外商投資企業(yè)收購(gòu)重組法律實(shí)務(wù)

1、外商投資企業(yè)收購(gòu)、重組法律實(shí)務(wù)摘要：通過(guò)收購(gòu)中國(guó)現(xiàn)有外商投資企業(yè)的股權(quán)或資產(chǎn)， 現(xiàn)已成為外商在中國(guó)投資的另一重要形 式。此外，已在中國(guó)投資的外商因其生產(chǎn)、經(jīng)營(yíng)、管理、資金等方面的需要，對(duì)其在中國(guó)設(shè)立的外 商投資企業(yè)進(jìn)行重組， 也已成為其達(dá)到新的投資計(jì)劃和目標(biāo)的慣用方法。 本文在此結(jié)合實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)就 一些常見(jiàn)的有關(guān)法律實(shí)務(wù)問(wèn)題進(jìn)行探討。1、收購(gòu)資產(chǎn)外商可通過(guò)收購(gòu)現(xiàn)有外商投資企業(yè)的資產(chǎn)并成立另一新的外商投資企業(yè)， 而現(xiàn)有外商投資企業(yè) 予以解散。 這種收購(gòu)資產(chǎn)的方式， 其有利的一面是， 外商作為收購(gòu)方無(wú)需承擔(dān)現(xiàn)有外商投資企業(yè)的 任何債務(wù)或責(zé)任 ;其不利的一面是，收購(gòu)資產(chǎn)一般會(huì)涉及多種稅負(fù)，如增值稅、營(yíng)業(yè)

2、稅、土地增值 稅、預(yù)提所得稅等。2、收購(gòu)股權(quán)外商也可通過(guò)收購(gòu)現(xiàn)有外商投資企業(yè)中方或外方的股權(quán)而成為該外商投資企業(yè)的投資一方， 現(xiàn) 有外商投資企業(yè)繼續(xù)經(jīng)營(yíng)。這種收購(gòu)股權(quán)的方式， 其有利的一面是，相對(duì)收購(gòu)資產(chǎn)的方式， 稅務(wù)要 輕得多，一般只涉及預(yù)提所得稅，所以實(shí)踐中絕大多數(shù)情況下均采用收購(gòu)股權(quán)的方式;其不利的一面是，外商作為現(xiàn)有外商投資企業(yè)的新的投資方， 要與其他投資方一樣按投資比例承擔(dān)現(xiàn)有外商投 資企業(yè)的所有債務(wù)和責(zé)任。所以外商在收購(gòu)現(xiàn)有外商投資企業(yè)中方或外方的股權(quán)前，應(yīng)聘請(qǐng)律師、 會(huì)計(jì)師或?qū)徲?jì)師、工程師對(duì)現(xiàn)有外商投資企業(yè)進(jìn)行全面的謹(jǐn)慎的調(diào)查，以免掉入陷阱。收購(gòu)股權(quán)，通常又有下列兩種方式：a、直

3、接收購(gòu)直接收購(gòu)， 是指外商在中國(guó)境內(nèi)直接收購(gòu)?fù)馍掏顿Y企業(yè)中方或外方的股權(quán)。 這種收購(gòu)方式有利 的一面是， 外商可以更有效地參與或控制其所收購(gòu)的外商投資企業(yè)， 此外，若該外商用其在中國(guó)其 他外商投資企業(yè)所分得的利潤(rùn)收購(gòu)或投資于一個(gè)新的外商投資企業(yè)， 還可享受再投資部分已繳納所 得稅的 40% 退稅的優(yōu)惠待遇 ;不利的一面是，這種收購(gòu)須經(jīng)外商投資企業(yè)董事會(huì)和各股東方的同意 以及原審批機(jī)構(gòu)的批準(zhǔn)，將來(lái)的再轉(zhuǎn)讓還須再經(jīng)批準(zhǔn)，有諸多不便。b 、間接收購(gòu)間接收購(gòu)，是指外商在中國(guó)境外通過(guò)收購(gòu)?fù)馍掏顿Y企業(yè)外方在中國(guó)境外公司的股權(quán)以達(dá)到間接 擁有外商投資企業(yè)的股權(quán)。 這種收購(gòu)方式的有利一面是， 純屬中國(guó)境外交易

