保護(hù)消費(fèi)者權(quán)益刑事立法的特征與評判

1、保護(hù)消費(fèi)者權(quán)益刑事立法的特征與評判關(guān)鍵詞 : 消費(fèi)者權(quán)益 / 行為性質(zhì) / 綜合指標(biāo)模式 / 罪刑均衡內(nèi)容提要 : 消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)的刑事法制在發(fā)展方向上應(yīng)當(dāng)作以下努力：在犯罪與一般違法的區(qū)別 上應(yīng)重行為性質(zhì)而輕行為程度。在我國立法定量的模式之下，對于生產(chǎn)、銷售偽劣商品犯罪的成罪之量的規(guī)定模式，應(yīng)選擇司法裁量式的綜合指標(biāo)模式。改變以發(fā)生領(lǐng)域劃分本類罪與其他犯罪界限的做法。在法定刑的方面，改變其作為重罪的要求，轉(zhuǎn)向適當(dāng)?shù)男塘P。一般來說，消費(fèi)者的個體性導(dǎo)致其在面對相對具有優(yōu)勢的經(jīng)營者時，往往處于弱勢地位，其利益有受到侵害的可能。消費(fèi)者利益的保護(hù)，可以有各種各樣的方式。但不可缺少的是法律對消費(fèi)者利益的

2、保護(hù)，其中作為保障法的刑法的作用不可低估，它是保護(hù)消費(fèi)者權(quán)益的最后力量。我國對消費(fèi)者權(quán)益的刑法保護(hù)，集中規(guī)定在刑法分則第三章第一節(jié)，即生產(chǎn)銷售偽劣商品罪。該立法規(guī)定具有何種特征，對之應(yīng)該如何評判，為了周全保護(hù)消費(fèi)者的合法權(quán)益，何種模式、內(nèi)容的立法是合理的，就是本文所要研究的主要內(nèi)容。一、保護(hù)消費(fèi)者權(quán)益之刑事立法特征(一)保護(hù)消費(fèi)者權(quán)益之刑事立法沿革1.1979 年刑法的規(guī)定。中國的第一部刑法典在保護(hù)消費(fèi)者權(quán)益方面，沒有專門的規(guī)定，但在投機(jī)倒把罪的規(guī) 定中包含著一些相關(guān)的內(nèi)容。刑法第一百一十七條規(guī)定：違反金融、外匯、金銀、工商 管理法規(guī)，投機(jī)倒把，情節(jié)嚴(yán)重的，處三年以下有期徒刑或者拘役，可以并處

3、、單處罰 金或沒收財產(chǎn)。依據(jù) 1985 年最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于當(dāng)前辦理經(jīng)濟(jì)犯罪案 件中具體應(yīng)用法律的若干問題的解答 (試行 )中對投機(jī)倒把罪具體行為方式的規(guī)定，投 機(jī)倒把行為主要有以下幾種： (1)倒賣國家不允許自由買賣的物質(zhì)。 (2)倒賣外匯。 (3) 倒賣金銀，倒賣金銀制品、金銀器皿或其他金銀工藝品。(4)倒賣文物。 (5)違反國家的價格規(guī)定，哄抬物價，擾亂市場，牟取暴利。(6)在生產(chǎn)、流通中，以次頂好、以少頂多、以假充真、摻雜使假。(7)將應(yīng)出口外銷的商品不運(yùn)銷出口，轉(zhuǎn)手在國內(nèi)倒賣。 (8) 為從事非法倒賣活動的人提供證明信、發(fā)票、合同書、銀行賬戶、支票、現(xiàn)金或其他方1/20

4、便條件，從中牟利的。以上規(guī)定中的(1)、(5)、 (6)項，屬于直接損害消費(fèi)者利益的行為。2.特別刑法的規(guī)定。隨著社會主義市場經(jīng)濟(jì)體制的建立與不斷完善，惡劣商業(yè)行為侵害消費(fèi)者利益的事件不斷發(fā)生，以刑事法律的形式保護(hù)消費(fèi)者權(quán)益勢在必行。國家行政法律法規(guī)有關(guān)保護(hù)消費(fèi)者權(quán)益的規(guī)定，要求刑事法與之相適應(yīng)。1993 年全國人民代表大會常務(wù)委員會制訂了關(guān)于懲治生產(chǎn)、銷售偽劣商品犯罪的決定。該決定對生產(chǎn)、銷售偽劣商品的行為進(jìn)行了全面的規(guī)定，將生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品，生產(chǎn)、銷售假藥、劣藥及不符合衛(wèi)生標(biāo)準(zhǔn)的食品，食品中摻入有毒、有害的非食品原料，不符合保障人體健康的國際標(biāo)準(zhǔn)、行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)的醫(yī)療器械、醫(yī)用衛(wèi)生材料，不符合

5、保障人身、財產(chǎn)安全的國際標(biāo)準(zhǔn)、行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)的電器、壓力容器、易燃易爆產(chǎn)品和其他不符合保障人身、財產(chǎn)安全的國際標(biāo)準(zhǔn)、行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)的產(chǎn)品、偽劣農(nóng)藥、獸藥、化肥、種子，不符合衛(wèi)生標(biāo)準(zhǔn)的化妝品等行為規(guī)定為犯罪。該規(guī)定為1997 年全面修訂刑法對生產(chǎn)、銷售偽劣商品犯罪的規(guī)定打下了基礎(chǔ)。3.1997 年刑法的規(guī)定。1997 年刑法在關(guān)于懲治生產(chǎn)、銷售偽劣商品犯罪的決定的基礎(chǔ)上，經(jīng)過修訂，形成了刑法典第三章第一節(jié)規(guī)定的生產(chǎn)、銷售偽劣商品罪。該節(jié)從刑法第一百四十條至第一百四十九條規(guī)定了 9 個具體罪名：生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪，生產(chǎn)、銷售假藥罪，生產(chǎn)、銷售劣藥罪，生產(chǎn)、銷售不符合衛(wèi)生標(biāo)準(zhǔn)食品罪，生產(chǎn)、銷售有毒有害食品罪，

6、生產(chǎn)、銷售不符合標(biāo)準(zhǔn)的醫(yī)用器材罪，生產(chǎn)、銷售不符合安全標(biāo)準(zhǔn)的產(chǎn)品罪，生產(chǎn)、銷售偽劣農(nóng)藥、獸藥、化肥、種子罪，生產(chǎn)、銷售不符合衛(wèi)生標(biāo)準(zhǔn)的化妝品罪。(二)保護(hù)消費(fèi)者權(quán)益之刑事立法特點(diǎn)1.體系特點(diǎn)：歸屬刑事刑法中的經(jīng)濟(jì)犯罪。在中國的法體系中，刑事法在立法上具有明顯的特征，這就是刑法規(guī)范只存在于刑法典與特別刑事法規(guī)中，而不存在行政刑法(注：行政刑法是指在刑法(包括刑法典與特別刑法 )之外的其他法律法規(guī)中規(guī)定的犯罪與刑罰 (參見張明楷文 )。需要指出的是，在我 國的一些法律法規(guī)中，也存 2/20在諸多的違反某種法規(guī)，依據(jù)刑法追究刑事責(zé)任的規(guī)定。但筆者認(rèn)為，這樣的規(guī)定不能說屬于行政刑法，因為無論是刑事刑法

