建設(shè)工程合同無(wú)效的認(rèn)定及法律責(zé)任解析

1、建設(shè)工程合同無(wú)效的認(rèn)定及法 律責(zé)任解析作者:日期:建設(shè)工程合同無(wú)效的認(rèn)定及法律責(zé)任解析建設(shè)工程合同是指由承包人進(jìn)行工程施工建設(shè)，發(fā)包人 支付價(jià)款的合同。在我國(guó)，大量的建設(shè)工程的投資主體是國(guó) 家或國(guó)有資本，而且建設(shè)工程項(xiàng)目一經(jīng)投入使用，通常會(huì)對(duì) 公共利益產(chǎn)生重大影響。建設(shè)工程合同若被認(rèn)定為無(wú)效， 不僅會(huì)給合同雙方帶來(lái)較大的經(jīng)濟(jì)損失，而且會(huì)對(duì)公共利益產(chǎn)生不利的影響，因此國(guó)家對(duì)建設(shè)工程合同實(shí)施了較為嚴(yán) 格的 法律 規(guī)制。 無(wú)效建設(shè)工程合同的認(rèn)定 實(shí)踐中，導(dǎo)致 建設(shè)工程合同無(wú)效的原因主要集中在以合法形式掩蓋非法目 的和違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定兩方面，根據(jù)建設(shè)工 程合同自身的特點(diǎn)和在實(shí)踐中的應(yīng)用，

2、無(wú)效的建設(shè)工程合同主要有以下幾種：一、未取得資質(zhì)、超越資質(zhì)等級(jí)或者借 用他人資質(zhì)簽訂的建筑工程施工合同 我國(guó)建筑法第 13 條規(guī)定：“從事建筑活動(dòng)的建筑施工企業(yè) 取得相應(yīng)等級(jí)的資質(zhì)證書后，并在執(zhí)業(yè)資格證書許可的范圍內(nèi)從事建筑 活動(dòng)?！痹摲l明確禁止沒(méi)有資質(zhì)或低于最低級(jí)別資質(zhì)要求 訂立建設(shè)工程合同。另?yè)?jù)最高院關(guān)于審理建設(shè)工程合同糾 紛案件適用法律問(wèn)題的解釋（簡(jiǎn)稱解釋）第一條第 1、2款“承包人未取得建筑施工企業(yè)資質(zhì)或超越資質(zhì)等級(jí)的，沒(méi) 有資質(zhì)的實(shí)際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義的，應(yīng) 認(rèn)定無(wú)效”?？梢?jiàn)，建設(shè)工程合同的標(biāo)的是建設(shè)工程項(xiàng)目， 工程的質(zhì)量直接關(guān)系到國(guó)計(jì)民生，因此國(guó)家對(duì)承包人的主體

3、資格進(jìn)行了嚴(yán)格的限制。只有具備相應(yīng)法律資質(zhì)的法人單位 才有資格與建設(shè)單位簽訂施工合同，個(gè)人或者不具備相應(yīng)資 質(zhì)的法人簽訂的建設(shè)工程合同均因主體不合格而無(wú)效。二、 未依法進(jìn)行招投標(biāo)所訂立的建設(shè)工程合同招標(biāo)投標(biāo)法第3條規(guī)定“在中華人民共和國(guó)境內(nèi)進(jìn)行下列工程建設(shè)項(xiàng)目包 括項(xiàng)目的勘察、設(shè)計(jì)、施工、監(jiān)理以及工程建設(shè)有關(guān)的重要 設(shè)備、材料等的采購(gòu)，必須進(jìn)行招標(biāo)?！弊罡咴航忉尩谝粭l第3款規(guī)定“建設(shè)工程必須進(jìn)行招標(biāo)而未招標(biāo)或中標(biāo)無(wú) 效的，認(rèn)定合同無(wú)效”。此外，原建設(shè)部工程建設(shè)施工招 標(biāo)投標(biāo)管理辦法、建筑市場(chǎng)管理規(guī)定均作了相應(yīng)規(guī)定。 招標(biāo)、投標(biāo)方式是訂立建設(shè)工程合同的基本方式，招標(biāo)投標(biāo) 活動(dòng)應(yīng)當(dāng)公開(kāi)、公平、公正

