立法質(zhì)量與質(zhì)量立法──歐美臺立法質(zhì)量立法研究三

1、立法質(zhì)量與質(zhì)量立法 一歐美臺立法質(zhì)量立法研究（三）六、關(guān)于法案起草的立法：法的構(gòu)造法的構(gòu)造直接關(guān)聯(lián)立法質(zhì)量 法案起草以至整個立法過程中的一 個特別重要的環(huán)節(jié)，是完成法的構(gòu)造，形成一個理想的或是可為多方 面認可的正式的法案稿。立法質(zhì)量以及所立之法的質(zhì)量如何， 與法的 構(gòu)造科學化程度直接關(guān)聯(lián)。國外、境外對立法所作的規(guī)定中，有許多 是關(guān)涉法的結(jié)構(gòu)問題的，有的還有對法的構(gòu)造問題加以集中規(guī)定的。 臺灣的行政機關(guān)法制作業(yè)注意事項對法案草擬亦即法的構(gòu)造就有 專條規(guī)定，其內(nèi)容涉及多方面。綜合國外、境外關(guān)于法的結(jié)構(gòu)的立法 規(guī)定，可以看出，其基本要求至少有這樣若干方面：（一）關(guān)于結(jié)構(gòu)要完善的立法規(guī)定統(tǒng)一規(guī)則關(guān)于法

2、的結(jié)構(gòu)的規(guī)定 立法質(zhì)量是與法的結(jié)構(gòu)的完 善程度分不開的。法是由若干部分構(gòu)成的一個統(tǒng)一整體。 構(gòu)成法的整 體的各個部分，稱為法的結(jié)構(gòu)的要件。7美國統(tǒng)一規(guī)則第24條 對法的結(jié)構(gòu)及其要件安排，有具體而規(guī)范化的規(guī)定。按照統(tǒng)一規(guī)則 的要求：其一，法要為讀者安排最實用和最符合邏輯的結(jié)構(gòu)。避免出 現(xiàn)理解前面的條款需借助后面條款內(nèi)容的情況。同一內(nèi)容的條款應(yīng)當 集中在一起。其二，法的結(jié)構(gòu)可能需要分編或進一步分章、節(jié)。篇幅 長的法可以分編并應(yīng)考慮進一步劃分。其三，法的結(jié)構(gòu)中的各種要件 或條款條款可以作如下安排：（1）定義；（2）適用范圍、例外、保留 （如有的話）；（3）機構(gòu)和其他有關(guān)主體的設(shè)立；（4）實質(zhì)性條款；

3、（5）禁止和處罰；（6）統(tǒng)一適用和解釋條款；（7）標題的簡稱；（8） 可分性條款；（9）生效日期；（10）法律的廢止或撒銷；（11）但書和 過渡性條款（如有的話）；（12）現(xiàn)有法律關(guān)系的適用（如果有的話）。立法技術(shù)總方法關(guān)于法的結(jié)構(gòu)的規(guī)定 前羅馬尼亞立法技 術(shù)總方法則規(guī)定： 在起草規(guī)范性文件草案時，必須采用最適當?shù)?法律結(jié)構(gòu)和立法技術(shù)方法，使得條文能夠準確反映研究報告中就問題 實質(zhì)提出的解決辦法。（第50條）又規(guī)定：規(guī)范性文件草案中通 常應(yīng)具有下列部分：名稱；必要時應(yīng)有序言和前言；一般性規(guī)則或原 則，基本規(guī)則；最后條款和過渡性條款。（第70條）這些規(guī)定，都 是就法的構(gòu)造方面的結(jié)構(gòu)安排問題所確定