7、還是行政刑法，只要作為刑法規(guī)范，就應(yīng)該是行為規(guī)范與制裁規(guī)范的結(jié)合，而我國的刑法之外的其他法的規(guī)定，根本沒有處罰規(guī)范，因而不能認(rèn)為是刑法規(guī)范。 )，屬于大一統(tǒng)的刑法典。自1997 年全面修訂刑法以來，關(guān)于保護(hù)消費(fèi)者權(quán)益的立法尚無修訂，因而至今為止，所有的關(guān)于侵害消費(fèi)者權(quán)益的犯罪均規(guī)定在刑法典中。其中第一百四十條至第一百四十八條規(guī)定了9 個具體罪名，第一百四十九條規(guī)定了第一百四十條作為一般的生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪與第一百四十二至一百四十八條規(guī)定的8 種 特殊的生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪之間的法條關(guān)系。第一百五十條規(guī)定了本節(jié)的9 個罪名均可以由單位構(gòu)成犯罪，即本節(jié)所規(guī)定的犯罪均可以構(gòu)成單位犯罪(注：這里所說

8、的單位犯罪大致相當(dāng)于日本的法人犯罪。 )。2.行為特點(diǎn)：全面規(guī)制生產(chǎn)、銷售偽劣商品的行為。從規(guī)制的內(nèi)容來看，中國刑法所規(guī)制的就是生產(chǎn)和銷售偽劣產(chǎn)品的行為，即規(guī)制的對象是對偽劣產(chǎn)品進(jìn)行生產(chǎn)和銷售的行為。在商業(yè)領(lǐng)域，商業(yè)行為主要是指貿(mào)易，因而商業(yè)行為也就是買賣行為，無論是批發(fā)還是零售，是哪一級別，只要是貿(mào)易，就屬于商業(yè)。但由于商業(yè)上連生產(chǎn)，下連消費(fèi)，生產(chǎn)者出售產(chǎn)品，消費(fèi)者購買產(chǎn)品，也都與商業(yè)行為密切相關(guān)，因而商業(yè)的實(shí)質(zhì)內(nèi)容是相當(dāng)廣泛的。但是作為刑法所規(guī)制的違法商人的行為是指為了出售而生產(chǎn)的行為或購買的行為和銷售行為。因而，將生產(chǎn)與銷售行為作為本類罪的規(guī)制對象，是全面的。從行為對象來看，法律規(guī)定的是

9、偽劣商品。刑法在本節(jié)所規(guī)定的9 個罪名中，有 8 個對 所生產(chǎn)、銷售的對象進(jìn)行了類型性的列舉，如假藥、劣藥、有毒有害食品、不符合衛(wèi)生標(biāo)準(zhǔn)的食品等，而另一個是概括性的規(guī)定，即偽劣產(chǎn)品。這樣，特殊列舉與概括規(guī)定相結(jié)合，就使其在規(guī)制的對象上具有了全面性。也就是說，只要是商業(yè)行為，而且其經(jīng)營的是偽劣商品，就有可能成為刑法的規(guī)制對象。需要指出，無論是對行為的規(guī)定，還是對行為對象的規(guī)定，尤其是對行為的規(guī)定，既是全面的，但也是非常概括的。生產(chǎn)與銷售，可以概括幾乎全部的商業(yè)行為，在其之下，包含著極其龐3/20雜的內(nèi)容，但這樣的具體內(nèi)容在立法上未作反映。3.行為要求：以行為性質(zhì)與危害程度共同作為成罪客觀要件。如

10、上述，只要是生產(chǎn)、銷售偽劣商品的行為，就有可能進(jìn)入刑法的規(guī)制范圍。但也并不是所有的生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品的行為均由刑法規(guī)制。為了體現(xiàn)刑法的最后手段性，中國刑法在將本類罪的行為規(guī)定為生產(chǎn)、銷售行為之后，又將成罪的條件作了行為程度或者附加性質(zhì)的限制。行為程度的限制主要表現(xiàn)為立法對銷售額的規(guī)定，刑法第一百四十條規(guī)定，無論是生產(chǎn)者還是銷售者，只有銷售金額達(dá)到5 萬元的，才構(gòu)成犯罪，如果達(dá) 不到 5 萬元，其行為就因程度較輕而不構(gòu)成犯罪。行為之附加性質(zhì)的限制表現(xiàn)在對刑法第一百四十一至第一百四十八條所規(guī)定的8 個生產(chǎn)、銷售特殊偽劣產(chǎn)品罪的規(guī)定。例如，刑法第一百四十二條對生產(chǎn)、銷售劣藥罪有“對人體健康造成嚴(yán)重危

11、害 ”的要求，如果生產(chǎn)或銷售的劣藥沒有對人體健康造成嚴(yán)重危害的結(jié)果，就不符合本條規(guī)定的成罪條件 (注：當(dāng)然，如果能夠符合刑法總則規(guī)定的未遂或者預(yù)備犯罪的成立條件，合一成立 本罪的未完成形態(tài)的犯罪。)，不能成立本罪的既遂。當(dāng)然，雖然不符合生產(chǎn)銷售特殊 偽劣產(chǎn)品罪的規(guī)定，如果其生產(chǎn)或銷售額達(dá)到5 萬元以上，依據(jù)刑法第一百四十條的規(guī)定，也可以構(gòu)成犯罪。也就是說，中國的生產(chǎn)、銷售偽劣商品犯罪的成罪條件，是行為性質(zhì)與行為程度的結(jié)合，僅符合法定的行為性質(zhì)，達(dá)不到法定的行為程度要求的，也不構(gòu)成犯罪。這種成罪的量的限制，是我國刑法的重要特征之一，有學(xué)者將其概括為“立法定性又定量 ” 1的行為規(guī)定模式，與大陸法

12、系的 “立法定性，司法定量 ”(注：我國臺灣學(xué)者林山田主張立法定性，司法定量模式。參見林山田 .刑事法論叢 (二)C.臺灣：臺大法律系、興豐印刷廠有限公司， 1997.20.)的模式具有重大區(qū)別。研究兩種模式的利弊，是一個重要的課題，本文不想就此問題進(jìn)行研究，只是指出這樣一個事實(shí)，也是我國刑事立法規(guī)定的特點(diǎn)之一。4.結(jié)果要求：實(shí)害結(jié)果與危險結(jié)果并存。在本類犯罪中，只有第一百四十條規(guī)定的生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪不以對消費(fèi)者造成的損失，而是以生產(chǎn)、銷售的數(shù)額作為成立犯罪的法定標(biāo)準(zhǔn)，即只要銷售額達(dá)到法定數(shù)額即成立犯罪，至4/20于具體的對消費(fèi)者的損害，不是法定的成罪條件。而在其他8 種特殊的 生產(chǎn)、銷售

