我國法上締約過失責任承擔方式實證研究

1、我國法上締約過失責任承擔方式實證研究孫瑞璽 山東達洋律師事務所 高級律師關(guān)鍵詞: 締約過失責任/民事責任/法律后果/賠償損失/合同解除/價款/拒絕履行內(nèi)容提要: 締約過失責任制度作為規(guī)定締約過程中違反先合同義務的當事人承擔法律后果的制度，責任承擔方式是其法律后果的具體體現(xiàn)。締約過失責任的承擔方式除賠償損失外，是否還有其他的責任承擔方式?本文給出了肯定的回答。締約過失責任是指在締約過程中，因故意或者過失違反依據(jù)誠實信用原則所應承擔的先合同義務，造成締約當事人信賴利益和固有利益的損失，而依法應當承擔的民事責任。 1民事責任是民事主體違反法定或約定義務而應承擔的法律后果。 2對締約過失責任制度而言，

2、則是指締約當事人因故意或者過失違反先合同義務締約過失行為，造成締約相對方信賴利益和固有利益的損害而應承擔的法律后果。而法律后果是通過責任的承擔方式體現(xiàn)出來的。法律只有規(guī)定了具體的責任承擔方式，才能發(fā)揮締約過失責任制度的社會功能，對受害人的利益進行賠償，對社會利益進行平衡;只有規(guī)定了具體的責任承擔方式，受害人才能根據(jù)具體情形提出明確的請求，相對方才能進行有的放矢的抗辯，審判機關(guān)才能作出有依據(jù)的判決。 3在我國法上締約過失責任的法律后果主要規(guī)定在民法通則和合同法中。民法通則第61條規(guī)定：“民事行為被確認為無效或者被撤銷后，當事人因該行為取得的財產(chǎn)，應當返還給受損失的一方。有過錯的一方應當賠償對方因

3、此所受的損失，雙方都有過錯的，應當各自承擔相應的責任。雙方惡意串通，實施民事行為損害國家、集體或者第三人的利益的，應當追繳雙方取得的財產(chǎn)，收歸、集體所有或者返還第三人?！拔覈贤ǖ?2條規(guī)定：“當事人在訂立合同過程中在下列情形之一，給對方造成損失的，應當承擔損害賠償責任：”第43條規(guī)定：“當事人在訂立合同過程中知悉的商業(yè)秘密，無論合同是否成立，不得泄露或者不正當使用。泄露或者不正當使用該商業(yè)秘密給對方造成損失的，應當承擔損害賠償責任?！钡?8條規(guī)定：“合同的無效或者被撤銷后，因該合同取得的財產(chǎn)，應當予以返還;不能返還或者沒有必要返還的，應當折價補償。有過錯的一方應當賠償對方因此所受到的損失，

4、雙方都有過錯的，應當各自承擔相應的責任。”由此可見，締約過失責任的承擔方式主要是賠償損失。這似乎是一個沒有爭議的問題。但在解釋論上 4除賠償損失外，是否還有其他的責任承擔方式?在理論界并沒有取得一致的意見。因此，有探討的必要。一、關(guān)于締約過失責任承擔方式的不同觀點及評析對于締約過失責任的承擔方式，學界有不同的觀點，歸納起來主要有兩種觀點：其一認為締約過失責任承擔的方式只有一種，即損害賠償。 5其二認為締約過失責任的承擔方式有多種?；诖擞钟胁煌挠^點：第一，認為締約過失責任的承擔方式除損害賠償外，還有返還財產(chǎn)的責任承擔方式。 6第二，認為締約過失責任的承擔方式除包括損害賠償、返還財產(chǎn)外，還包括

5、追繳財產(chǎn)。 7第三，認為締約上過失的法律效果，主要體現(xiàn)為賠償責任。除此之外，個別場合也可體現(xiàn)為其他的法律效果(或者說是責任承擔方式)，比如合同解除、減少價款、拒絕履行等。 8應當說上述第一種觀點是我國民法學界的通說。 9且該觀點是在對第二種觀點中的前二項觀點進行否定性評價的基礎(chǔ)上建立起來的。其主要理由是：(一)返還財產(chǎn)不是締約過失責任的承擔方式1.返還財產(chǎn)是合同不成立、無效、被撤銷、或不被追認當然發(fā)生的法律效果，不是當事人違反民事義務所直接產(chǎn)生的，其存在也不是道德和法律對當事人的主觀狀態(tài)及相關(guān)行為予以否定性評價的表現(xiàn)，其成立不需要具備民事責任的構(gòu)成要件，因而不屬于民事責任的范疇。 10既然返還