4、地進(jìn)行。違反以上規(guī)定所進(jìn)行的 招標(biāo)投標(biāo)是無(wú)效的，在實(shí)踐中，具體表現(xiàn)為以下幾種情形： 第一、應(yīng)當(dāng)招標(biāo)的工程而未招標(biāo)的；第二、當(dāng)事人泄露標(biāo)底 的；第三、投標(biāo)人串通作弊、哄抬標(biāo)價(jià)，致使定標(biāo)困難或無(wú) 法定標(biāo)的；第四、招標(biāo)人與個(gè)別投標(biāo)人惡意串通，內(nèi)定投標(biāo) 人等。這些導(dǎo)致建設(shè)工程合同無(wú)效的事由均可以定性為欺詐， 惡意串通，以合法形式掩蓋非法目的，違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定的行為，以此種形式簽訂的建設(shè)工程合同均屬 于無(wú)效合同。三、違反國(guó)家計(jì)劃的建設(shè)工程合同我國(guó)合同法第273條規(guī)定“國(guó)家重點(diǎn)建設(shè)工程合同，應(yīng)當(dāng)按照國(guó)家 規(guī)定的程序和國(guó)家批準(zhǔn)的投資計(jì)劃、可行性研究 報(bào)告等文件訂立” 原建設(shè)部工程建設(shè)項(xiàng)目報(bào)建管

5、理辦法 第9條規(guī) 定“凡未報(bào)建的工程建設(shè)項(xiàng)目，不得辦理招標(biāo)投標(biāo)手續(xù)和發(fā) 放施工許可證，設(shè)計(jì)、施工單位不得承接該工程的設(shè)計(jì)和施 工任務(wù)”。建設(shè)工程的投資、工程進(jìn)度、工程質(zhì)量和綜合效 益均關(guān)系到國(guó)家和廣大人民的長(zhǎng)遠(yuǎn)利益和切身利益，國(guó)家對(duì) 其進(jìn)行經(jīng)濟(jì)的、行政的計(jì)劃干預(yù)十分必要。因此，凡是沒(méi)有 列入國(guó)家和地方政府基本建設(shè)計(jì)劃的，或應(yīng)依法報(bào)批而未批 準(zhǔn)的建設(shè)工程，由于工程項(xiàng)目的建設(shè)本身不合法，即合同標(biāo) 的物不合法，當(dāng)事人簽訂的合同亦因沒(méi)有法律依據(jù)而歸于無(wú) 效。四、違法分包、轉(zhuǎn)包的建設(shè)工程合同合同法第272條規(guī)定“發(fā)包人不得將應(yīng)當(dāng)由一個(gè)承包人完成的建設(shè)工程肢 解成若干部分給幾個(gè)承包人。”“承包人不得將其承

6、包的全部建設(shè)工程轉(zhuǎn)包給第三人，或?qū)⑵涑邪娜拷ㄔO(shè)工程肢解 后以分包的名義分別轉(zhuǎn)包給第三人。禁止承包人將工程分包 給不具備相應(yīng)資質(zhì)條件的單位。建設(shè)工程主體結(jié)構(gòu)施工必須 由承包人自行完成。”我國(guó)建筑法第24條也規(guī)定了禁止 將建筑工程肢解發(fā)包，禁止違法分包、轉(zhuǎn)包的建設(shè)工程。為 了保證工程質(zhì)量，國(guó)家對(duì)建設(shè)工程承包人資質(zhì)有嚴(yán)格的規(guī)定，能夠依法簽訂建設(shè)工程合同的承包方應(yīng)當(dāng)是施工技術(shù)過(guò)硬、 商業(yè)信譽(yù)較高、履約能力較強(qiáng)的企業(yè)法人，任意分包和轉(zhuǎn)包 會(huì)增加建設(shè)工程合同的履約風(fēng)險(xiǎn)，因此，國(guó)家規(guī)定違反以上 禁止分包、轉(zhuǎn)包規(guī)定所訂立的建設(shè)施工合同是無(wú)效合同。五、未取得規(guī)劃許可證而簽訂的建設(shè)工程合同城市規(guī)劃法第31條規(guī)