13、偽劣產(chǎn)品的犯罪中，均要求對消費(fèi)者的利益造成了損害或者損害危險。其中，生產(chǎn)、銷售劣藥罪，生產(chǎn)、銷售不符合標(biāo)準(zhǔn)的醫(yī)用器材罪，生產(chǎn)、銷售不符合安全標(biāo)準(zhǔn)的產(chǎn)品罪，生產(chǎn)、銷售偽劣農(nóng)藥、獸藥、化肥、種子罪，生產(chǎn)、銷售不符合衛(wèi)生標(biāo)準(zhǔn)的化妝品罪 5 種犯罪屬于結(jié)果犯，以造成 “嚴(yán)重后果 ”作為構(gòu)成條件。生產(chǎn)、銷售假藥罪，生產(chǎn)、銷售不符合衛(wèi)生標(biāo)準(zhǔn)的食品罪屬于危險犯，要求“足以嚴(yán)重危害人體健康 ” 或者 “足以造成嚴(yán)重食物中毒事故或者其他嚴(yán)重食源性疾患”作為成罪的條件。生產(chǎn)、 銷售有毒、有害食品罪雖然沒有明確提出危險條件，但由于該罪以在“食品中摻入有毒 、有害的非食品原料 ”作為行為條件，因而只要實(shí)施生產(chǎn)、銷售行

14、為，就意味著對人體健康的危險已經(jīng)存在，因而危險屬于題中應(yīng)有之意。因而，對結(jié)果的法定要求可以認(rèn)為是本類罪的特點(diǎn)之一。5.刑罰特點(diǎn)：刑罰嚴(yán)厲、法定刑幅度大。先看刑罰的嚴(yán)厲。從刑法所規(guī)定的本類罪的刑罰來看，其刑罰是嚴(yán)厲的。這可以從以得到說明。其一，法定最高刑高。在本類罪中，有 2 個罪 (生產(chǎn)、銷售假藥罪，生下幾點(diǎn)產(chǎn)、銷售有毒有害食品罪 )的法定最高刑是死刑，有 5 個罪 (生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪，生 產(chǎn)、銷售劣藥罪，生產(chǎn)、銷售不符合衛(wèi)生標(biāo)準(zhǔn)的食品罪，生產(chǎn)、銷售不符合標(biāo)準(zhǔn)的醫(yī)用 器材罪，生產(chǎn)、銷售偽劣農(nóng)藥、獸藥、化肥、種子罪)的法定最高刑是無期徒刑，有1 個 罪(生產(chǎn)、銷售不符合安全標(biāo)準(zhǔn)的產(chǎn)品罪 )的

15、法定最高刑是15 年有期徒刑，有1 個罪 (生產(chǎn) 、銷售不符合衛(wèi)生標(biāo)準(zhǔn)的化妝品罪)的法定最高刑是 3 年有期徒刑。同時需要指出，依據(jù)刑法第一百四十九條第二款的規(guī)定，生產(chǎn)銷售本節(jié)第一百四十一條至第一百四十八條所列的產(chǎn)品，構(gòu)成各該條規(guī)定的犯罪，同時又構(gòu)成本節(jié)第一百四十條規(guī)定之罪的，依照處罰較重的規(guī)定定罪處罰。因此可以認(rèn)為，生產(chǎn)、銷售不符合衛(wèi)生標(biāo)準(zhǔn)的化妝品罪和生產(chǎn)、銷售不符合安全標(biāo)準(zhǔn)的產(chǎn)品罪，如果其銷售數(shù)額大，其法定最高刑也可以達(dá)到無期徒刑。也就是說，從法定刑的設(shè)定來看，本類罪的法定最高刑均可達(dá)到無期徒刑或者死刑 ，屬于刑法所規(guī)定的類罪中最重的犯罪。其二，罰金刑不可避免。依據(jù)本節(jié)的規(guī)定，除單處罰金的

16、情況外，本節(jié)所有的犯罪均需并科罰金(或沒收財產(chǎn) )，沒有例外，所以本類罪的罰金刑具有5/20不可避免性。同時，由于單處罰金只是本類罪中比較輕微的情況，一般情況，均應(yīng)科處自由刑，于是在自由刑之外并科罰金，罰金刑并科這樣廣泛，也導(dǎo)致刑罰的嚴(yán)厲性。其三，罰金數(shù)額大。本節(jié)規(guī)定的罰金刑屬于比例制罰金，其比較的基礎(chǔ)是銷售數(shù)額，比例一般是銷售金額的50%以上2 倍以下，其數(shù)額之大可想而知。以成罪的最低標(biāo)準(zhǔn)即銷售金額5 萬元為例，其罰金額為2.5 萬元以上10 萬元以下，其最低額相當(dāng)于中國大中城市中等收入人員1 年的工資總額，可見其數(shù)額之大。需要指出，罰金作為刑罰，是需要以合法收入進(jìn)行繳納的，所生產(chǎn)的偽劣產(chǎn)品

17、要予以銷毀，其違法所得要予以沒收，在自由刑之外，再科處這樣的高額罰金，越發(fā)導(dǎo)致刑罰的嚴(yán)厲。再看法定刑幅度。本類罪的法定最高刑如前述，而本類罪的法定最低刑卻很低，有6 個 罪(生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪，生產(chǎn)、銷售假藥罪，生產(chǎn)、銷售有毒有害食品罪，生產(chǎn)、銷售不符合衛(wèi)生標(biāo)準(zhǔn)的食品罪，生產(chǎn)、銷售偽劣農(nóng)藥、獸藥、化肥、種子罪，生產(chǎn)、銷售不符合衛(wèi)生標(biāo)準(zhǔn)的化妝品罪 )為罰金， 2 個罪 (生產(chǎn)、銷售不符合安全標(biāo)準(zhǔn)的產(chǎn)品罪，生產(chǎn)、銷售不符合標(biāo)準(zhǔn)的醫(yī)用器材罪 )為有期徒刑的最低限即6 個月，有 1 個罪 (生產(chǎn)、銷售劣藥罪 )為 3 年有期徒刑。同時，依據(jù)刑法第一百四十九條第一款的規(guī)定，生產(chǎn)銷售本節(jié)第一百四十一條至

18、一百四十八條所列的產(chǎn)品，不構(gòu)成各該條規(guī)定的犯罪，但銷售金額在 5 萬元以上的，依照本節(jié)第一百四十條的規(guī)定定罪處罰。這樣，法定最低刑為3 年或6個月的3 個犯罪，若其行為不構(gòu)成本罪，且銷售額在5 萬元以上的，可以構(gòu)成刑法第一百四十條規(guī)定的生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪，其法定最低刑仍然是罰金。也就是說，本類罪的法定刑，一般是在死刑、無期徒刑至單處罰金這樣的幅度內(nèi)選擇，可見其法定刑幅度之 大。二、消費(fèi)者保護(hù)法制的問題點(diǎn)與今后的發(fā)展方向(一)消費(fèi)者保護(hù)法制的問題點(diǎn)從以上介紹的我國關(guān)于消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)的刑事立法狀況看，我國不僅以民事、行政法律法規(guī)來規(guī)制惡劣商業(yè)行為，而且是積極地利用刑法來規(guī)制不法商人侵害消費(fèi)者權(quán)益

