走向憲法的中立原則上

1、走向憲法的中立原則(上)內(nèi)容提要：威克斯勒是美國(guó)憲法學(xué)著名教授，他的這篇 論文是憲法學(xué)最著名的經(jīng)典文獻(xiàn)。 根據(jù)科斯和波斯納的引證，本文是 美國(guó)所有法學(xué)論文中引用率最高的論文，在法學(xué)雜志上的引用率僅次 于科斯的經(jīng)濟(jì)學(xué)論文 社會(huì)成本問(wèn)題”。1在這篇經(jīng)典文獻(xiàn)中，威克斯 勒教授提出了一系列至今仍發(fā)人深省的重要命題。一方面，在立法行為的司法審查之依據(jù)問(wèn)題上，他不同意漢德法官相當(dāng)有代表性的觀(guān)點(diǎn)， 并主張美國(guó)法院有權(quán)力和義務(wù)決定所有符合管轄權(quán)和程序要求的憲 法案件。另一方面，他極有說(shuō)服力地論證，這些案件的判決必須建立 在超越具體結(jié)果的推理和分析基礎(chǔ)上，并討論了他認(rèn)為最高法院沒(méi)有 遵循這項(xiàng)原則的例子。文中多次

2、提到霍姆斯法官，不僅因?yàn)檫@篇文章 起源于以其命名的講座，而更因?yàn)樗嘘U述了霍姆斯法官在法律的道路”等論著中沒(méi)有系統(tǒng)表達(dá)的主題思想。在這篇文章之后，中立原則”成為司法理論和實(shí)踐中最受關(guān)注的永恒命題。;在過(guò)去幾年中，哈佛曾有三個(gè)場(chǎng)合對(duì)探討我們公法中最永恒的問(wèn)題 表達(dá)了熱情：這個(gè)問(wèn)題也就是法院在我們憲政傳統(tǒng)中的一般作用和最 高法院的特殊作用，以及它們對(duì)于維護(hù)、解釋和發(fā)展這部組織法的職 能；該法為我們政府提供了框架，并宣布自己為最高 法”(supreme;law)我所說(shuō)的當(dāng)然就是杰克遜大法官(J.;Jackson股有宣讀的高德金(Godkin)講座1、在紀(jì)念馬歇爾會(huì)議上發(fā)表的論文和評(píng)論2以及漢德 法

3、官(J.;Learned;Hand以一年前就在這個(gè)講壇上發(fā)表的演講 3。我不 是要貶低這些重要貢獻(xiàn)，但我得補(bǔ)充一句：相對(duì)于這個(gè)問(wèn)題在這里和 我國(guó)其它地方所受到的嚴(yán)肅和連續(xù)之關(guān)注而言，這些只是構(gòu)成了一個(gè) 片斷；這還不算那些對(duì)于學(xué)界而言不無(wú)重要性的不那么嚴(yán)肅之關(guān)注， 不論其有多少啟示。假如我不認(rèn)為還有道理要說(shuō)、還有事情要做，而不致構(gòu)成簡(jiǎn)單的重 復(fù)，那么如果說(shuō)這次演講只是對(duì)這個(gè)已探討得如此深入的主題再來(lái)一 次探險(xiǎn)，那將是對(duì)主人好客的一種表達(dá)蹩腳之感激，但這種道理和事情對(duì)于我們目前所爭(zhēng)論的最重要方面特別相關(guān)。然而，在我擺事實(shí)、 講道理之前必須首先澄清，相對(duì)于以往已經(jīng)考慮過(guò)的更廣泛深入的問(wèn) 題，尤其是相

4、對(duì)于漢德法官去年的討論，我的立足點(diǎn)究竟在什么地方。 以下顯見(jiàn)，它們和我下面將在你們面前呈現(xiàn)的命題相關(guān)。;一、司法審查的依據(jù)讓我從以下聲明開(kāi)始：我從來(lái)沒(méi)有對(duì)司法審查的正當(dāng)性產(chǎn)生過(guò)任何 懷疑，不論案件的問(wèn)題所要求裁判的行為究竟是立法的還是行政的、 聯(lián)邦的還是各州的。我必須首先處理這個(gè)問(wèn)題，因?yàn)樗粷h德法官?lài)?yán) 肅討論過(guò)；且盡管他作出了有利于法院行使審查權(quán)的回答，他的答案和我將給予的具有相當(dāng)不同的基調(diào)。漢德法官的立場(chǎng)是：當(dāng)憲法浮現(xiàn)于1787年九月的制憲大會(huì)時(shí)，如 果我們看它的文本的話(huà)，所提議的政府結(jié)構(gòu)沒(méi)有提供任何依據(jù)，以推斷最高法院的決定將對(duì)行政和立法機(jī)構(gòu)具有權(quán)威性，下級(jí)法院就更不 用說(shuō)了"