7、定“建設(shè)單位或個(gè)人在取得用地規(guī)劃許可證后，方可 向縣級(jí)以上地方人民政府土地管理部門申請(qǐng)用地”。第39條規(guī)定“在城市規(guī)劃區(qū)內(nèi)，未取得建設(shè)用地規(guī)劃許可證而取得 建設(shè)用地批準(zhǔn)文件、占用土地的，批準(zhǔn)文件無(wú)效，占用的土 地由縣級(jí)以上人民政府責(zé)令退回?！睋?jù)此可知，取得建設(shè)用地規(guī)劃許可證是申請(qǐng)建設(shè)用地的法定條件，任何單位和個(gè)人 未取得規(guī)劃許可證而進(jìn)行建設(shè)都屬非法建設(shè)，此種情況下的 建設(shè)工程合同也當(dāng)然無(wú)效。六、未以書面形式訂立的建設(shè)工 程合同 書面形式是指合同書、信件和數(shù)據(jù)電文（包括電報(bào)、 傳真、 電子 數(shù)據(jù)交換和電子郵件）等可以有形地表現(xiàn)所載 內(nèi)容 的形式。合同法第270條規(guī)定“建設(shè)工程合同應(yīng)當(dāng) 采用書面形

8、式”。建筑法第15條規(guī)定“建設(shè)工程的發(fā)包 單位與承包單位應(yīng)當(dāng)訂立書面合同，明確雙方的權(quán)利義務(wù)”。以上條款采用了 “應(yīng)當(dāng)”或“必須”的表述，說(shuō)明建設(shè)工程 合同為法定要式合同，當(dāng)事人不能以隨意的方式改變合同形 式，如不采用書面形式，建設(shè)工程合同不能生效，若在履行 過(guò)程中產(chǎn)生糾紛，也無(wú)法得到法律 的有效保護(hù)。建設(shè)工程合同無(wú)效的法律責(zé)任 建設(shè)工程合同原本是承攬合同中的一 種，但與普通的合同立法多任意性規(guī)范不同，關(guān)于建設(shè)工程 合同的立法中強(qiáng)制性規(guī)范占了相當(dāng)?shù)谋壤瑢?duì)于訂立了無(wú)效 的建設(shè)工程合同的法定責(zé)任也規(guī)定的較為嚴(yán)格。一、建設(shè)工 程合同無(wú)效的民事責(zé)任 依據(jù)我國(guó)合同法規(guī)定，合同被確 認(rèn)無(wú)效后，將意味著合

9、同自始沒(méi)有法律約束力，合同關(guān)系不 復(fù)存在，當(dāng)事人不再享有和承擔(dān)原無(wú)效合同規(guī)定的權(quán)利和義 務(wù)，不能產(chǎn)生當(dāng)事人所預(yù)期的法律后果。建設(shè)工程合同無(wú)效 的法律后果也不例外，但由于其標(biāo)的的特殊性，其無(wú)效的處 理與普通無(wú)效合同有著很大的差別，當(dāng)事人承擔(dān)締約過(guò)失責(zé) 任也較普通無(wú)效合同情形復(fù)雜。 （一）建設(shè)工程合同訂立后尚 未履行前被確認(rèn)無(wú)效的民事責(zé)任尚未履行前被確認(rèn)無(wú)效的建 設(shè)工程合同，雙方當(dāng)事人均不得再繼續(xù)履行。這時(shí)，合同無(wú) 效的處理只按照締約過(guò)失來(lái)承擔(dān)責(zé)任，由有過(guò)錯(cuò)的一方賠償 另一方因合同無(wú)效而造成的損失；雙方均有過(guò)錯(cuò)的，依照過(guò) 錯(cuò)大小承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。另外，損害事實(shí)的舉證責(zé)任在受損 害一方，如果受損害一方