19、的行為的。應(yīng)該說，用刑法保護(hù)消費(fèi)者權(quán)益具有合理性。但通觀我國對生產(chǎn)、銷售偽劣商品犯罪的規(guī)定，可以認(rèn)為是存在問題的，至少可以指出以下幾個方面：6/201.刑法規(guī)定模式導(dǎo)致行為方式規(guī)定的概括。在中國，由于沒有行政刑法，是大一統(tǒng)的刑法典，所有的犯罪均規(guī)定在刑法典中，這樣的刑事立法模式就導(dǎo)致了一個問題：如何使消費(fèi)者權(quán)益的刑法保護(hù)具有規(guī)定的合理性。這種合理性首先就是如何設(shè)定行為規(guī)則，即將何種行為規(guī)定為犯罪。應(yīng)該說，對惡劣商業(yè)行為規(guī)則的設(shè)定一般不是刑法的任務(wù)，而是商法或其他行政法規(guī)的任務(wù)。由于商事行為的復(fù)雜，也就導(dǎo)致了法律所設(shè)定的行為規(guī)則難于簡單明了。而作為保護(hù)消費(fèi)者權(quán)益的刑事法，不可能離開商事法的規(guī)則而

20、設(shè)立完全獨(dú)立的刑法規(guī)范。毋寧說，刑法對生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品犯罪的禁止，是在商事法對商事行為規(guī)制的基礎(chǔ)之上進(jìn)行的。同樣是生產(chǎn)或銷售的行為，其生產(chǎn)方式、規(guī)模有不同，其銷售的方式、規(guī)模、對象有不同，作為其行為的對象，一言以蔽之為偽劣產(chǎn)品，但“偽產(chǎn)品 ”的性能不同， “劣產(chǎn)品 ”的程度 不同。生產(chǎn)同樣數(shù)量的偽劣產(chǎn)品，其生產(chǎn)規(guī)模不同，生產(chǎn)方式不同，對消費(fèi)者利益的威 脅也就不同。同樣是銷售偽劣產(chǎn)品，其銷售渠道不同，銷售規(guī)模不同，導(dǎo)致的對社會的威脅也有不同。同樣是偽劣產(chǎn)品，但由于偽劣的程度不同，導(dǎo)致同等情況的生產(chǎn)、銷售規(guī)模，給消費(fèi)者利益造成的損害也會不同。而這樣的不同既然是與行為的惡劣程度、對消費(fèi)者利益的侵害

21、程度相聯(lián)系的，也就應(yīng)當(dāng)有不同的懲罰，這應(yīng)該是順理成章的結(jié)論。但在中國，由于沒有行政刑法，所有的犯罪均規(guī)定在刑法典中，而中國刑法對犯罪的規(guī)定總體說來是具有概括規(guī)定之特點(diǎn)的 (注：在我國刑法中，對犯罪之罪狀的描述多采簡明的方式，中國刑法分則規(guī)定了 400 余種罪名，但其字?jǐn)?shù)只有不足5 萬言，而且其規(guī)定 法定刑的語言大致不少于對罪狀的描述，其對罪狀的規(guī)定一個罪平均只有數(shù)十字。)， 因而，雖然立法者已經(jīng)考慮到經(jīng)濟(jì)犯罪的復(fù)雜性特點(diǎn)，在刑法典中，已經(jīng)對其作了比較多的描述，但相對于經(jīng)濟(jì)犯罪的復(fù)雜性來說，這種描述仍然是不夠的。可以說，采取這種大一統(tǒng)刑法典的規(guī)定模式，又想保持刑法規(guī)定方式的簡明，就已經(jīng)預(yù)示著對經(jīng)

22、濟(jì)犯罪之行為模式的規(guī)定不得不概括。如果采取對行為方式進(jìn)行具體描述的方式，就勢必破壞刑法規(guī)定的總體模式，形成刑法典內(nèi)的不協(xié)調(diào)。也就是說，這種將經(jīng)濟(jì)犯罪規(guī)定在刑法典中的體系性構(gòu)想，加之刑法規(guī)定簡明的追求，已經(jīng)使刑法典中所規(guī)定的經(jīng)濟(jì)犯罪的行為描述不得不具有概括性。就像刑法對本節(jié)罪的行為描述中，基本的行為是生產(chǎn)、銷售 7/20的行為，具體的行為方式在第一百四十條中概括為“摻雜摻假、以假充真、以次充好、以不合格產(chǎn)品冒充合格產(chǎn)品 ”四種基本類型，其概括性仍然是存在的。2.以同類行為之量的不同區(qū)分犯罪與行政違法具有實(shí)質(zhì)的不合理性。從我國刑法對本類罪的規(guī)定可以看出，對于生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品行為的性質(zhì)是犯罪還是屬

23、于一般違法的區(qū)分，不是以行為方式，而是以行為程度，即同種類型的行為在嚴(yán)重時構(gòu)成犯罪，較輕時構(gòu)成一般違法。這種方式在我國刑法規(guī)定中是基本的規(guī)定模式。作為一般的規(guī)定模式，應(yīng)該說其本身是有重大缺陷的。其缺點(diǎn)至少有以下三個方面：其一，立法規(guī)定困難。同類型行為因其程度不同而區(qū)分為犯罪和一般違法，將其在立法上得到實(shí)現(xiàn)困難重重。一方面，各種各樣的行為類型，因其所可能侵害的法益之不同，其犯罪與違法的實(shí)質(zhì)分界線的量化是相當(dāng)復(fù)雜的，也是非常困難的。另一方面，即使這種實(shí)質(zhì)上的量化可以在觀念中(立法者 )形成，如何用語言在立法中表現(xiàn)出來將是更困難的事情， “世界上的事物比用來描述它們的語詞多得多 ”2。這從我國刑事立

24、法現(xiàn)狀 就可以得到說明。我國刑事立法對行為程度的限制采取總則與分則相結(jié)合的形式。總則中以刑法第十三條 “但書 ”的規(guī)定進(jìn)行，但其所說的 “情節(jié)顯著輕微，危害不大 ”并不 明確。如果說，量的規(guī)定是總則與分則結(jié)合式，總則只是定量宣言(注：我國刑法總則 第十三條在為犯罪下定義之后，以“但書 ”的形式，規(guī)定 “情節(jié)顯著輕微，危害不大的，不認(rèn)為是犯罪 ”。而對于何謂顯著輕微、危害不大，并無具體的說明，因此謂之定量宣言。 )，具體的定量內(nèi)容由分則解決，那么，分則的解決也并非使人明確。在分則中主要有三種規(guī)定方式：一種是明列式，一種是概括式，還有一種是無規(guī)定。無規(guī)定根本無法將總則的概括式規(guī)定具體化是不言而喻的