5、；另一方面，假如沒(méi)有某個(gè)最終決定的仲裁者，整個(gè)系統(tǒng)有 可能一一如果不肯定一一發(fā)生崩潰，因?yàn)橐坏┬纬蓻Q定后，行政或立 法機(jī)構(gòu)極不可能在另一個(gè)部門(mén)'的相反決定一一即使是法院決定一一 面前讓步”；幾個(gè)世紀(jì)以來(lái)，文本解釋所一直承認(rèn)的準(zhǔn)則是在文本中 推延出必要條款一一盡管并未明確規(guī)定，以防整個(gè)計(jì)劃失敗”；因此， 這和 最高法院所確立的做法是完全吻合的，也就是行使權(quán)力以保證 各州、國(guó)會(huì)和總統(tǒng)在其所規(guī)定的權(quán)限內(nèi)行為”；最后，基于上述理由，在憲法中引進(jìn)這類(lèi)授權(quán)，并不是無(wú)法無(wú)天的行為?！?4盡管我從過(guò)去的經(jīng)驗(yàn)中學(xué)到，和漢德法官(J.;HancD的觀(guān)點(diǎn)過(guò)不去 通常只不過(guò)是最十足的愚蠢，我必須澄清為什么我相

6、信法院的權(quán)力是 基于憲法的文本，而不只是一種內(nèi)推(interpolation)。為了證明這一點(diǎn)， 你們必須讓我引用聯(lián)邦最高條款一一它簡(jiǎn)短到了仁慈的地步：本憲法以及根據(jù)其所制訂的合眾國(guó)法律和在合眾國(guó)權(quán)力下簽定或?qū)?簽定的所有條約，乃是國(guó)家的最高法律；不論任何州的憲法或法律是 否與之相抵觸，各州法官均受之約束。” 5漢德法官承認(rèn)，根據(jù)這一條款，各州法院有時(shí)將必須決定州法與州憲或甚至聯(lián)邦法律是否與聯(lián)邦憲法相沖突，”但他接著說(shuō)，該管轄權(quán) 被限于這類(lèi)情形且人們認(rèn)為有必要特別規(guī)定如此有限的管轄權(quán)這一 事實(shí)，看上去不是支持而是反對(duì)一般管轄權(quán)之存在?！?6然而，如果這么看待最高條款一一把它視為對(duì)各州法院管轄權(quán)

7、的授予，因而隱含著對(duì)所有其它法院的權(quán)力與義務(wù)之剝奪，你是否滿(mǎn)意呢?這肯定不是它的必然含義；它也可以被解釋為對(duì)包括法院在內(nèi)的所有政府機(jī)構(gòu)的授權(quán)，只是特別強(qiáng)調(diào)它約束著以前獨(dú)立的各州之法官。當(dāng)考慮到憲法的其它有關(guān)條款時(shí)，我被說(shuō)服后者是正確的解讀。第三條第一款宣布，聯(lián)邦司法權(quán)力應(yīng)被賦予一個(gè)最高法院，以及隨時(shí)由國(guó)會(huì)建立的下級(jí)法院你們知道，這代表了制憲大會(huì)的一項(xiàng) 重要妥協(xié)，且是否建立下級(jí)法院的決定被委托給了國(guó)會(huì)的自由裁量權(quán)。 7;也可能不建立任何下級(jí)法院，結(jié)果是像其它聯(lián)邦主義國(guó)家一樣， 所有初審的司法工作將被移交給各州法院。8;然而，第三條第二款進(jìn)一步描繪了聯(lián)邦司法權(quán)力的范圍，規(guī)定它應(yīng)擴(kuò)展到所有起因于憲法