6、財產(chǎn)不屬于民事責任的范疇，則不可能成為締約過失這種民責任的承擔方式。2.返還財產(chǎn)不以過錯為限制條件，接受財產(chǎn)的一方均負有返還財產(chǎn)的義務。而締約過失責任則以過錯為必備的構(gòu)成要件，也可以說，有過錯就有責任，沒有過錯就沒有責任。所以返還財產(chǎn)不是締約過失責任的承擔方式。3.返還財產(chǎn)請求權(quán)的性質(zhì)，在民法學界存在不同觀點。一種觀點認為，返還財產(chǎn)屬于債權(quán)性質(zhì)的不當?shù)美埱髾?quán)。因為合同已被確認無效或者被撤銷，合同關(guān)系已失去約束力，這樣當事人所接受的履行行為因為缺乏合法依據(jù)而成為不當?shù)美?，應當返還給對方。另一種觀點認為返還財產(chǎn)屬于物權(quán)性質(zhì)的物上請求權(quán)。理由是，財產(chǎn)的轉(zhuǎn)移須有合法的原因和合法的方式，按照無效或者可

7、撤銷合同所取得的財產(chǎn)，因其缺乏合同法的原因和方式，自然不發(fā)生所有權(quán)的移轉(zhuǎn)，因此應當將其返還給原所有人。我國大多數(shù)學者認為，基于物上請求權(quán)與不當?shù)美埱髾?quán)并存時前者優(yōu)先于后者的原理，將返還財產(chǎn)請求權(quán)理解物上請求權(quán)。 11但也有學者對此提出了批評，認為此種觀點雖不無道理，但未免絕對。從現(xiàn)行立法規(guī)定來看，并未排斥根據(jù)不當?shù)美颠€。根據(jù)民法通則第61條規(guī)定的“因該行為取得的財產(chǎn)”，是指受損失的一方所交付的財產(chǎn)、所支付的費用，返還因該行為取得的財產(chǎn)，是指受益方應向受損失的一方返還其取得的全部財產(chǎn)和費用，而絕不是僅指返義務人現(xiàn)在所占有的財產(chǎn)和利益，或者說僅根據(jù)其現(xiàn)存的利益來決定返還的范圍。返還財產(chǎn)應適用

8、恢復原狀的原則。據(jù)此，通過返財產(chǎn)，當事人應當將財產(chǎn)關(guān)系恢復到訂約前的狀態(tài)。如果由于事實上的返還不能或者法律上的返還不能時，因為原物已不存在，在此返還財產(chǎn)即沒有物權(quán)的優(yōu)先效力。此時返還財產(chǎn)變?yōu)閾p害賠償請求權(quán)，但該請求權(quán)的基礎(chǔ)是不當?shù)美?，而不是締約過失責任的損害賠償。因為，不當?shù)美膿p害賠償請求權(quán)屬于恢復原狀原則的例外，而締約過失責任的損害賠償則是一種法定的損害賠償請求權(quán)。由此可見，返還財產(chǎn)不論是基于不當?shù)美?，還是基于物權(quán)請求權(quán)，均與締約過失責任請求權(quán)存在根本區(qū)別。另外，因不能恢復原狀而生的損害賠償請求權(quán)只是恢復原狀這種物權(quán)請求權(quán)的例外，其請求權(quán)的基礎(chǔ)是不當?shù)美?，與締約過失責任的損害賠償相去甚遠。

9、(二)追繳財產(chǎn)不屬于締約過失責任的承擔方式根據(jù)民法通則第61條第2款規(guī)定：“雙方惡意串通，實施民事行為損害國家、集體或者第三人利益的，應當追繳雙方取得的財產(chǎn)，收歸國家、集體所有或者返還第三人?！焙贤ǖ?9條與上述規(guī)定基本相同。學者將其稱為追繳財產(chǎn)。關(guān)于追繳財產(chǎn)的性質(zhì)，存在不同的觀點，歸納起來主要有三種觀點：其一，有的學者認為屬于行政責任， 12而不是民事責任。其二，有的學者認為是民事責任。其三，有的學者在區(qū)分“收歸國家、集體所有”之責任與“返還第三人”之責任的基礎(chǔ)上，認為前者是行政責任，后者則是侵權(quán)責任。 13筆者認為第三種觀點值得贊同。以此為基礎(chǔ)，行政責任與民事責任分屬不同的法律部門中的責