4、， 無(wú)需經(jīng)中國(guó)任何方面 的批準(zhǔn)，再轉(zhuǎn)讓中國(guó)境外公司的股權(quán)也很方便，也不用繳中國(guó)有關(guān)的稅負(fù);不利的一面是，外商不易直接參與或控制外商投資企業(yè)的日常經(jīng)營(yíng)管理。3、產(chǎn)業(yè)政策中國(guó)對(duì)外商投資企業(yè)一直有一個(gè)產(chǎn)業(yè)導(dǎo)向問(wèn)題， 有的行業(yè)不允許設(shè)立外商投資企業(yè)， 有的行業(yè) 可以設(shè)立中外合資、中外合作和外商獨(dú)資企業(yè)，有的行業(yè)只允許設(shè)立中外合資、 中外合作企業(yè)， 但 不允許設(shè)立外商獨(dú)資企業(yè)，有的行業(yè)的中外合資、 中外合作企業(yè)須由中方控股，如電影服務(wù)、 音像 制品分銷(xiāo)、保險(xiǎn)等行業(yè)均要求中方的股權(quán)須在 51% 以上;有的則規(guī)定外方的股權(quán)不能超過(guò)一定的比 例，如增值電信企業(yè)外方的股權(quán)不能超過(guò) 30% ，廣告公司外方的股權(quán)不

5、能超過(guò) 49% ，等等。這些 產(chǎn)業(yè)政策的規(guī)定， 對(duì)收購(gòu)或重組外商投資企業(yè)都有直接的影響， 收購(gòu)或重組后的外商投資企業(yè)均不 得違背相關(guān)產(chǎn)業(yè)政策的規(guī)定。4、25% 的下限問(wèn)題作為中外合資或中外合作企業(yè)的一個(gè)基本特征就是， 外方的出資比例至少占中外合資或中外合 作企業(yè)注冊(cè)資本的 25% ，也因此中外合資或中外合作企業(yè)可享受一定的稅收減免優(yōu)惠及其他各種 優(yōu)惠待遇。若因收購(gòu)或重組導(dǎo)致外方的出資比例少過(guò) 25% ，則原有的中外合資或中外合作企業(yè)將 被視同一個(gè)一般的內(nèi)資企業(yè)， 將喪失作為中外合資或中外合作企業(yè)可享受的一切優(yōu)惠待遇， 并可能 包括補(bǔ)繳以往所享受的所有稅收優(yōu)惠待遇。所以，外商一般都不會(huì)愿意越過(guò)這

6、個(gè)底線(xiàn)。5 、轉(zhuǎn)變?yōu)閮?nèi)資企業(yè)的稅負(fù)問(wèn)題若外方要完全撤出其投資而將其在中外合資、 中外合作或外商獨(dú)資企業(yè)中的全部股權(quán)轉(zhuǎn)讓給中 方或其他中國(guó)的公司， 則原有的中外合資、 中外合作或外商獨(dú)資企業(yè)就變成了一個(gè)純粹的中國(guó)內(nèi)資 企業(yè)， 正如上所說(shuō)它不能再享受原來(lái)所享受的任何優(yōu)惠待遇， 而且，如果是生產(chǎn)性的外商投資企業(yè) 且經(jīng)營(yíng)期在 10 年以下的，則還須補(bǔ)繳以往所享受的所得稅“二 （年）免三 （年）減半”的優(yōu)惠及其他任 何稅收優(yōu)惠。 這必然使得這種股權(quán)轉(zhuǎn)讓在經(jīng)濟(jì)上很不劃算， 還不如采取外商投資企業(yè)清算解散的方 式而撤出。6、投資總額與注冊(cè)資本的比例每個(gè)外商投資企業(yè)都有一個(gè)投資總額和注冊(cè)資本的概念。 投資總額