8、的法律與衡平案件"且 根據(jù)國(guó)會(huì)所將制定的例外與規(guī)則 "最高 法院在這類(lèi)案件中 應(yīng)具有上訴管轄權(quán)就和1789年的司法法 所理解的一樣，9;這當(dāng)然意味著如果一州的法院審理了憲法問(wèn)題 正如最高條款規(guī)定它理應(yīng)如此，那么受制于國(guó)會(huì)所規(guī)定的例外， 它的判決是可被聯(lián)邦最高法院審查的； 在這種情況下，最高法院必然 具有和被其審查的法院同樣多的權(quán)力與責(zé)任， 并賦予憲法條款以?xún)?yōu)先 地位。10;且這類(lèi)州法院的案件可能包含了每一類(lèi)憲法問(wèn)題可能出現(xiàn) 的案件，因?yàn)槲乙呀?jīng)說(shuō)過(guò)，國(guó)會(huì)不需要且可能不行使其建立下級(jí)”聯(lián)邦法院的權(quán)力。如果你到目前為止還同意我的話(huà)，我懷疑你可能在最后一步上猶豫 不決。如果像漢德法

9、官教導(dǎo)的 人般目的”之標(biāo)準(zhǔn)去嚴(yán)格衡量，11;是 否有可能產(chǎn)生憲法的下列解釋?zhuān)喝绻麌?guó)會(huì)選擇創(chuàng)建下級(jí)法院系統(tǒng)，這 些法院在審理其相應(yīng)管轄權(quán)內(nèi)的案件以及最高法院在審查它們的判決過(guò)程中受最高條款的約束要比各州法院更少， 或方式有所不同？但 我不可能回避對(duì)于我來(lái)說(shuō)是最令人驚訝的結(jié)論：這正是漢德法官對(duì)文 本解讀的必然結(jié)果，盡管文本不同于他基于其它理由所支持的內(nèi)推。確實(shí)，漢密爾頓在聯(lián)邦黨文集第 78篇的論點(diǎn)中并沒(méi)有提到聯(lián) 邦最高條款，而是主張結(jié)論內(nèi)含于作為基本法的成文憲法之概念以及 法院已受承認(rèn)的作為法律解釋者的職能之中。馬歇爾在馬伯里訴麥迪 遜案中重復(fù)了這些一般考慮，盡管他還注意到文本，包括司法那一條，

10、只是在結(jié)尾部分提到最高條款的文字，并對(duì)此指出它肯定和強(qiáng)化了對(duì)于所有成文憲法而言至關(guān)重要的原則，即和憲法相抵觸的法律是無(wú) 效的，且法院以及其它部門(mén)受這部文件約束?！?12修個(gè)對(duì)于成文憲法而言看起來(lái)最有說(shuō)服力的論點(diǎn)在推理方式上可能有許多值得探討 之處，但這和我質(zhì)疑漢德法官的論點(diǎn)意義無(wú)關(guān)； 他堅(jiān)持不能從憲法的 文字或結(jié)構(gòu)中發(fā)現(xiàn)司法審查，即便得助于我所指的歷史資料。13;你現(xiàn)在不應(yīng)該再對(duì)我為什么質(zhì)疑漢德法官解讀文本的方式感到驚 訝，盡管他認(rèn)為司法權(quán)是為了維持政府構(gòu)架而引進(jìn)的有效機(jī)制。就和其它地方一樣，這里的立場(chǎng)不能和支持它的理由相分離， 其理由確實(shí) 是立場(chǎng)的一部分一一最重要的一部分。為了證明這一點(diǎn)，我

11、引用漢德 法官的原話(huà)：既然這項(xiàng)權(quán)力并不是從憲法結(jié)構(gòu)中得出的邏輯推論，而只是對(duì)于 其成功運(yùn)行的經(jīng)驗(yàn)條件，它沒(méi)有必要在法院一旦看到或認(rèn)為自己看到 違憲的時(shí)候就行使?？偸谴嬖谥粋€(gè)先決問(wèn)題，也就是情況多么迫切 地要求解答。也許問(wèn)題最好被留待自行解決，而不要權(quán)威答案；或者也許僅有的答案是法院沒(méi)有適當(dāng)手段實(shí)施的14如果這意味著法院在適當(dāng)?shù)陌讣杏凶杂梢灰换蚋鶕?jù)對(duì)其職能的重新認(rèn)識(shí)應(yīng)當(dāng)有自由一一裁判或拒絕裁判對(duì)立法或行政、聯(lián)邦或各州 的決定性行為提出的憲法挑戰(zhàn)，取決于它認(rèn)為情況 如何迫切”地要求 解答，還有什么能比這對(duì)于司法審查的理論和實(shí)踐具有更重要的意義 嗎？要產(chǎn)生決定，究竟需要證明什么？是否必須證明司法