4、的制度。（二）關(guān)于名稱要適當?shù)牧⒎ㄒ?guī)定法的名稱與立法質(zhì)量 法的名稱作為法的內(nèi)部結(jié)構(gòu)中第一層次的、 每個法必備的要件，它的科學化、完善化，對立法、司法、守法以至 法學研究的科學化、完善化，都有重要意義，因而是提高立法質(zhì)量必 須注重對待的問題。法的名稱是適當?shù)?，立法者在立法時容易明確正 在立的法有什么樣的效力等級、性質(zhì)和內(nèi)容；在立法后能明確這個法 只有哪個機關(guān)才能對其加以解釋、補充、修改或廢止；還有利于對法 進行分類、清理、匯編、編纂及其他法的系統(tǒng)化工作。一個法的名稱 是否科學，是衡量立法者在這個法的立法過程中是否獲得成功的一個 標準。法的名稱問題解決好了，也有利于對立法資料進行分類、編排、 整理

5、和統(tǒng)計，有利于開展法學特別是立法學的研究。 迄今尚無關(guān)于法 的名稱的系統(tǒng)的學問。人們還沒有普遍認識到法的名稱問題的重要程 度?，F(xiàn)今各國立法在法的名稱上還存在許多缺陷。因此，有必要注重法的名稱的意義，解決這些問題，實現(xiàn)法的名稱的科學化。8國外境外的有關(guān)規(guī)定 國外、境外的立法對法的名稱問題主要有 這樣一些規(guī)定：其一，名稱是法的結(jié)構(gòu)中特別重要的要件。其二，名 稱應(yīng)當與它所體現(xiàn)的內(nèi)容相吻合。其三，以一個法修改、補充和變動 另一個法時應(yīng)當準確表述后者的名稱。其四，一國法的名稱應(yīng)當是一 個效力等級清晰分明的體系。有的對名稱問題還有較為集中的規(guī)定。 臺灣行政機關(guān)法制作業(yè)應(yīng)注意事項將解決名稱問題作為法案正式

6、起草應(yīng)當注意的五個事項之一，規(guī)定 名稱要適當：何種法律應(yīng)訂明 為法、律、條例或通則？何種性質(zhì)之命令得稱：規(guī)程、規(guī)則、細則、 辦法、綱要、標準或準則？法未明定。惟今后訂立新法規(guī)及修正現(xiàn)行 法規(guī)時，其定名宜就其所定內(nèi)容之重心，依下列辦理。”然后逐一將法律的4種名稱即法、律、條例、通則，和命令的 7種名稱即規(guī)程、 規(guī)則、細則、辦法、綱要、標準和準則，各自在何種情況下使用，一 一作出規(guī)定（詳見本文第三部分）。前羅馬尼亞立法技術(shù)總方法 規(guī)定：名稱是確定規(guī)范性文件的最重要的因素， 必須簡短并扼要地反 映它所規(guī)定的客體。在規(guī)范性文件草案修改、補充或廢除另一個規(guī)范 性文件時，其名稱必須包括后一文件的名稱、編號

7、和公布日期，必要 時應(yīng)說明 經(jīng)過修改（第71條）（三）關(guān)于內(nèi)容要完整、科學的立法規(guī)定法的內(nèi)容是法的結(jié)構(gòu)中最主要的要件 法的內(nèi)容安排同樣是與立 法質(zhì)量關(guān)聯(lián)尤緊的一個問題。法的內(nèi)容包括規(guī)范性內(nèi)容和非規(guī)范性內(nèi) 容兩個方面。規(guī)范性內(nèi)容即通常所說的法的規(guī)范， 它規(guī)定人們行為的 法定模式和法定后果，也包括關(guān)于專門概念和術(shù)語的解釋， 關(guān)于法的 適用范圍和生效或施行時間的規(guī)定， 關(guān)于授權(quán)有關(guān)機關(guān)制定變通、補 充規(guī)定或制定實施細則的規(guī)定，關(guān)于廢止有關(guān)法的規(guī)定，還包括諸如 最后條款和過渡性條款等。非規(guī)范性內(nèi)容即法中關(guān)于立法目的、 依據(jù) 和原則的說明，關(guān)于通過機關(guān)和通過時間、批準機關(guān)和批準時間、公 布機關(guān)和公布時間