7、是一個(gè)外商投資企業(yè)生產(chǎn)經(jīng) 營(yíng)所需的基本建設(shè)資金和生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)流動(dòng)資金的總和 ;注冊(cè)資本是投資各方認(rèn)繳的出資額之和，也是 投資各方對(duì)外商投資企業(yè)承擔(dān)責(zé)任的限額。注冊(cè)資本與投資總額的關(guān)系簡(jiǎn)單來(lái)說(shuō)就是：投資總額 = 注冊(cè)資本 + 借款。為防止注冊(cè)資本過(guò)少，借款比例過(guò)大，風(fēng)險(xiǎn)分擔(dān)不合理，中國(guó)法律規(guī)定，注冊(cè)資 本與投資總額的比例須符合下列標(biāo)準(zhǔn)：投資總額 （美元 ）注冊(cè)資本300 萬(wàn)以下占投資總額 7/10300 萬(wàn)以上 1000 萬(wàn)以下占投資總額 1/2（若在 420 萬(wàn)以下至少 210 萬(wàn) ）1000 萬(wàn)以上 3000 萬(wàn)以下占投資總額 2/5（若在 1250 萬(wàn)以下至少 500 萬(wàn)）3000 萬(wàn)以上占投

8、資總額 1/3（若在 3600 萬(wàn)以下至少 1200 萬(wàn)）所以當(dāng)收購(gòu)或重組使外商投資企業(yè)的投資總額或 / 和注冊(cè)資本發(fā)生任何改變時(shí)，應(yīng)始終保持它 們之間的比例符合相應(yīng)的法律規(guī)定。7、增資審批問(wèn)題在對(duì)外商投資企業(yè)進(jìn)行收購(gòu)或重組時(shí)， 若因擴(kuò)大生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)的需要增加外商投資企業(yè)的投資總額 和/ 或注冊(cè)資本，則須經(jīng)原審批機(jī)關(guān)批準(zhǔn)。若新增的投資額與原投資總額之和超過(guò)原審批機(jī)關(guān)的審 批權(quán)限，則還須報(bào)上一級(jí)審批機(jī)關(guān)的審批。 一般都知道，對(duì)于生產(chǎn)性的外商投資企業(yè)，投資總額在 3000 萬(wàn)美元以上的且屬于限制類(lèi)行業(yè)的須由中央一級(jí)的審批機(jī)關(guān)審批。通常要獲得中央一級(jí)的審 批比獲得地方一級(jí)的審批困難得多， 所以許多外商投

9、資企業(yè)都想盡各種變通辦法盡量使投資總額不 超過(guò) 3000 萬(wàn)美元的界限。實(shí)務(wù)中還應(yīng)特別注意的是千萬(wàn)不要輕信一些地方審批機(jī)關(guān)的越權(quán)審批， 這種審批在法律上是無(wú)效的， 即使地方審批機(jī)關(guān)口口聲聲作任何保證也沒(méi)用， 最終若要倒霉的還是 外商自己。8、股權(quán)與外債比例問(wèn)題外商投資企業(yè)向中國(guó)境外的金融機(jī)構(gòu)、 公司或個(gè)人借款在實(shí)踐中很普遍， 但問(wèn)題是這種借款究 竟有沒(méi)有金額的限制呢 ?根據(jù)中國(guó)外匯管理部門(mén)的有關(guān)規(guī)定，有關(guān)外匯管理局在為外商投資企業(yè)辦 理借款的外債登記時(shí)， 會(huì)要求其對(duì)外借用的中長(zhǎng)期外債的累計(jì)金額不得超過(guò)其投資總額與注冊(cè)資本般都堅(jiān)持將貸款的金額限定在這的差額。因此本地許多銀行在給中國(guó)外商投資企業(yè)提

10、供貸款時(shí)， 個(gè)差額以?xún)?nèi)， 若要超出，通常會(huì)要求作為借款人的外商投資企業(yè)先辦妥增加其投資總額的所有審批 手續(xù)后，方可提供貸款。9、股東貸款問(wèn)題外商投資企業(yè)投資總額與注冊(cè)資本的差額， 除可向中國(guó)境內(nèi)外的銀行貸款外， 很多外商投資企 業(yè)都喜歡采用股東貸款的形式，但卻忽視了中方股東貸款的合法性問(wèn)題。外方股東貸款問(wèn)題簡(jiǎn)單， 外商投資企業(yè)只需辦理有關(guān)的外債登記手續(xù)即可 ;但中方股東貸款不能直接貸給外商投資企業(yè)，因 為在中國(guó)除銀行或其他可從事貸款業(yè)務(wù)的非銀行金融機(jī)構(gòu)外，任何其他企業(yè)之間均不能相互借貸。 實(shí)務(wù)中的操作通常是由中方股東將其擬貸出的款項(xiàng)委托給銀行， 由銀行辦理委托貸款給外商投資企 業(yè)，但有關(guān)銀行要