12、干預(yù)對(duì)于防 止政府垮臺(tái)是必要的 一一你可以回想起這正是審查權(quán)的內(nèi)推說(shuō)之理 由，否則就達(dá)不到干預(yù)條件？對(duì)于我以及認(rèn)為司法權(quán)具備憲法文本根 基的任何人而言，司法義務(wù)是不可推卸的，也不能以這種方式受到削 弱。當(dāng)然，司法職責(zé)并不是監(jiān)督或勸告立法或行政機(jī)構(gòu)，甚至也不是像沒(méi)有受過(guò)法學(xué)教育的人想象的那樣作為一個(gè)公開(kāi)的論壇，以憲法為依據(jù)公開(kāi)討論所有世間不平之事。它的職責(zé)是決定訴訟案件，并根據(jù)法 律以及嚴(yán)格滿(mǎn)足的程序和管轄權(quán)要求而決定之；弗容德教授提醒我們 的概念，在布蘭代斯法官的思想和論著中是如此基本。15;只有在關(guān)于訴訟的法律一一不論是立法還是司法判例一一為保護(hù)一項(xiàng)要求免受 某種侵犯的利益提供了救濟(jì)，只有在

13、有關(guān)救濟(jì)的法律至少通常是以一 般的權(quán)利和侵權(quán)法為框架的情況下，法院才有必要詢(xún)問(wèn)憲法要求或禁 止什么，且只有在這種情況下才有必要對(duì)案件作出決定。試問(wèn)馬歇爾是如何設(shè)置馬伯里案所面臨的問(wèn)題？第一，原告對(duì)其所要求的委任是否具有權(quán)利？第二， 如果他有權(quán)利， 且這項(xiàng)權(quán)利受到侵犯，其國(guó)家法律是否能為他提供救濟(jì)？第三， 如果 法律確實(shí)能提供救濟(jì)，它是否應(yīng)該是本院所下達(dá)的強(qiáng)制令 (mandamus)? ” 16正因?yàn)樗退姆磳?duì)者都認(rèn)為憲法和這些問(wèn)題的答案相關(guān)，17;他才主張審查強(qiáng)制令的權(quán)利和義務(wù)。在法律體系成長(zhǎng)的過(guò)程中，其所提供的救濟(jì)發(fā)生實(shí)質(zhì)性的增長(zhǎng)；法院 雖然對(duì)這種發(fā)展也有貢獻(xiàn)，但議會(huì)貢獻(xiàn)更大。18;這種成

14、長(zhǎng)在我們的 系統(tǒng)中已經(jīng)顯著發(fā)生，19;且我敢說(shuō)還會(huì)有更多的成長(zhǎng)，而可以獲得 并決定憲法訴訟的情況在數(shù)量和種類(lèi)上都將相應(yīng)增加。然而，我相信 法院參與背后的理論并沒(méi)有改變，且難道不正是救濟(jì)和訴訟的增長(zhǎng)本 身使理論及其含義保持不變顯得越來(lái)越重要？我并不否認(rèn)，法院本身將某些問(wèn)題視為政治”性的，也就是說(shuō)它們不應(yīng)該由司法來(lái)解決，盡管它們涉及到憲法解釋并在訴訟過(guò)程中出現(xiàn)。漢德法官提到了這個(gè)理論，且在其范圍未受定義的程度上，將它稱(chēng)為 嚴(yán)格解釋主義者的臭水溝20;法蘭克福特法官(J.;FrankfurterX馬歇爾會(huì)議上的精辟論文中也對(duì)下列事實(shí)感到不安：法院因其 政治'性質(zhì)而感到必須回避判決某些的案件，

15、 而在另一些案件中又經(jīng)常適用自由與平等'概念。兩者之間的界線(xiàn)經(jīng)常是極細(xì)微的?！?21 界線(xiàn)確實(shí)很細(xì)微，但我認(rèn)為它不必要或不適當(dāng)?shù)剡^(guò)細(xì)了； 該理論的靠 得住的全部含義是，法院被要求判決憲法是否委托了另一個(gè)政府機(jī)構(gòu) 去獨(dú)立決定所提出的問(wèn)題，而這一問(wèn)題的認(rèn)定本身也需要解釋。 譬如 憲法第一條第三款宣布 審判的全權(quán)”在于參議院，誰(shuí)還會(huì)主張法院可 以適當(dāng)審查彈劾案？正如肯尼迪參議員所講述的一位參議員的投票 如何挽救了約翰遜總統(tǒng)的感人故事提醒我們，22;對(duì)彈劾的任何適當(dāng) 審判都可能提出最重要的憲法問(wèn)題，但這對(duì)于決定什么是政治問(wèn)題毫 無(wú)關(guān)系。在審理彈劾或采用另一個(gè)例子，參眾議員的入席 (seatin