25、。概括式的分則規(guī)定不過是總則規(guī)定的簡單重復(fù)，也并無多大意義。最有可能達(dá)到立法要求的應(yīng)該是列舉式。列舉式中，無確定內(nèi)容的列舉仍然難達(dá)目的，如數(shù)額較大、后果嚴(yán)重即屬此類。而有確定內(nèi)容的列舉式，一是會導(dǎo)致立法疏漏，因為立法者當(dāng)然會受到人的認(rèn)識能力與表達(dá)能力的限制。二是會缺乏對社會發(fā)展所產(chǎn)生新事物的適應(yīng)性。因此，如何將量的要求在立法上準(zhǔn)確體現(xiàn)，實(shí) 在是一大難題。我國雖已有兩部刑法典，但應(yīng)該說，這個問題并沒有妥善解決，或者是 否有合適的解決方案本身就是一個存疑問題(注：在 1979年刑法中，對于行為程度的8/20規(guī) 定在分則中表現(xiàn)不明顯，在司法實(shí)務(wù)界與理論界的呼吁下，1997 年刑法大量增加了這樣的規(guī)定

26、。盡管如此，也沒有將成罪的量的要求在立法中規(guī)定得符合明確性的要求。基于此提出了這種成罪之量明確性的要求本身是否有實(shí)際可能的疑問。)。其二，對行為性質(zhì)評價的不甚明確。在中國，某行為類型是刑事違法還是一般違法，一般情況下不能依據(jù)其本身直接判斷，除殺人、綁架、搶劫等少數(shù)幾個罪名之外，大多數(shù)罪名均存在著根據(jù)行為的程度區(qū)分刑事違法與一般違法的問題。因此，行為性質(zhì)的評價要依賴于程度。而正如前面所分析的那樣，這種程度的確定是困難的，無法在立法上予以明確的表現(xiàn)，刑法之定量多數(shù)情況下只是一個定量宣言，并無實(shí)際的量的限度的內(nèi)容，因此依立法難于解決行為性質(zhì)的明確性問題，只好委之于司法。而一旦刑事犯罪與一般違法的界限

27、要委之于司法判斷，也就會產(chǎn)生另一個問題。即：其三，刑事違法與其他違法之管轄發(fā)生沖突的可能性。對同一個行為，刑事案件管轄機(jī)關(guān)與一般違法管轄機(jī)關(guān)都可能有管轄權(quán)，在立法無法設(shè)定明確標(biāo)準(zhǔn)時，其管轄沖突也就不可避免。以刑事犯罪與行政違法為例，在1997 年刑法中，規(guī)定了拒不移交刑事案件罪，這個罪名當(dāng)然是根據(jù)一段時間中屢屢發(fā)生的應(yīng)該由司法機(jī)關(guān)處理的案件，行政執(zhí)法機(jī)關(guān)卻只作行政違法處理的情況。而這種情況之所以可能發(fā)生，應(yīng)該說與行為性質(zhì)不甚明確有直接關(guān)系。如果一個偷稅行為既可能是犯罪，也可能是行政違法，兩者的區(qū)別完全由立法對成罪程度予以規(guī)定，如果立法的規(guī)定是明確的，這種沖突可以解決，但在 19 97年之前，這

28、種規(guī)定并不明確，其管轄沖突完全可以由不同機(jī)關(guān)對法條的不同理解造成，或以此作為自己管轄的形式理由。1997 年刑法在一些犯罪的規(guī)定上解決了這個問題，但同時出現(xiàn)了新的管轄不平衡問題(注：這種新的管轄不明確問題是指立法規(guī)定形式上 有，但由于立法語言的模糊與概括，導(dǎo)致其具體內(nèi)容仍然依賴相關(guān)部門和人員的理解或 解釋，當(dāng)不同的司法與執(zhí)法機(jī)關(guān)有不同的解釋時，就會形成管轄沖突。)。可見，交叉 重合式的立法規(guī)定如何達(dá)到明確，是一個根本問題。當(dāng)然，這種規(guī)定方式也并非一無是處，也存在一定的優(yōu)點(diǎn)：其一，保證犯罪性質(zhì)的嚴(yán)厲性，不會出現(xiàn)犯罪與非罪在實(shí)質(zhì)界限上的模糊，一直以是否值得用刑罰懲罰作為行為是否構(gòu)成犯罪的9/20標(biāo)

29、準(zhǔn)。這樣，就在行為性質(zhì)的評價上保證犯罪是最嚴(yán)重的違法行為，刑罰是最嚴(yán)厲的懲罰這樣的一種觀念 (注：需要指出，由于我國近年來罰金刑立法規(guī)定與司法適用的不斷增多，使罰金刑越來越成為刑罰體系中常用的刑罰種類之一，而罰金刑的數(shù)額與作為行政罰的罰款相比，并不處于銜接狀態(tài)，即罰款的數(shù)額往往要大于甚至遠(yuǎn)遠(yuǎn)大于罰金數(shù)額，因而，在罰金刑日益受到重視的現(xiàn)在，這種優(yōu)點(diǎn)是否明顯已經(jīng)存在疑問。 )。其二，確認(rèn)行為的惡劣與否不僅與行為的性質(zhì)有關(guān)，而且與行為程度有關(guān)。對 行為的評價，不僅是從行為的自然性質(zhì)，而且還需要考慮到其對社會成員的價值，而這 種作為價值事實(shí)的行為之性質(zhì)，就難于與行為所造成的后果完全脫離關(guān)系。相同自然性

30、 質(zhì)的行為，由于其程度不同，情節(jié)不同，作為對其可能作出的評價也就會不同。這是一種從實(shí)質(zhì)上考慮問題的觀點(diǎn)，也與事實(shí)的量的變化會引起質(zhì)的變化的辯證唯物主義的觀點(diǎn)相一致，也正因為如此，確認(rèn)行為程度對行為之性質(zhì)的影響應(yīng)該是有其合理性的。其三，保證將犯罪以正常的程序?qū)徖怼Ｓ捎趯Ψ缸锍闪l件不僅有行為性質(zhì)的要求，而且有量的要求，導(dǎo)致能夠成立犯罪的，是性質(zhì)嚴(yán)重的行為。因此，此規(guī)定方法不會出現(xiàn)大量的輕微事件必須由刑事程序處理的情況。這樣，就有利于公平、合理地審理刑事案件，有利于被告人之辯護(hù)權(quán)的行使，為避免出現(xiàn)失誤提供了制度性的條件。同時，不明確不僅在中國存在，實(shí)質(zhì)的罪與非罪的不明確在其他國家也是存在的。以日本

31、為例，其刑事立法只規(guī)定行為性質(zhì)，從形式上看，只要符合立法所規(guī)定的行為類型，其行為就構(gòu)成犯罪。但實(shí)際上極輕微的部分也存在非罪問題，尤其是那些在法定刑中沒有罰金規(guī)定的犯罪，最明顯的就是盜竊罪及其他侵財犯罪，因無罰金刑的規(guī)定，只有自由刑中的懲役作為懲罰，顯然難于適用數(shù)額極輕微的事件。因此，符合行為類型但危害極輕微時，也并不認(rèn)定為犯罪，如日本一厘事件判決 (注：該判決認(rèn)為，引起行為輕微而不足以認(rèn)為違反刑法，因而判決當(dāng)事人無罪。參見 日 前田雅英 .可罰的違法性論 研究 M. 東京：東京大學(xué)出版會， 1982.51.)，就是一個很明顯的例證。而大量的盜竊 行為通過警察、檢察處理而未交付裁判，很難認(rèn)為是被