10、任，不具有可比性。締約過失責任作為民事責任的一種，與“收歸國家、集體所有”之行政責任由更不具有可比性。此其一。其二，“返還第三人”之民事責任是一種賠償性質(zhì)的責任，因惡意串通與第三人(包括國家、集體)之間并不存在合同關(guān)系，更不存在締約關(guān)系，故該責任既不屬于違約責任，也不屬于締約過失責任，而是侵權(quán)責任。而侵權(quán)責任與締約過失責任存在根本的區(qū)別，締約過失責任不能歸入侵權(quán)責任體系中，它是一種獨立的民事責任。二、締約過失責任除了損害賠償?shù)呢熑纬袚绞酵?，是否還有其他的責任承擔方式?如上所述，我國有學者認為締約上過失的法律效果，主要體現(xiàn)為賠償責任。除此之外，個別場合也可體現(xiàn)為其他的法律效果，比如合同解除、減

11、少價款、拒絕履行等。該主張的理由是：(一)合同解除的責任承擔方式依保險法第16條，投保人故意隱瞞事實，不履行如實告知義務的，或者因過失未履行如實告知義務，足以影響保險人決定是否同意承?；蛘咛岣弑ｋU費率的，保險人有權(quán)解除保險合同(第2款)。投保人故意不履行如實告知義務的，保險人對于保險合同解除前發(fā)生的保險事故，不承擔賠償或者給付保險金的責任，并不退還保險費(第3款)。投保人因過失未履行如實告知義務，對保險事故的發(fā)生有嚴重影響的，保險人對于保險合同解除前發(fā)生的保險事故，不承擔賠償或者給付保險金的責任，但可以退還保險費(第4款)。期貨經(jīng)紀公司與客戶簽訂期貨經(jīng)紀合同，應當就客戶的資格條件、資金來源及其

12、他與資信有關(guān)的情況提出詢問或者要求提供必要的證明，客戶應當如實告知或者提供。 14客戶故意隱瞞事實，不履行如實告知或者提供義務的，或者因過失未履行如實告知或者提供義務的，期貨經(jīng)紀公司應當拒絕為其開立賬戶或者有權(quán)解除期貨經(jīng)紀合同，由此造成損失由客戶負責，并不退還交易手續(xù)費。 15(二)其他責任的承擔方式在合同有效型的締約上過失中，作為救濟手段，承認減價請求權(quán)的存在，也是可能的。另外，還可能存在履行拒絕權(quán)。 16應當說這是我國締約過失責任理論研究中的最新成果之一。筆者認為，這種觀點是正確的，理由是：其一，論者的觀點是建立在承認合同有效型締約過失責任類型的基礎(chǔ)上的，既然承認合同有效的情形下會產(chǎn)生締約

13、過失責任，則締約過失責任的承擔方式只有一種，即損害賠償，就失去了前提，因為傳統(tǒng)的締約過失責任損害賠償是建立在合同不成立、無效或者被撤銷的前提下，不承認合同有效的締約過失責任。因此，論者的觀點建立在與傳統(tǒng)締約過失責任承擔方式不同的前提下，用前提不同的傳統(tǒng)觀點對該觀點進行批評，沒有可比性。其二，論者所引用的我國法律上規(guī)定具體明確，有充分的法律根據(jù)。需要引起注意的是，論者所引用的法律主要是商法的規(guī)定，而不是集中規(guī)定締約過失責任制度的民法通則和合同法中的規(guī)定，由此可見，囿于民法基本法的規(guī)定，而忽視其他法律、法規(guī)及部門規(guī)章對締約過失責任制度的規(guī)定，可以說是我國理論界研究締約過失責任制度方法上的欠缺，同時

14、，也反映了締約過失責任制度只能是合同法上的制度，唯我合同法獨尊的錯誤觀念。論者所引用的商法規(guī)定，事實上已遠遠走在了合同法的前面，我們還有何理由枉自尊大呢?其三，締約過失責任的理論基礎(chǔ)是誠實信用原則，誠實信用原則作為一般性條款之首，其重要的功能在于“法創(chuàng)設機能”，即為適應時代需要，而創(chuàng)設與制定法相反之機能。而基于誠實信用義務面建立的先合同義務，當然具有與時俱進的功能。該功能的表現(xiàn)也當然會對締約過失責任承擔方式產(chǎn)生影響，即根據(jù)社會的需要，適時地將其他責任形式納入到締約過失責任承擔方式中來。其四，新理論的創(chuàng)設，需要勇氣和力量。但其創(chuàng)立之初，往往遭到批評，甚至批判，更有甚者會被譏笑為異端邪說。就像耶林