10、對(duì)其損失不能通過(guò)舉證加以明確， 其要求過(guò)錯(cuò)方承擔(dān)賠償責(zé)任的請(qǐng)求法院不能支持。而有過(guò)錯(cuò) 一方除了承擔(dān)自己的損失外，還要承擔(dān)因締約過(guò)失給無(wú)過(guò)錯(cuò) 方造成的實(shí)際損失。（二）建設(shè)工程合同已開(kāi)始履行但尚未履 行完畢被確認(rèn)無(wú)效的民事責(zé)任對(duì)于建設(shè)工程合同尚未履行完 畢就被確認(rèn)無(wú)效的情形，筆者認(rèn)為，不能按一般無(wú)效合同的處理原則進(jìn)行恢復(fù)原狀或雙方返還，應(yīng)區(qū)分不同情況來(lái)處理。第一種情況，已完成部分工程質(zhì)量低劣，無(wú)法補(bǔ)救或所建工 程在特定區(qū)域內(nèi)對(duì)其他工程構(gòu)成威脅的，應(yīng)按照一般無(wú)效合 同的處理原則，已經(jīng)完成的部分工程應(yīng)拆除，建設(shè)方支付的 工程款應(yīng)返還。第二種情況，工程質(zhì)量完全合格，也未違反 國(guó)家和地方政府的計(jì)劃， 則已

11、完成的建設(shè)工程歸建設(shè)方所有， 承包方所付出的勞動(dòng)由建設(shè)方折價(jià)補(bǔ)償給施工方，折價(jià)時(shí)應(yīng) 該按照合同約定的工程價(jià)款比例折價(jià)。最高院解釋第十 條第1款規(guī)定：“建設(shè)工程合同解除后，已經(jīng)完成的建設(shè)工 程質(zhì)量合格的，發(fā)包人應(yīng)當(dāng)按照約定支付相應(yīng)的工程價(jià)款”:該解釋的規(guī)定正是為了避免教條，減少不必要的損失和浪費(fèi)。第三種情況是賠償損失，如果因建設(shè)方過(guò)錯(cuò)導(dǎo)致合同無(wú)效的， 建設(shè)方對(duì)己方的損失自行承擔(dān)，同時(shí)應(yīng)該賠償承包方施工過(guò) 程中支付的人工費(fèi)、材料費(fèi)等實(shí)際支出費(fèi)用；如果是承包方 存在過(guò)錯(cuò)的，承包方對(duì)己方的損失自行承擔(dān)，同時(shí)要賠償建 設(shè)方材料費(fèi)等實(shí)際支出的費(fèi)用。雙方都有過(guò)錯(cuò)的，按過(guò)錯(cuò)大 小承擔(dān)相應(yīng)賠償責(zé)任。（三）建設(shè)工

12、程合同已履行完畢后被確 認(rèn)無(wú)效的民事責(zé)任此類情形按照最高院解釋第2條和第3條的規(guī)定處理。第一，建設(shè)工程合同已經(jīng)履行完畢后，建 設(shè)工程經(jīng)竣工驗(yàn)收合格的，建設(shè)方應(yīng)該參照合同約定支付承 包方工程價(jià)款。但仍應(yīng)追究雙方其它相應(yīng)的法律責(zé)任。第二，建設(shè)工程合同已經(jīng)履行完畢后，建設(shè)工程經(jīng)竣工驗(yàn)收不合格的，要分兩種情況給予不同處理：一是維修后建設(shè)工程經(jīng)竣 工驗(yàn)收合格的，建設(shè)方仍應(yīng)參照合同約定支付承包方工程款， 但承包方應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的維修義務(wù)，或自己維修，或負(fù)擔(dān)建設(shè) 方維修費(fèi)。二是維修后建設(shè)工程經(jīng)竣工驗(yàn)收不合格的，建設(shè) 方不支付施工方工程款，對(duì)此損失由承包方自行承擔(dān)。同時(shí) 按照雙方的過(guò)錯(cuò)及過(guò)錯(cuò)大小對(duì)其它損失承擔(dān)相應(yīng)