32、作為犯罪處理了。不過，從選擇的合理性角度來考慮問題，在整個法體系的設(shè)定過程中，刑事犯罪與一 般違法之界限，應(yīng)該以行為性質(zhì)而不是行為程度進(jìn)行劃分。以行為性質(zhì)劃分犯罪與一般 違法的界限，可10/20以保持規(guī)則的明確性，便利達(dá)到立法語言的準(zhǔn)確性，不至于形成司法與行政執(zhí)法機(jī)關(guān)的管轄沖突，不妨礙輕微行為的非罪處理。因此，以行為性質(zhì)作為設(shè)定犯罪與一般違法的界限，符合罪刑法定原則，有利于實(shí)現(xiàn)法治的理想，應(yīng)該成為設(shè)定國家法體系的理性選擇。3.以銷售額作為罪與非罪、輕罪與重罪標(biāo)準(zhǔn)是形式合理掩蓋實(shí)質(zhì)的不合理。本類罪是屬于以明確列舉的方式作了罪與非罪、重罪與輕罪之間的量的區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)的立法例。這種規(guī)定方式在形式上是合理

33、的，因為罪與非罪、重罪與輕罪，具有明確的區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)，毫不模糊。但這種形式上的合理，不能抵消實(shí)質(zhì)上的不合理。如前述，作為生產(chǎn)、銷售的行為，有具體的行為樣態(tài)的不同，如生產(chǎn)、銷售的方式、規(guī)模、組織形式等的不同。例如，同是生產(chǎn)偽劣產(chǎn)品，個體手工生產(chǎn)和以某種先進(jìn)的設(shè)備生產(chǎn)，其對消費(fèi)者的威脅就不同。在生產(chǎn)、銷售的對象方面，有偽與劣的不同，在偽或劣的產(chǎn)品中，有偽劣程度的不同。例如，同是生產(chǎn)劣質(zhì)建筑材料，與合格產(chǎn)品在質(zhì)量上差距不大的產(chǎn)品和差距極大的產(chǎn)品對消費(fèi)者的危害具有很大不同。同是偽劣產(chǎn)品，由于其使用領(lǐng)域不同，對消費(fèi)者權(quán)益侵害的范圍不同，如生產(chǎn)偽劣服裝，對消費(fèi)者的侵害主要是財產(chǎn)的損失，而生產(chǎn)偽劣食品，就不但侵

34、害消費(fèi)者的財產(chǎn)，同時也侵害消費(fèi)者的人身健康，等等。以 上說明，銷售額相同時，由于行為的樣態(tài)、行為的對象等的不同，會導(dǎo)致其對法益侵害 程度的不同，對不同的侵害適用相同的刑罰，其不合理是顯而易見的。因為，決定犯罪程度的因素是多方面的，包括法益的性質(zhì)、對法益的侵害方式、侵害程度、行為的具體樣態(tài)等多方面的因素，其共同的作用說明行為的惡劣程度與對法益的侵害程度，作為說明行為的是否可罰與重罰或輕罰的依據(jù)，應(yīng)該是綜合指標(biāo)而不是單項指標(biāo)。僅以銷售額作為成罪與否以及輕罪與重罪的標(biāo)準(zhǔn)，是以形式上的合理掩蓋其實(shí)質(zhì)的不合理。4.以發(fā)生領(lǐng)域劃分本類罪與其他犯罪的界限導(dǎo)致競合犯罪的頻發(fā)。依據(jù)我國刑法的規(guī)定，本類罪的涵蓋范

35、圍具有如下特點(diǎn)：一是將銷售額未達(dá)到5萬元的生產(chǎn)、銷售一般偽劣產(chǎn)品的行為排除在犯罪之外。二是將以生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品而導(dǎo)致他人之人身傷亡與財產(chǎn)損失涵蓋在本罪之中。也就是說，只要是因為生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品而使消費(fèi)者的人身、財產(chǎn)受到侵害的情況，已經(jīng)包括在本類罪中。這種結(jié)論可以從兩個方面得到說明：一是法條11/20的明確規(guī)定，如刑法第一百四十一條、一百四十四條“致人 死亡 ”的規(guī)定，刑法第一百四十一、一百四十二、一百四十三、一百四十四、一百四十五條 “對人體健康造成嚴(yán)重危害”的規(guī)定，刑法第一百四十六、一百四十七條“造成嚴(yán)重后果 ”或者 “遭受重大損失 ”、 “遭受特別重大損失”的規(guī)定等，已經(jīng)明確或概括規(guī)定

36、了人員傷亡與財產(chǎn)損失包括在相關(guān)的法定構(gòu)成要件中。二是從法定刑的規(guī)定進(jìn)行分析。如前述，本類罪的法定最高刑很高，9 個罪名中有 2 個是死刑，已經(jīng)達(dá)到極刑，無疑可 以適用最嚴(yán)重的犯罪。 5 個是無期徒刑，也屬于刑罰極高，除以故意剝奪他人生命為內(nèi)容的犯罪以外，其他的重罪內(nèi)容均可以涵蓋其中。1 個 15 年有期徒刑，也屬重罪之刑，一般可以涵蓋除故意致死他人之外的其他嚴(yán)重人身侵害與財產(chǎn)侵害。這種涵蓋的內(nèi)容，也就必然導(dǎo)致罪間競合的廣泛性。例如，雖然明知所生產(chǎn)或銷售的假藥有可能侵害人的生命與健康，仍然實(shí)施生產(chǎn)或銷售的行為，并導(dǎo)致人員傷亡的結(jié)果，其行為不但符合生產(chǎn)、銷售假藥罪的成立條件，也已經(jīng)符合殺人罪、傷害

37、罪的成立條件，形成法規(guī)競合。這樣的競合在第一百四十一至一百四十六條所規(guī)定的犯罪中均可以發(fā)生，其競合的可能是廣泛的。同時，在刑法第一百四十條所規(guī)定的生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪與第一百四十一至一百四十八條規(guī)定的8 種特殊的生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪之間，也能夠形成法規(guī)競合。需要指出，如果說為了使立法周延，利用法規(guī)競合來合理處理復(fù)雜的情況，是立法技術(shù)高超的表現(xiàn)，那么假如使用不當(dāng)，使法規(guī)競合頻發(fā)，一方面，會徒增重罪的數(shù)量，另一方面，也使犯罪之規(guī)定的確定性減弱。尤其是在經(jīng)濟(jì)犯罪中頻頻規(guī)定包含侵犯人身之實(shí)害犯的內(nèi)容，導(dǎo)致罪間界限不清，重罪輕罪混淆，保護(hù)客體交叉的 局面，未必是合理的。5.刑罰過厲與不平衡導(dǎo)致與其他類犯