15、創(chuàng)立締約過失責任理論之初一樣。但無論如何，它不同于傳統(tǒng)的觀念和做法，是在對原有理論批判的基礎(chǔ)上發(fā)展起來的。正因為如此，筆者認為論者的觀點具有創(chuàng)新的勇氣和力量，值得我們認真反思，并循著論者的思路思考，可能會有更好的結(jié)果。其五，論者通過引用的規(guī)范能證明其觀點，現(xiàn)分述之：1.合同解除的責任承擔方式論者證明其觀點引用的是保險法第17條第2款，即“投保人故意隱瞞事實，不履行如實告知義務的，或者因過失未履行如實告知義務，足以影響保險人決定是否同意承?；蛘咛岣弑ｋU費率的，保險人有權(quán)解除保險合同?！备鶕?jù)文義解釋方法，可以對該條款分解為：(1)投保人故意隱瞞事實，不履行如實告知義務的，保險人有權(quán)解除保險合同?！?/p>

16、投保人故意隱瞞事實，不履行如實告知義務”是典型的故意違反先合同義務的行為，對此保險法賦予保險人合同解除權(quán)?；蛘哒f，投保人故意違反先合同義務的，保險人可以直接解除合同。其模式為：故意違反先合同義務解除合同。由此可見，故意違反先合同義務是前提，解除合同是法律后果。在此意義上，解除合同是締約過失責任的責任承擔方式。如李某于1999年11月在某人壽保險公司為其婆婆張某投保一份康寧終身保險，基本保額為2萬元，受益人為李某，約定交費期為20年。保險公司按照保險條款的規(guī)定，為被保險人張某作了體檢并以標準體予以承保。保險合同簽訂后，李某按約定足額交納了1999年至2004年間的保險費共計11540元。2005

17、年2月，被保險人張某因病去世。李某遂請求保險公司支付保險賠償金6萬元。保險公司認為，被保險人在1995年即因患有糖尿病、腦血栓住院治療，2005年2月因患電解質(zhì)紊亂、糖尿病再次入院治療并因此病去世，遂以投保人未履行如實告知義務為由解除合同并但同意退還李某所交保費。該案中，投保人李某故意不告知被保險人張某1995年即因患有糖尿病、腦血栓住院治療，2005年2月因患電解質(zhì)紊亂、糖尿病再次入院治療的事實，違反了如實告知義務，因此，保險公司有權(quán)解除人身保險合同?；蛘哒f，保險公司解除合同是由于投保人故意違反如實告知義務，從而產(chǎn)生締約過失責任的結(jié)果。(2)因過失未履行如實告知義務，足以影響保險人決定是否同

18、意承保或者提高保險費率的，保險人有權(quán)解除保險合同?！耙蜻^失未履行如實告知義務，足以影響保險人決定是否同意承?；蛘咛岣弑ｋU費率的”是典型的過失違反先合同義務的行為，該行為導致足以影響保險人決定是否同意承保或者提高保險費率的后果的，保險人有權(quán)解除合同。其模式為：過失未履行如實告知義務足以影響保險人決定是否同意承?；蛘咛岣弑ｋU費率解除合同。由此可見，過失違反先合同義務的行為與保險人決定是否同意承?；蛘咛岣弑ｋU費率有相當因果關(guān)系的，解除合同是法律后果。由此也可以得出：解除合同是締約過失責任的承擔方式。如1997年9月7日，王紅到中保人壽保險公司某縣支公司(下稱保險公司)城關(guān)保險代辦站，咨詢?nèi)松肀ｋU事宜

19、，決定為其母投重大疾病終身保險，并預交1000元保險費。9月8日，王紅再次到該站，保險代辦員周某代為填寫了人壽保險投保單(下稱投保單)。在被保險人“過去10年內(nèi)是否患有下列疾病”一欄中問到是否患過腎炎等疾病時，周作了否定的回答，但在“過去10年內(nèi)是否因病或受傷住院或手術(shù)”一項回答為“是”。之后，王紅在投保單“特別約定”欄內(nèi)填上“保險條款已閱，無異議”，并在“聲明與授權(quán)”欄內(nèi)簽了名。此“聲明與授權(quán)”欄內(nèi)印刷有“本人謹此代表本人及被保險人聲明及同意，向貴公司投保上述保險，對保險條款的各項規(guī)定均已了解，所填投保單各項及告知事項均屬事實并無欺瞞”。投保單填完后，王紅交足了保險費，簽訂了保險合同。199