8、的標記，以及其他有關(guān)內(nèi)容。法的內(nèi)容安排尤其要注意完整和科學 對法的內(nèi)容安排作出立法 規(guī)定的國家或地區(qū)，尤其強調(diào)內(nèi)容的完整性、科學性，要求法案起草 者對內(nèi)容的安排要有周密的考慮和謀劃。 法的內(nèi)容要完整，首先是指 規(guī)范性內(nèi)容和非規(guī)范性內(nèi)容兩方面要完整、 科學，不能只注意一方面 而忽視另一方面。其次，指規(guī)范性內(nèi)容和非規(guī)范性內(nèi)容各自都要完整、 科學，例如，就規(guī)范性內(nèi)容來說，規(guī)定人們行為的法定模式和法定后 果要完整、科學，實踐中普遍存在的后果模式不健全的問題，應(yīng)當改 變。就非規(guī)范性內(nèi)容來說，各種應(yīng)當有的要件也都要完整、科學。臺灣行政機關(guān)法制作業(yè)應(yīng)注意事項將這一點作為正式起草階 段需要注意的首要事項。注意

9、事項規(guī)定，草擬作業(yè)，構(gòu)想要完整： 法規(guī)應(yīng)規(guī)定之事項，須有完整而成熟之具體構(gòu)想；以免應(yīng)予明定之事 項，由于尚無具體構(gòu)想而委諸于另行規(guī)定， 以致法規(guī)訂立后不能立即 貫徹執(zhí)行。其涉及人民權(quán)利義務(wù)較廣而在草擬階段無須保密之法規(guī)草 案，于完成初稿后，得以公開或其他方式征求意見，以期完整并資溝 通?！鼻傲_馬尼亞立法技術(shù)總方法第 49條的規(guī)定，也是設(shè)定這方 面的制度： 規(guī)范性文件草案的規(guī)定必須內(nèi)容完整，對適用規(guī)范性文件工作中可能發(fā)生的各種適用條件應(yīng)有估計， 并列舉可能發(fā)生的情況， 或以原則性的或指導性的措詞作概括的敘述?！币?guī)則和原則 法的結(jié)構(gòu)中規(guī)定行為模式和后果模式的規(guī)范性內(nèi)容 包括哪些要件，雖然法理上和實

10、踐上各國、各地頗有不同，但它主要 是一般規(guī)則和基本規(guī)則（后者亦即各種具體法律規(guī)范）所構(gòu)成，則是 人們所能認同的。觀察前羅馬尼亞立法技術(shù)總方法可以看出它注 重將規(guī)范性內(nèi)容分為基本規(guī)范和其他規(guī)范兩類。 其中基本規(guī)范主要是 由一般性規(guī)則或原則和基本規(guī)則構(gòu)成。其一，一般性規(guī)則。一般性規(guī) 則應(yīng)當規(guī)定什么，是個重要問題。立法技術(shù)總方法規(guī)定：一般性 規(guī)則應(yīng)當規(guī)定對象、宗旨和規(guī)范性文件所規(guī)定的各種關(guān)系的范圍，以及包括說明全部規(guī)則的指示。除了為理解有關(guān)內(nèi)容的某些規(guī)定所十分 必需的情況外，一般性規(guī)則不應(yīng)當在草案的其他組成部分中重復(fù)， 一 般性規(guī)則應(yīng)當同其他部分組成一個統(tǒng)一整體。 一般性規(guī)則也可以作為 法的結(jié)構(gòu)中主