16、g或開(kāi)除23一葉顯性的問(wèn)題，可能在其它場(chǎng)合下是隱性的。關(guān)于省眾國(guó)應(yīng)為聯(lián)邦的每一個(gè)州保障共和政體之形式 的規(guī)定也被認(rèn)為是如此， 24;且這在我看來(lái)是正確的。應(yīng)該記得，這項(xiàng)保障和保護(hù)各州不受侵 略的義務(wù)出現(xiàn)在同一個(gè)條款中；25;它預(yù)見(jiàn)到軍事力量的可能部署， 并和國(guó)會(huì)兩院對(duì)于其相應(yīng)成員入席的自主權(quán)具有顯然關(guān)系。26盡管存在著相反的論點(diǎn)，27;在我看來(lái)還可以進(jìn)一步得出結(jié)論：國(guó)會(huì)規(guī)定或改變"州規(guī)制選舉參眾議員的方式” 2瞇權(quán)力，隱含著劃分 選區(qū)或規(guī)定選區(qū)定義所應(yīng)遵循的標(biāo)準(zhǔn)之權(quán)力，因而排除法院審查對(duì)各州濫劃選區(qū)(gerrymanders)的憲法挑戰(zhàn)29 -使憲法可以被認(rèn)為 對(duì)這類(lèi)不平等有所規(guī)定，

17、且關(guān)于救濟(jì)的法律為受到損害的選民提供了 申訴的法律資格，而這是兩個(gè)必須單獨(dú)面對(duì)的問(wèn)題。30允許我再次解釋我的論點(diǎn)：我承認(rèn)在我所提到或沒(méi)有時(shí)間提到的那些判例中，31;可能導(dǎo)致回避判決的唯一適當(dāng)理由是憲法已經(jīng)將問(wèn)題的 決定委托給另一個(gè)政府機(jī)構(gòu)，而不是法院。不論要明智地作出這種判 斷是如何困難，不論什么因素應(yīng)當(dāng)在答案不清楚的情況下受到正確的 權(quán)衡，這里所涉及的問(wèn)題本身是憲法解釋行為，因而應(yīng)該根據(jù)一般適用于解釋過(guò)程的標(biāo)準(zhǔn)而作出并加以評(píng)判。 我承認(rèn)這和決定是回避還是F預(yù)的廣泛自由裁量權(quán)是完全不同的當(dāng)然，在關(guān)于管轄權(quán)的法律允許調(diào)卷(certiorari)但并未規(guī)定上訴的情 況下，最高法院確實(shí)具有自由裁量權(quán)

18、決定是否審查下級(jí)法院的判決。32;不消說(shuō)，這是完全不同的兩回事。司法系統(tǒng)是建立在憲法賦予國(guó) 會(huì)的權(quán)力之上，國(guó)會(huì)可以調(diào)整法院的上訴管轄權(quán)并規(guī)定例外； 這個(gè)問(wèn) 題所針對(duì)的不是司法在判決案件過(guò)程中的職責(zé)，而是最高法院有別于下級(jí)法院的決定權(quán)。但即使在這里，仍要必要注意最高法院通過(guò)規(guī)則 已經(jīng)定義了行使其自由裁量權(quán)的標(biāo)準(zhǔn)；33;這些標(biāo)準(zhǔn)是以中立措辭規(guī) 定的，譬如問(wèn)題的重要性以及下級(jí)司法決定之間的沖突。我?guī)е?敬指出，只有維護(hù)和改善這些標(biāo)準(zhǔn)34并誠(chéng)實(shí)地適用之，35;才能保 護(hù)法院在同意或拒絕審查過(guò)程中免受關(guān)于它有偏向地支持一種或另 一種主張的非難。事實(shí)上，我將進(jìn)一步主張，不論最高法院的審理日程如何有必要限制 在可