債權(quán)人的債權(quán)為限。這與傳統(tǒng)民法的要求是一致的。學(xué)說普遍認(rèn)為，所謂“以債權(quán)人的債權(quán)

7、為限”是指，某一債權(quán)人行使代位權(quán)，只能以自身的債權(quán)為基礎(chǔ)，不能以未行使代位權(quán)的全體債權(quán)人的債權(quán)為保全的范圍。最高人民法院關(guān)于中華人民共和國合同法若干問題司法解釋（一）的相關(guān)解釋 ，將債權(quán)人代位權(quán)可行使的客體，嚴(yán)格限于“具有金錢給付內(nèi)容的到期債權(quán)”且必須是非專屬于債務(wù)人自身的到期債權(quán)，而其他內(nèi)容的債權(quán)不屬于可以行使的對象。這一解釋將代位權(quán)訴訟的范圍進(jìn)行了限制，作此規(guī)定的目的是考慮對非金錢給付內(nèi)容的權(quán)利行使代位權(quán)對于債權(quán)的保障意義不大而且程序復(fù)雜，并有過多干預(yù)債務(wù)人權(quán)利之嫌，便于法院對此類案件的審理，但這一解釋的限制性太過于明顯，對于保護(hù)債權(quán)人的利益而言未必是劑良方。第一，從比較法的角度看，法國、

8、日本、意大利等設(shè)有代位權(quán)制度的國家對于代位權(quán)的適用，均未將代位權(quán)行使的客體限制于金錢之債，可以保護(hù)債權(quán)人更大范圍地督促債務(wù)人積極履行債務(wù)。如史尚寬先生在其債法總論中述：代位權(quán)之物體，為債務(wù)人現(xiàn)有之權(quán)利，其權(quán)利應(yīng)為債務(wù)人之財(cái)產(chǎn)權(quán)，且為非專屬于債務(wù)人本身之權(quán)利，債務(wù)人之權(quán)利不獨(dú)為私權(quán)，亦不妨為公權(quán)。 日本亦持此觀點(diǎn)。第二， 我國的司法解釋是國家的最高司法機(jī)關(guān)就如何具體應(yīng)用法律問題，對法律、法規(guī)中規(guī)定的比較原則、容易產(chǎn)生異議的內(nèi)容所作的說明。司法解釋可以統(tǒng)一人們的思想認(rèn)識，達(dá)到正確理解和適用法律的目的。因此，它是正確適用法律的重要保證。但若是司法解釋的內(nèi)容事實(shí)上成了立法解釋甚至修改立法，則是與法理原

9、則相悖的。最高人民法院關(guān)于中華人民共和國合同法若干問題司法解釋（一）就存在這類問題，此司法解釋對于代位權(quán)訴訟的客體進(jìn)行了嚴(yán)格且狹隘的限制，這一解釋與被解釋的合同法出現(xiàn)分歧，實(shí)踐中往往會以司法解釋為準(zhǔn)，但這一運(yùn)作的基礎(chǔ)是違反憲法對于法律效力層級原則性規(guī)定的。最后，從訴訟角度分析，即便司法解釋對于代位權(quán)訴訟的客體進(jìn)行了嚴(yán)格的限制，若是原告以其它非金錢債權(quán)作為代位權(quán)訴訟客體，法院是否可以拒絕受理并以此為由拒絕保護(hù)？若是不受理，與合同法的規(guī)定違背，若是受理，又與司法解釋的規(guī)定不符，以哪個(gè)為準(zhǔn)？第三種可能就是，法院也可先受理，但是基于司法解釋的規(guī)定，駁回當(dāng)事人的訴求，而這一理由在中華人民共和國合同法中并