11、要編章的一個組成部分。在制定法典或其他內(nèi)容廣泛的 法規(guī)時，某些在草案本文中占有很大比重的組成部分，本身可以具有用來敘述一般性規(guī)則的導言部分。（第74條）在某些特別重要的法規(guī) 中，可以用整個法規(guī)所依據(jù)的 幺般原則”代替 幺般性規(guī)則”。（第75 條）其二，基本規(guī)則。立法技術(shù)總方法規(guī)定： 基本規(guī)則從根本上 概括作為規(guī)范性文件各種客體的各種關(guān)系的規(guī)定。 在分為若干章或其 他組成部分的規(guī)范性文件中，基本規(guī)則可以按照規(guī)定的客體分為各個 部分，每個部分都有相應(yīng)的標題。（第76條）法的生效、施行和適用 規(guī)定法的生效、法的施行和法的適用之 類的規(guī)范，是法的結(jié)構(gòu)中規(guī)范性內(nèi)容的重要組成部分。國外、境外的 立法文件，

12、如前羅馬尼亞立法技術(shù)總方法和臺灣中央法規(guī)標準 法，對這類規(guī)范有專門規(guī)定，其中有些規(guī)定可資借鑒。法的生效。前羅馬尼亞立法技術(shù)總方法規(guī)定：如果規(guī)范性文 件的生效日期與公布日期不一致，應(yīng)在規(guī)范性文件中指明生效日期， 指明新文件的通過對其他規(guī)范性文件的影響， 以及適用這些規(guī)則所必 需的措施。在臨時性的規(guī)范性文件草案中，一般都必須指明適用文件 的時期或停止適用文件的日期，在這一類文件中不列入固定性的規(guī)定。（第77條）法的施行。規(guī)定法的施行制度，是臺灣中央法規(guī)標準法的重 要內(nèi)容之一，該法以4個條文集中規(guī)定了 4項關(guān)于法的施行的制度。 其一，法規(guī)應(yīng)規(guī)定施行日期，或授權(quán)以命令規(guī)定施行日期。（第12條） 其二，

13、法規(guī)應(yīng)明定自公布或發(fā)布日施行者，自公布或發(fā)布之日起算至 第三日起發(fā)生效力。（第13條）其三，法規(guī)特定有施行日期，或以命 令特定施行日期者，自該特定日起發(fā)生效力。（第14條）其四，法規(guī) 定有施行區(qū)域或授權(quán)以命令規(guī)定施行區(qū)域者， 放該特定區(qū)域內(nèi)發(fā)生效 力。（第15條）法的適用。對法的適用制度，臺灣中央法規(guī)標準法也規(guī)定了 4項內(nèi)容。其一，法規(guī)對其他法規(guī)所規(guī)定之同一事項而為特別之規(guī)定 者，應(yīng)優(yōu)先適用之。其他法規(guī)修正后，仍應(yīng)優(yōu)先適用。（第16條）其 二，法規(guī)對某一事項規(guī)定適用或準用其他法規(guī)之規(guī)定者，其他法規(guī)修正后，適用或準用修正后之法規(guī)。（第17條）其三，各機關(guān)受理人民 聲請許可案件適用法規(guī)時，除依其性

14、質(zhì)應(yīng)適用行為時之法規(guī)外， 如在 處理程序終結(jié)前，據(jù)以準許之法規(guī)有變更者，適用新法規(guī)。但舊法規(guī) 有利于當事人而新法規(guī)未廢除或禁止所聲請之事項者，適用舊法規(guī)。（第18條）其四，法規(guī)因國家遭遇非常事故，一時不能適用者，得 暫停適用其一部或全部。法規(guī)停止或恢復(fù)適用之程序，準用中央法 規(guī)標準法有關(guān)法規(guī)廢止或制定之規(guī)定（第 19條）最后條款和過渡性條款 最后條款。這是國外法律、法規(guī)、規(guī)章 中表現(xiàn)規(guī)范性內(nèi)容的一種重要形式，通常用來表述那些需要特別予以 規(guī)定但其內(nèi)容又顯然不屬于法的正文的既有各個部分應(yīng)包括的內(nèi)容。 例如，前羅馬尼亞立法技術(shù)總方法在其最后部分以專章規(guī)定了這 樣幾個條文：文件材料、已通過的規(guī)范性文