11、收取一定的管理費(fèi)，一般為貸款總額的 1-3%/ 年。10 、減資問(wèn)題在外商投資企業(yè)收購(gòu)或重組的過(guò)程中， 為了要縮小生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)規(guī)模， 可能不少外商想過(guò)要減少外 商投資企業(yè)的投資總額和 / 或注冊(cè)資本。根據(jù)中國(guó)法律規(guī)定，外商投資企業(yè)如確有正當(dāng)理由，在不 影響企業(yè)正常經(jīng)營(yíng)，且不侵犯?jìng)鶛?quán)人利益的前提下，可以向原審批機(jī)關(guān)申請(qǐng)減少投資總額和 / 或注 冊(cè)資本。但在下列情況下不得申請(qǐng)：a、現(xiàn)行法律、法規(guī)對(duì)注冊(cè)資本有下限規(guī)定，其減少后的注冊(cè) 資本低于法定金額的;b、企業(yè)有經(jīng)濟(jì)糾紛，且進(jìn)入司法或仲裁程序的；c、企業(yè)在合同或章程對(duì)生產(chǎn)、 經(jīng)營(yíng)規(guī)模有最低規(guī)模規(guī)定。減少后的投資總額小于該最低規(guī)模的;d、中外合作經(jīng)營(yíng)企業(yè)

12、合同中規(guī)定 外方可先行回收投資，且已回收完畢的。在實(shí)際操作上，一個(gè)外商投資企業(yè)要減少其投資總額和 / 或注冊(cè)資本，難度較大，還要經(jīng)過(guò)復(fù) 雜的審批、會(huì)計(jì)驗(yàn)證及公告?zhèn)鶛?quán)人等程序，因此實(shí)務(wù)中這種個(gè)案比較少見(jiàn)。11 、國(guó)有資產(chǎn)評(píng)估外商投資企業(yè)收購(gòu)或重組， 在很多情況下會(huì)涉及以國(guó)有資產(chǎn)投資的中方股權(quán)分收購(gòu)、 轉(zhuǎn)讓或變 更，這就引出股權(quán)轉(zhuǎn)讓價(jià)如何確定的問(wèn)題，能否由有關(guān)各方自行約定 ?按照中國(guó)有關(guān)法律規(guī)定，凡 涉及國(guó)有資產(chǎn)股權(quán)轉(zhuǎn)讓的， 必須經(jīng)有資格的國(guó)有資產(chǎn)評(píng)估機(jī)構(gòu)對(duì)需轉(zhuǎn)讓的股權(quán)進(jìn)行價(jià)值評(píng)估， 并經(jīng) 國(guó)有資產(chǎn)管理部門(mén)確認(rèn)。 經(jīng)確認(rèn)的評(píng)估結(jié)果應(yīng)作為轉(zhuǎn)讓股權(quán)的作價(jià)依據(jù)。 在實(shí)務(wù)中， 一般外商對(duì)中 國(guó)的會(huì)計(jì)師事務(wù)

13、所的評(píng)估不太信任， 寧愿花更多的錢(qián)來(lái)聘請(qǐng)已在中國(guó)設(shè)立機(jī)構(gòu)的有資格的國(guó)際上知 名的幾大會(huì)計(jì)師事務(wù)所。12 、技術(shù)出資問(wèn)題不少外商投資企業(yè)的注冊(cè)資本中含有技術(shù)出資部分， 有的在收購(gòu)或重組過(guò)程中計(jì)劃加入技術(shù)投 資。但問(wèn)題是技術(shù)投資部分可占注冊(cè)資本的多少份額呢 ?對(duì)此，中國(guó)法律是有限定的。一般上，技 術(shù)投資部分不得超過(guò)注冊(cè)資本的 20% ，以高新技術(shù)成果 （國(guó)家有定義 ）出資入股的可以超出注冊(cè)資本 的 20% ，但最多不得超過(guò) 35% 。出資入股的技術(shù)需經(jīng)有資格的評(píng)估機(jī)構(gòu)評(píng)估作價(jià)，若作價(jià)金額超 過(guò)注冊(cè)資本 20% 的，還需提交有關(guān)文件報(bào)省級(jí)以上科技管理部門(mén)認(rèn)定。以高新技術(shù)成果出資的， 應(yīng)按規(guī)定的出資期