10、無依據(jù)。這給債權(quán)人利益的保護(hù)以及法院對案件的受理制造了兩難境地，對法律的信仰同樣會導(dǎo)致?lián)p害。綜上所述，本文認(rèn)為，合同法司法解釋（一）中將代位權(quán)訴訟限于金錢之債，此為立法性司法解釋，有違中華人民共和國合同法關(guān)于代位權(quán)的規(guī)定，屬越權(quán)的立法性解釋，應(yīng)當(dāng)予以撤銷，而不是將其奉為圭阜。三、 債權(quán)人的代位權(quán)制度與相關(guān)訴訟程序的交叉與沖突我國合同法第73條規(guī)定了債權(quán)人的代位權(quán)制度，同時(shí)在執(zhí)行程序中對被執(zhí)行人到期債權(quán)的執(zhí)行，最高人民法院關(guān)于適用若干問題的意見(以下簡稱意見)第300條規(guī)定：“被執(zhí)行人不能清償債務(wù)，但對第三人享有到期債權(quán)的，人民法院可依申請執(zhí)行人的申請，通知該第三人向申請人執(zhí)行人履行債務(wù)。該第三

11、人對債務(wù)沒有異議但又在通知指定的期限內(nèi)不履行的，人民法院可強(qiáng)制執(zhí)行?！?最高人民法院關(guān)于人民法院執(zhí)行工作若干問題的規(guī)定(試行)(以下簡稱規(guī)定)第61條至第69條對此作了進(jìn)一步的規(guī)定和嚴(yán)格的限制，通常我們稱之為“代位執(zhí)行”。這一規(guī)定與我國合同法第73條的債權(quán)人的代位權(quán)制度存在交叉與沖突。代位申請執(zhí)行，也稱為代位執(zhí)行，是指在執(zhí)行過程中，被執(zhí)行人不能履行法律文書確定的義務(wù)，人民法院根據(jù)申請執(zhí)行人的申請，通知對被執(zhí)行人負(fù)有債務(wù)的第三人，直接向申請執(zhí)行人履行債務(wù)的一種制度。傳統(tǒng)的代位權(quán)制度與代位申請執(zhí)行是有差別的，兩者之間的區(qū)別為：第一，兩者性質(zhì)不同。從現(xiàn)行的法律規(guī)范來看，代位訴權(quán)與代位執(zhí)行在法律上具有

12、質(zhì)的區(qū)別。代位訴權(quán)是實(shí)體法合同法設(shè)定的合同債權(quán)人享有的一項(xiàng)權(quán)利，代位執(zhí)行是程序法規(guī)定的一項(xiàng)執(zhí)行措施。代位訴權(quán)作為合同法規(guī)定的一項(xiàng)重要法律制度，是合同相對人十分重要的一項(xiàng)權(quán)利，作為實(shí)體法規(guī)定的實(shí)體權(quán)利，其權(quán)利的確認(rèn)需人民法院通過訴訟程序，最終的實(shí)現(xiàn)需通過判決后第三人自覺履行或強(qiáng)制執(zhí)行。 代位執(zhí)行不僅是申請執(zhí)行（債權(quán)人）享有一種“實(shí)體權(quán)利”，而且享有對第三人依照法定程序償還債權(quán)的權(quán)利，不再是一種“擬定權(quán)利”，而是債權(quán)的徹底實(shí)現(xiàn)。第二，代位申請執(zhí)行的客體范圍實(shí)際廣于上代位權(quán)的客體范圍。一般而言，代位權(quán)的客體為債務(wù)人對第三人的權(quán)利，但非財(cái)產(chǎn)權(quán)利、主要在于保護(hù)權(quán)利人無形利益的財(cái)產(chǎn)權(quán)、禁止扣押的權(quán)利及不得