15、件草案的各種方案和格 式，由制訂草案或協(xié)調(diào)制訂草案的機關(guān)保存，以便了解己通過的規(guī)范性文件的全部制訂過程。（第109條）參加起章和制訂規(guī)范性文件 草案的全體人員，必須嚴格遵守法律艦定的關(guān)手保守職務(wù)秘密和國家 秘密的條例。（第110條）本方法是為規(guī)范性文件確定的關(guān)于方法 和技術(shù)手段的規(guī)定，它同樣適用于制訂非規(guī)范性的但具有法令或部長 會議決議形式的文件。”（第111條）從這幾個條文之前的各個部分 的內(nèi)容來看，將這幾個條文置于其中任何一個部分，都不妥貼，而立 法技術(shù)總方法制定者又要將這幾個條文寫進立法技術(shù)總方法之 中，于是便設(shè)置專章亦即 最后條款”一章。過渡性條款。這也是國外法律、法規(guī)、規(guī)章中表現(xiàn)規(guī)范

16、性內(nèi)容的 一種重要形式。立法技術(shù)總方法規(guī)定：如果新的規(guī)定涉及舊的規(guī)定所引起的各種法律關(guān)系和情況，而舊的規(guī)定的影響在新的文件生效 日期前沒有完全實現(xiàn)，則在新的文件中必須有相應(yīng)的過渡性條款， 說 明不同于新的規(guī)范性文件規(guī)定的舊的規(guī)定或其他任何規(guī)定今后對這 些關(guān)系或情況是否適用。在適當?shù)那闆r下，過渡性條款可以同最后條 款用最后條款和過渡性條款”的標題合并為一個部分。（第78條）但書、限制條款和例外條款 法中的但書，是對法的條文中主文 的一般規(guī)定作出特別規(guī)定，用以規(guī)定例外、限制、附加等內(nèi)容，與主 文相反相成，以 但”或但是”所引導的一種特殊的法律規(guī)范。與其他 法律規(guī)范一樣，但書也具有完整的結(jié)構(gòu)和明確的

17、、肯定的表現(xiàn)形式。 9國內(nèi)尚無關(guān)于但書的立法規(guī)定。國外立法對但書的規(guī)定則并不鮮 見。由于對但書的研究還不充分，國外關(guān)于但書的含義仍然有不同的 界定，其立法中的但書與我們所說的但書，在范圍上往往是有出入的。 例如，美國統(tǒng)一和標準法案起草規(guī)則將限制條款和例外條款當作 但書以外的規(guī)范。因此這里介紹國外例如美國關(guān)于但書的立法規(guī)定， 不包括對限制條款、例外條款的規(guī)定，而將它們作為與但書密切相聯(lián) 的兩種規(guī)范另行介紹。但書。美國統(tǒng)一和標準法案起草規(guī)則第 19規(guī)定：制作統(tǒng)一 或標準法案，必須確定法案制定后有關(guān)現(xiàn)有的權(quán)利、 責任和程序的效 力問題。起草任何但書或過渡性條款必須對此作出合適的規(guī)定。如果現(xiàn)有的權(quán)利是

18、受保護的，那最好在法案生效后很短的期限里內(nèi)確定有 關(guān)事宜。該條還指出：恰當?shù)牡珪瓦^渡性條款，可以使法案生效時 與現(xiàn)有預(yù)期的利益和責任自然銜接起來。 起草這些條款時必須格外謹 慎。如果但書條款中有一個很短的時效規(guī)定， 應(yīng)考慮用另一個時效規(guī) 定來說明已廢除了的訴訟理由不再有效， 或用來否認現(xiàn)存的訴訟理由。限制條款和例外條款。美國統(tǒng)一和標準法案起草規(guī)則第13條對限制條款和例外條款有較為具體的規(guī)定。其一，涉及整部法案的 限制和例外及該法案適用的條件，應(yīng)當置于法案的第一部分。如內(nèi)容 比較多，應(yīng)當將提請注意其存在的提示置于法案的第一部分，其具體內(nèi)容則在后面的法案中分別陳述。其二，如果一個條款的運用有限制