38、罪的不協(xié)調(diào)性。如前述，本類罪刑罰之重在經(jīng)濟(jì)犯罪中乃至在所有的犯罪中，都應(yīng)該說是重罪比例很大的一類犯罪。那么，本罪是否是危害最嚴(yán)重的犯罪呢?從后果上看，可以得出這樣的結(jié)論，因為本類罪所要求的后果，有兩個罪即生產(chǎn)、銷售假藥罪和生產(chǎn)、銷售有毒有害食品罪包含著 “致人死亡 ”的情況，而且按一般的刑法解釋，認(rèn)為這里所說的致人死亡，包含故意致死的情況(注：依據(jù)一般見解，本罪屬于故意犯罪，其故意內(nèi)容不但認(rèn)識到所生產(chǎn)或銷售的是假藥，而且認(rèn)識到假藥足12/20以危害人體健康而對此持希望或放任的態(tài)度。參見高銘暄 .新編中國刑法學(xué) M. 北京：中國政法大學(xué)出版社， 1998.526.)，與我國一般將具有故意致人死亡

39、的犯罪規(guī)定為死刑罪的做法具有一致性。但由于本類罪的主體行為是一種商業(yè)行為，而不以侵害人身作為追求的目標(biāo)，因而對于人員的死亡或其他人身侵害，很難具有直接故意，一般是間接故意。同時，行為人的生產(chǎn)或銷售行為本身 并不會導(dǎo)致人員傷亡的結(jié)果，要有一系列的中間環(huán)節(jié)的介入，其中間行為一般對結(jié)果的 產(chǎn)生具有重要意義。以生產(chǎn)、銷售假藥為例，依據(jù)相關(guān)的司法解釋，假藥包括不具有有 效藥用成分的藥品 (注：最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理生產(chǎn)、銷售偽劣商 品刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋第三條規(guī)定，生產(chǎn)、銷售的假藥具有 “不含 所標(biāo)明的有效成分，可能貽誤診治的 ”或者 “缺乏所標(biāo)明的急救必須的有效成分的 ”，

40、 應(yīng)認(rèn)定為刑法第一百四十一條規(guī)定的 “足以嚴(yán)重危害人體健康 ”。)，如果因其不具有 對相關(guān)疾病的治療效果，致使治療延誤，導(dǎo)致死亡的，也屬于生產(chǎn)、銷售假藥罪的致人死亡。但這種致使，是由多種因素造成的，假藥的使用只是致死的原因之一，將這樣的死亡結(jié)果直接歸屬于生產(chǎn)、銷售假藥者，且其刑罰與故意殺人罪的法定刑相同，其合理性是值得研究的。另外，就行為人的主觀心態(tài)來看，行為人生產(chǎn)銷售偽劣產(chǎn)品的直接意 圖是牟利而不是害人，為了牟利不惜危害他人的人身或其他利益，是為富不仁的商業(yè)行為和心態(tài)。這與故意殺人的心態(tài)并不能完全等同，其主觀故意的內(nèi)容與故意殺人犯罪具有程度的差別，規(guī)定相同的重法定刑，其刑罰的苛重是顯而易見的

41、。另外的5 個法定最 高刑為無期徒刑的犯罪，顯然不包括故意致死他人的內(nèi)容，其或者是對消費(fèi)者財產(chǎn)利益的侵害，或者是對人身健康的侵害，或者是過失導(dǎo)致人員傷亡事故。而同樣的后果，在其他犯罪中的法定刑一般要低于本類罪。就單純侵財犯罪來看，只有盜竊罪的法定最高刑為死刑，而且規(guī)定了明確的適用條件，即盜竊金融機(jī)構(gòu)，數(shù)額特別巨大的?；蛘弑I竊珍貴文物，情節(jié)嚴(yán)重的兩種情況(注：關(guān)于盜竊罪應(yīng)否規(guī)定死刑，學(xué)界一般持反對態(tài)度，認(rèn)為不以剝奪他人生命為內(nèi)容的犯罪不應(yīng)該規(guī)定死刑。)。其他單純侵財犯罪的法定 最高刑均無死刑，有的是無期徒刑，如詐騙罪、搶奪罪。有的是15年有期徒刑，如聚眾 哄搶罪。有的是10 年有期徒刑，如敲詐勒

42、索罪。有的是7 年有期徒刑，如故意毀壞財物 罪等。就行為性質(zhì)來說，惡劣商業(yè)行為與故意侵財?shù)呢敭a(chǎn)犯罪相比，不是更惡劣，一般情況13/20下要比侵財犯罪的性質(zhì)要輕，而規(guī)定重于一般侵財犯罪的法定刑，很難找到合理的 依據(jù)。就其與侵犯人身的犯罪相比，也有這種不平衡的情況，如生產(chǎn)、銷售假藥、劣藥 、不符合衛(wèi)生標(biāo)準(zhǔn)的食品、有毒有害食品、不符合標(biāo)準(zhǔn)的醫(yī)用器材、不符合安全標(biāo)準(zhǔn)的 產(chǎn)品等犯罪，其立法規(guī)定的主要意圖是通過對該種生產(chǎn)、銷售行為的規(guī)制，保護(hù)國民的 人身權(quán)利。而同樣是保護(hù)人身權(quán)利的犯罪，其法定刑卻要低于上述犯罪，如故意傷害罪 中一般傷害的法定最高刑是 3 年有期徒刑，重傷害的法定最高刑也只有10 年有期徒

43、刑，遠(yuǎn)遠(yuǎn)低于本類罪的無期徒刑。過失致死罪的法定最高刑只有 7 年有期徒刑。另外，這種不平衡還表現(xiàn)在本類罪之間的不協(xié)調(diào)。這主要是指 8 種特殊的生產(chǎn)、銷售犯 罪在法定刑上的不協(xié)調(diào)。如果說，在生產(chǎn)、銷售不符合衛(wèi)生標(biāo)準(zhǔn)的化妝品罪以外的其他 罪名間，盡管其法定刑過重，但相互之間是協(xié)調(diào)的，那么，在生產(chǎn)、銷售不符合衛(wèi)生標(biāo) 準(zhǔn)的化妝品罪與其他犯罪之間的法定刑就不具有協(xié)調(diào)性。生產(chǎn)、銷售不符合衛(wèi)生標(biāo)準(zhǔn)的 化妝品罪的法定最高刑只有 3 年有期徒刑，與其他犯罪的死刑、無期徒刑、 15 年有期徒 刑相比，相差巨大。那么，是否有足夠的理由說明這種差距呢 ?以生產(chǎn)、銷售偽劣農(nóng)藥 、獸藥、化肥、種子為例，該罪不具有危害人身

44、的性質(zhì)，它侵害的是生產(chǎn)、經(jīng)營活動，造成財產(chǎn)損失，而生產(chǎn)、銷售不符合衛(wèi)生標(biāo)準(zhǔn)的化妝品罪具有危害人身的性質(zhì)，會使不特定的多人的人身受到侵害，兩者很難說哪個危害更嚴(yán)重，但法定最高刑一個是 15 年有 期徒刑，一個是 3 年有期徒刑，相差懸殊，其不協(xié)調(diào)也是顯而易見的。(二)消費(fèi)者保護(hù)刑事法制的發(fā)展方向1.重行為程度與重行為方式的理性選擇。從我國對生產(chǎn)、銷售偽劣商品罪的刑事立法規(guī)定可以看出，現(xiàn)行立法采取的是重行為程度而輕行為方式的立法模式。如前述，兩種不同的規(guī)定模式各有利弊，均不是絕對的好與壞，于是就面臨著選擇。法是規(guī)則，是被一般認(rèn)可的理念。法作為行為規(guī)則，其作用主要是引導(dǎo)國民的行為方向，即規(guī)定作為社會