13、轉(zhuǎn)讓的權(quán)利除外，但根據(jù)相關(guān)司法解釋，其客體僅限為金錢債務(wù)。而代位申請執(zhí)行的客體依據(jù)若干意見的規(guī)定為債務(wù)人對第三債務(wù)人的已到期債權(quán)。第三，適用的條件不同。代位訴權(quán)和代位執(zhí)行雖然都有一些共同的前提條件，但兩者在適用條件上具有顯著差異。一是代位執(zhí)行第三人須無異議，沒有異議是指該第三人對所欠債務(wù)認(rèn)可，沒有爭議，或者債權(quán)債務(wù)關(guān)系清楚，第三人提出的異議理由不成立，而合同債權(quán)人行使代位訴權(quán)時(shí)沒有這樣的限制規(guī)定。二是代位執(zhí)行按照有關(guān)規(guī)定申請執(zhí)行（債權(quán)人）、被執(zhí)行人（債務(wù)人）均可向人民法院申請，必要時(shí)人民法院還可直接通知第三人代位履行。代位訴權(quán)的行使只能是合同債權(quán)人自己名義向人民法院提出請求。三是代位執(zhí)行須債務(wù)

14、人“不能清償債務(wù)”?！安荒芮鍍攤鶆?wù)”指執(zhí)行中被執(zhí)行人暫無償還能力或只有部分償付能力，是一種客觀存在的現(xiàn)狀，不容置疑。而代位訴權(quán)的行使只要債權(quán)人的債權(quán)存在不能實(shí)現(xiàn)的“危險(xiǎn)”，這僅是一種“可能”，也是債務(wù)人應(yīng)當(dāng)行使并且能夠行使而不去行使，如不及時(shí)行使，權(quán)利就會出現(xiàn)消滅或就更的“危險(xiǎn)”。第四，效果不同。代位權(quán)行使后即代位訴訟獲得勝訴判決后，第三債務(wù)人應(yīng)該向債務(wù)人清償債務(wù)，并且該第三人所交付的財(cái)產(chǎn)應(yīng)作為債務(wù)人的總財(cái)產(chǎn)，向全體債權(quán)人清償。代位的債權(quán)人并不能因此而獲得優(yōu)先受償權(quán)。而在代位申請執(zhí)行中，對債務(wù)人負(fù)有到期債權(quán)的第三債務(wù)人須直接向執(zhí)行申請人為清償。同時(shí)應(yīng)注意的是，代位權(quán)與代位申請執(zhí)行之間有很多的相

15、似之處。首先，二者的對象都僅限于債權(quán) ；其次，債權(quán)都必須已經(jīng)到期。由此可以看出，合同法對代位權(quán)的規(guī)定之上有著若干意見第300條的規(guī)定的代位申請執(zhí)行的鮮明痕跡。代位訴權(quán)與代位執(zhí)行制度，分別是合同法和最高人民法院司法解釋規(guī)定的制度，是不同歷史時(shí)期出現(xiàn)的“債權(quán)保全”制度。就現(xiàn)行中國法律而言，代位訴權(quán)和代位執(zhí)行是兩種平行的法律制度，分別作為實(shí)體法和程序法的規(guī)定，似乎我國的兩種制度會更有利于保護(hù)債權(quán)人，然而，實(shí)際情況是合同法及其司法解釋規(guī)定的代位權(quán)與若干意見規(guī)定的代位申請執(zhí)行之間因此可能發(fā)生下列沖突：第一、對于代位權(quán)行使客體的嚴(yán)格限制與代位執(zhí)行中的寬泛規(guī)定之間的沖突。前者行使的客體根據(jù)合同法及相關(guān)司法解釋僅為金錢之債；而后者的對象則為已到其債權(quán)，范圍比前者更為廣泛。這種沖突可能會導(dǎo)致當(dāng)事人通過代位權(quán)不能實(shí)現(xiàn)的其他性質(zhì)到期債權(quán)可以通過轉(zhuǎn)而求助代位執(zhí)行程序來實(shí)現(xiàn)。第二，對于代位權(quán)其主旨為合同保全并非優(yōu)先受償權(quán)與代位執(zhí)行結(jié)果的優(yōu)先受償之間的沖突。根據(jù)代位權(quán)的理論，代位權(quán)訴訟行使的結(jié)果并非導(dǎo)致行使的債權(quán)人優(yōu)先受償，而是代為受領(lǐng)繼而成為一般債權(quán)人的共同擔(dān)保，雖此規(guī)則被司法解釋強(qiáng)硬地解釋為“誰優(yōu)先行使