19、、 例外或先決條件時，為了使該條款更清楚明白，一般將限制、例外或 條件或有關(guān)其提示置于該條款的開頭。 其三，如果法案的某條款的適 用受限于某個可能不會產(chǎn)生的假設(shè)條件， 用如果”引導這個條件從句， 不用當時候”或在地方”來引導。用當時候”表示特定的時 間。用在地方”表示特定的地點或一系列情況。其四，不用 萬一” 或 無論怎樣”，或相似的但書語言。用 但，不用 除。該條規(guī)定還 提出，應(yīng)將限制條款和例外條款置于在法案中容易被注意的位置。認為統(tǒng)一將這些內(nèi)容放在法案或條款的開頭可免生疑義。定義 定義是法律、法規(guī)、規(guī)章以及其他規(guī)范性文件中經(jīng)常使用 的一種語言文字現(xiàn)象，由于它是對法的結(jié)構(gòu)中的某些內(nèi)容， 主要

20、是名 詞、術(shù)語亦即概念，加以法定化的界定，通過它所確定的含義，在法 定范圍具有法的效力，因而它也是一種規(guī)范，一種特殊的法律規(guī)范。 對于法的結(jié)構(gòu)中的定義的使用問題，由此也需要予以規(guī)范。美國統(tǒng) 一和標準法案起草規(guī)則認為，謹慎地使用和設(shè)置定義，可避免不必 要的重復(fù)，使法更清楚明白。統(tǒng)一和標準法案起草規(guī)則第12條對 定義的使用，規(guī)定了以下可供參考的制度：其一，只在下列情況下采 用定義：（1） 一個詞通常有多種用法；（2） 一個詞在句中的意思比它 的一般用法廣或狹；（3）避免詞組重復(fù)。其二，用 指”表述一個詞的 廣義的含義。用 包括”表述一般用法以外的意思。其三，定義的表述 應(yīng)避免同語反復(fù)；其四，定義中

21、不規(guī)定實體規(guī)范的內(nèi)容和杜撰的概念。 例如，不應(yīng)規(guī)定如下的實質(zhì)性要件，即把協(xié)議需要以書面形式訂立， 定義成 協(xié)議”應(yīng)是 書面的協(xié)議”；其五，把對一般概念的定義置于法 的開頭，按字母順序排列；其六，用來定義別的概念的字詞，其本身 不使用定義形式表述其含義，亦即通常不采用定義中套定義的做法； 其七、如果某條定義只在某節(jié)、章或編中出現(xiàn)，將該定義置于相應(yīng)的 節(jié)、章或編的開頭。引用條款 在制定一個法律規(guī)定時，有時涉及其他法律規(guī)定因而 需要或是可以引用相關(guān)條款。國內(nèi)對如何使用引用條款既無研究， 更 無立法規(guī)定。美國統(tǒng)一和標準法案起草規(guī)則對引用其他條款作了 規(guī)定。規(guī)則第16條規(guī)定：引用別的編、章、節(jié)或條時，不能僅引 用編號的字母或數(shù)字，除非條文的實質(zhì)內(nèi)容在上下文或用說明性語言 表述明白。如：依照第27條（a） （1）（信譽良好的買方）:其 體適用包括第27條（a） （2）的所有規(guī)定:這一條的評論說：引 用一條或幾條條文是很有益的，因為這樣在參見被引用的條文時就不 必查尋整部法案。但對法案的其他條款過多的引用， 會使法案