14、限一次性到位。13 、出資到位問(wèn)題外商投資企業(yè)各方的出資應(yīng)按法律和合同規(guī)定及時(shí)到位， 包括收購(gòu)或重組所需投入的資金也應(yīng) 及時(shí)到位。 否則，外商在其實(shí)際繳付的出資額未達(dá)到其認(rèn)繳的全部出資額前， 只能按其實(shí)際繳付的 出資額的比例分配收益，而且，若外商已投入的資本金未達(dá)到企業(yè)投資各方已到位資本金 25% 的 外商投資企業(yè)，不予享受外商投資企業(yè)的所得稅稅收優(yōu)惠待遇。14 、股權(quán)質(zhì)押?jiǎn)栴}外商投資企業(yè)的中方或外方在收購(gòu)或重組過(guò)程中， 常因融資借貸的需要而將其在外商投資企業(yè) 中股權(quán)質(zhì)押給貸款人。這里應(yīng)注意的是：a、任何一方質(zhì)押的股權(quán)都必須是其已繳付出資部分的股 權(quán)，而不得質(zhì)押其未繳付出資部分的股權(quán) ;b 、

15、股權(quán)質(zhì)押須經(jīng)企業(yè)其他投資方和董事會(huì)的同意， 并簽 訂股權(quán)質(zhì)押合同；c、股權(quán)質(zhì)押須經(jīng)企業(yè)原審批機(jī)關(guān)的批準(zhǔn)并經(jīng)企業(yè)原工商登記機(jī)關(guān)的備案后方可生 效。d、若是股權(quán)質(zhì)押給國(guó)外貸款人，并且是為了第三人的債務(wù)而設(shè)定，則還須經(jīng)有關(guān)外匯管理部 門(mén)批準(zhǔn) （外商獨(dú)資企業(yè)除外 ）并辦理對(duì)外擔(dān)保登記。15 、承包經(jīng)營(yíng)或委托經(jīng)營(yíng)管理有的外商投資企業(yè)經(jīng)過(guò)收購(gòu)或重組后計(jì)劃將外商投資企業(yè)交給中方或外方或其他第三方經(jīng)營(yíng)， 或委托給外國(guó)企業(yè)經(jīng)營(yíng)管理。 但對(duì)具體應(yīng)怎樣做并不清楚。 盡管有的外商投資企業(yè)聲稱(chēng)其已經(jīng)采用 承包經(jīng)營(yíng)或委托經(jīng)營(yíng)管理的方式， 但其實(shí)際做法并不符合中國(guó)有關(guān)的法律規(guī)定， 甚至完全是無(wú)效的。 承包經(jīng)營(yíng)是指外商投資企業(yè)通過(guò)與承包者 （可以是投資方，也可以是第三方 ）通過(guò)訂立承包經(jīng)營(yíng)合 同，將外商投資企業(yè)的全部或部分經(jīng)營(yíng)管理權(quán)在一定期限內(nèi) （一般為 1-3 年，最長(zhǎng)不超過(guò) 5 年）交給 承包者， 由承包者對(duì)外商投資企業(yè)的稅后利潤(rùn)進(jìn)行承包。 在承包經(jīng)營(yíng)期內(nèi)， 由承包者承擔(dān)經(jīng)營(yíng)風(fēng)險(xiǎn) 并獲取部分企業(yè)的收益。 委托經(jīng)營(yíng)管理， 是指外商投資企業(yè)聘用外國(guó)管理公司負(fù)責(zé)本企業(yè)全部或部 分經(jīng)營(yíng)管理， 外國(guó)管理公司以外商投資企業(yè)的名義從事各項(xiàng)經(jīng)營(yíng)活動(dòng)并以定額或按經(jīng)濟(jì)效