13、的賠償責(zé) 任。這里的其它損失包括簽訂、履行合同和合同被確認(rèn)無(wú)效 后的后續(xù)費(fèi)用，如拆除質(zhì)量不合格的建筑物的費(fèi)用、工程延 期費(fèi)用、材料費(fèi)等。（四）雙方共同故意損壞他人利益的民事 責(zé)任如果建設(shè)方和承包人在訂立合同時(shí)，明知他們的行為會(huì) 損害國(guó)家、集體或第三人利益，而故意訂立該合同的，依據(jù)合同法第59條的規(guī)定，建筑工程施工合同被確認(rèn)無(wú)效后， 當(dāng)該合同屬于損害國(guó)家利益時(shí)， 所獲得的利益應(yīng)由國(guó)家收繳， 當(dāng)損害集體或者第三人利益時(shí)，所獲得的利益應(yīng)返還集體和 個(gè)人。當(dāng)然，收繳的財(cái)產(chǎn)應(yīng)限制在因該合同所獲利益范圍內(nèi)， 不能擴(kuò)大到其它財(cái)產(chǎn)。二、 建設(shè)工程合同無(wú)效的行政責(zé)任建設(shè)工程合同被確認(rèn)無(wú)效后，除了承擔(dān)民事法律責(zé)任

14、外，還要 承擔(dān)相應(yīng)的行政責(zé)任。根據(jù)我國(guó)相關(guān)法律，建設(shè)工程合同無(wú) 效的行政責(zé)任主要有：（一）責(zé)令改正。如未按照國(guó)家規(guī)定將 竣工驗(yàn)收?qǐng)?bào)告、有關(guān)認(rèn)可文件或者準(zhǔn)許使用文件報(bào)送備案的， 責(zé)令改正；（二）責(zé)令停業(yè)整頓。如承包方在施工中偷工減料， 使用不合格的材料、建筑構(gòu)配件和設(shè)備，造成建設(shè)工程質(zhì)量不符合規(guī)定的質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)，情節(jié)嚴(yán)重的，責(zé)令停業(yè)整頓。（三）降低資質(zhì)等級(jí)。如承包方將承包的工程轉(zhuǎn)包或非法分包的， 可以責(zé)令停業(yè)整頓，降低資質(zhì)等級(jí)。（四）吊銷資質(zhì)證書。如以欺騙手段取得資質(zhì)證書承攬工程的，吊銷資質(zhì)證書。（五）罰款。罰款是最常用的行政處罰措施。如驗(yàn)收不合格，擅自 交付使用的，處工程合同價(jià)款2%以上4%以下的

15、罰款。當(dāng)事 人訂立無(wú)效建設(shè)工程合同的目的，無(wú)非就是追求經(jīng)濟(jì) 上的利益，通過(guò)罰款這種行政處罰，使其喪失獲得利益的可能性，從而遏制當(dāng)事人簽訂無(wú)效建設(shè)工程合同追求額外利益的企 圖。三、建設(shè)工程合同無(wú)效的刑事責(zé)任雖然，在我國(guó)現(xiàn)有的刑法中并沒(méi)有針對(duì)建設(shè)合同無(wú)效的刑事責(zé)任的相關(guān)罪名， 但是違法的建設(shè)工程合同的簽訂行為往往具有一定的社會(huì)危害性，因此具有了刑法上的應(yīng)受懲罰性，能夠以刑法 中的有關(guān)罪名來(lái)定罪量刑。例如合同簽訂過(guò)程中的詐騙行為 能夠以合同詐騙罪來(lái)定罪量刑；對(duì)于建設(shè)工程投標(biāo)中的違法 行為，能夠以串通投標(biāo)罪來(lái)定罪量刑；國(guó)有公司、企業(yè)、事業(yè)單位在簽訂、履行建設(shè)工程合同過(guò)程中如果玩忽職守， 而有關(guān)主管機(jī)關(guān)的工作人員在審批過(guò)程中玩忽職守、嚴(yán)重不 負(fù)責(zé)任，致使合同無(wú)效，國(guó)家利益遭受重大