20、8年7月28日，被保險人因腎功能衰竭而死亡，王紅向保險公司索賠，公司則以王紅在投保時未嚴格履行告知義務，屬帶病投保為由拒賠，要求解除保險合同、退還保費。22在該案中，投保人王紅對被保險人其母在“過去10年內(nèi)是否因病或受傷住院或手術(shù)”一項回答為“是”。但對于被保險人被保險人“過去10年內(nèi)是否患有下列疾病”一欄中問到是否患過腎炎等疾病時，周作了否定的回答。而其母就是因腎功能衰竭而死亡。因此，對于直接決定保險是否同意承保或者提高保險費率的該事實，即被保險人是否患過腎炎等疾病，王紅起碼是過失未履行如實告知義務，保險公司解除合同是理所當然的。2.關(guān)于履行拒絕權(quán)的責任承擔方式職業(yè)病防治法第30條規(guī)定：“用

21、人單位與勞動者訂立勞動合同(含聘用合同，下同)時，應當將工作過程中可能產(chǎn)生的職業(yè)病危害及其后果、職業(yè)病防護措施和待遇等如實告知勞動者，并在勞動合同中寫明，不得隱瞞或者欺騙。勞動者在已訂立勞動合同期間因工作崗位或者工作內(nèi)容變更，從事與所訂立勞動合同中未告知的存在職業(yè)病危害的作業(yè)時，用人單位應當依照前款規(guī)定，向勞動者履行如實告知的義務，并協(xié)商變更原勞動合同相關(guān)條款。用人單位違反前兩款規(guī)定的，勞動者有權(quán)拒絕從事存在職業(yè)病危害的作業(yè)，用人單位不得因此解除或者終止與勞動者所訂立的勞動合同。”根據(jù)該條規(guī)定，如果用人單位與勞動者訂立合同時未履行告知義務，勞動者有拒絕履行從事存在職業(yè)病危害作業(yè)的權(quán)利。用人單位

22、未履行告知義務是非常明顯的違反先合同義務的行為，其法律后果是勞動者的履行拒絕權(quán)?？梢詫⑦`反先合同義務的行為與履行拒絕權(quán)之間的關(guān)系模式為：違反先合同義務的行為履行拒絕權(quán)。由此可見，履行拒絕是締約過失責任的責任承擔方式。如張某受聘于得利電子廠，并簽訂勞動合同。該廠主要生產(chǎn)導電橡膠，原料采用硅橡膠。張某在該廠絲印、噴油車間工作。噴油用的油墨需加添加苯(俗稱天那水)。長期跟苯接觸，而不采取嚴格的保護措施，極易導致苯中毒，并患各種職業(yè)病。但該廠在訂立勞動合同時，未如實告知在絲印、噴油車間工作因使用苯極易產(chǎn)生苯中毒及其他嚴重后果，也沒有告知應提供勞動防護措施及待遇，更沒有將上述內(nèi)容在勞動合同中約定。經(jīng)過一

23、段時間的工作，張某感覺身體不適，經(jīng)常出現(xiàn)頭暈、牙齦出血等癥狀。于是向該廠提出調(diào)換工作崗位，被廠里拒絕。于是張某拒絕再在絲印、噴油車間工作。23該案中，得利電子廠違反如實告知義務產(chǎn)生了職業(yè)病的后果，對于張某提出的合理的要求調(diào)換工作崗位要求而拒絕，違反了如實告知義務，張某當然有權(quán)拒絕在絲印、噴油車間繼續(xù)工作。因此，拒絕履行權(quán)是得利電子廠違反如實告知義務從而產(chǎn)生締約過失責任的法律后果。注釋:1參見抽著：締約過失責任論，知識產(chǎn)權(quán)出版社2005年版，第39頁。2魏振瀛：“論民法典中的民事責任體系”，載民商法學2001年第9期。3張新寶：中國侵權(quán)行為法，中國社會科學出版社1998年版，第180頁。5葉建豐：“締約過失制度研究”，載梁慧星主編：民商法論叢，金橋文化出版(香港)有限公司，2001年6月第1版2001年第2號總第十九卷第552頁。6楊立新：民法判解研究與適用(第二集)，中國檢察出版社1996年版，第391頁。7陳平、馬育紅：“締約過失制度研究”，載甘肅政法學院學報1998年第3期。8參照韓世遠：“我國合同法中的締約上過失問題研究”，載法學家2004年第3期。9王利明、崔建遠：合同法新論總則，中國政法大學出版社2000年版，第180頁。10崔建遠主編：合同法，法律出版社2