45、的個體存在，人應(yīng)當(dāng)做什么、可以做什么、禁止做什么。如果說，作為授權(quán)規(guī)范所規(guī)定的行為，做與不做行為人可以自由選擇的話，作為命令或禁止規(guī)范，行為人只能遵守不能違14/20反。而要保證規(guī)范被遵守，就應(yīng)當(dāng)在立法上明確法律所禁止的行為類型，只要是符合法定的行為類型，就是為法律所禁止的行為。當(dāng)然，任何行為都有程度的差別，但這種差別只是量差，而不是質(zhì)差，這種量差不能改變行為的性質(zhì)，如果某種行為應(yīng)該為刑法所禁止，就說明這種行為在評價上是一種性質(zhì)惡劣的行為，需要得到嚴(yán)厲的否定性評價，這種評價是對行為性質(zhì)的評價，而不是對行為程度的評價。當(dāng) 然，行為程度對于危害程度的確定具有至關(guān)重要的意義，但行為程度的價值應(yīng)該是對

46、否 定程度有意義，也就是對行為是否值得用刑法懲罰有意義，而對行為性質(zhì)的確定應(yīng)該不 具有決定性。只有不加量之限制的行為規(guī)定，對國民的命令與禁止才是更明確的，我們不能設(shè)想，在規(guī)定了行為程度的立法中，會帶給國民怎樣的意義。明確性，是規(guī)則有效的前提，不明確的規(guī)則難于要求國民遵守。當(dāng)然，應(yīng)該承認(rèn)，如果對行為程度的規(guī)定可以達(dá)到明確，與刑罰的嚴(yán)厲程度相適應(yīng)，規(guī)定行為的程度也并非絕對不可以，而這正是下面要說明的 程度規(guī)定的困難性。立法的明確性的標(biāo)準(zhǔn)，應(yīng)該是具有正常智力水平的人，也就是社會上的一般人能夠理解法律的內(nèi)容，能夠確定何種行為 (在沒有行為程度要求的立法情況下)是刑法所禁止的 ，或者何種程度的何種行為

47、(在有行為程度要求的場合 )是刑法所禁止的，以作為決定自己行為的依據(jù)。對行為本身的規(guī)定，一般說來是容易做到的，但如果對行為的程度進(jìn)行規(guī)定則會困難重重。以生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪為例，我國刑法規(guī)定生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪成罪的量的要求是具備銷售金額5 萬元以上，其他的能夠影響生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品行為之社會危害性程度的情況，如生產(chǎn)規(guī)模、方式、產(chǎn)品的偽劣程度等，立法未予涉及，即不作為立法者所關(guān)注的成罪之量的影響因素。事實(shí)上，作為影響生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品 行為之危害程度的因素，不僅是生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品的銷售數(shù)額，其他的行為情況也會 影響行為的程度，應(yīng)該對行為的社會危害性有影響。試舉一例：甲生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品 之銷

48、售額為 5 萬元，其產(chǎn)品的偽劣程度較低，僅對產(chǎn)品的使用價值有一定影響，雖然危害不大，但由于達(dá)到了法定的數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)，成立生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪。乙生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品之銷售額為 4 萬元，其偽劣程度極其嚴(yán)重，基本不具有使用價值，對消費(fèi)者的危害大，但是，由于未達(dá)到法定的成罪數(shù)額要求，不構(gòu)成犯罪。應(yīng)該說，對兩種行為的危害程度的判斷是容易進(jìn)行的，15/20但是由于立法的規(guī)定，導(dǎo)致了依法處理具體案件時實(shí)質(zhì)上的不公平。也許有人會說，這是立法不周延導(dǎo)致的，不是立法定量的規(guī)定模式導(dǎo)致的。但是，問題在于，立法可能對量的規(guī)定達(dá)到周全的程度嗎?如果采取明確的列舉式規(guī)定方式，由于立法者能力的限制 (注：這里所說的立法者的能

49、力，是指立法滯后的不可避免、立法者認(rèn)識能力的限制、語言概括現(xiàn)實(shí)的能力等方面的因素。)，要將可能的影響行為之社會危害性程度的事項列舉無遺是辦不到的。如果采取概括的方式，即以概括性的語言，如數(shù)額較大、情節(jié)嚴(yán)重、情節(jié)惡劣、情節(jié)較輕等在我國刑法中比較普遍存在的表現(xiàn)方式，其內(nèi)容的模糊性實(shí)質(zhì)上只是一種定量宣言，是刑法第十三條但書的重復(fù)3 ，和沒有規(guī)定相比，除了給人不明確的感覺之外，并無其他實(shí)質(zhì)的積極作用。因此，這種立法規(guī)定的定量方式，導(dǎo)致立法規(guī)定的不明確，也就有違罪刑法定的明確性要求。這里首先應(yīng)解決一個前提問題，即刑事犯罪與其他違法之間，主要的區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)是行為性質(zhì)的惡劣程度還是行為對社會利益的危害程度。如果

50、是前者，犯罪行為與一般違法行為就不應(yīng)該存在行為性質(zhì)上的交叉。如果是后者，其交叉就是必然的結(jié)論。如果從我國不同法律規(guī)定的違法行為的類型與犯罪行為類型之關(guān)系的多數(shù)情況來看，應(yīng)該說是采取了兩者結(jié)合的方式。既有以行為的性質(zhì)的不同區(qū)別犯罪與一般違法的，如民事違法行為一般情況下不會因為行為危害的嚴(yán)重而構(gòu)成犯罪。也有以同質(zhì)行為的嚴(yán)重程度區(qū)分犯罪與一般違法界限的，如在一些行政法中規(guī)定的違法行為與犯罪行為的界限以行為程度進(jìn)行區(qū)分就是常見的現(xiàn)象(注：這種情況在治安管理處罰條例、稅收管理法、海關(guān)法以及一些經(jīng)濟(jì)法規(guī)等法律中表現(xiàn)比較明顯。)。筆者認(rèn)為，由于刑罰的嚴(yán)厲性，導(dǎo)致一般認(rèn)為刑法具有比較明顯的社會倫理的性質(zhì)，即犯罪行為一般說來不僅在于其行為對社會具有危害性，這種對社會具有的危害性質(zhì)，應(yīng)該是一切違法行為的特點(diǎn)，不具有社會危害性的行為不但不能構(gòu)成犯罪，而且也不能構(gòu)成一般違法 (注：我國一般將犯罪行為作為刑事違法，而將違反刑法之外的其他法律、法規(guī)的行為概括為一般違法。 )，而且犯罪應(yīng)該具有比較明顯的倫理違反性。否則，我們就無法理解就行為給社會帶來相當(dāng)大的危害的違法行為，為什么不能因為危害的嚴(yán)重而出于其他法而入于刑法，如民事、經(jīng)濟(jì)違16/20約行