對合同履行地管轄制度的檢討與修正范本

1、論文提要：先依程序法確定管轄法院，有管轄權(quán)的法院再對案件的實體進 行審理和判決，這是基本的審判規(guī)律。但在處理合同管轄權(quán)爭議案件時，法院 卻不得不先依據(jù)實體法確定合同的案由、性質(zhì)以及合同履行地，再根據(jù)認定的 合同履行地確定案件的管轄權(quán)，顛倒了審判規(guī)律。還有一系列問題，如：在未 開庭、辯論的情況下，如何先認定合同履行地、合同性質(zhì)等實體事實以確定管 轄; 雙務(wù)合同中，合同雙方住所地經(jīng)常均是合同履行地，“原告就被告”是否名 存實亡; 管轄裁定對實體審理的既判力等。產(chǎn)生這些問題的根源在于程序法中的 "合同履行地 "一詞存在大量的實體上的爭議，且 "合同履行地"是既

2、包含實體含 義，又包含程序性特殊定義的混合型概念。因此本文從“合同履行地”的概念 入手，在對司法解釋的精髓進行總結(jié)后，建議立法機關(guān)將“合同履行地”管轄 修正為“書面合同明確約定的主要合同義務(wù)履行地”管轄。 （全文 11000字） 。關(guān)鍵詞：合同 管轄 制度民事訴訟法規(guī)定民商事合同糾紛可以由合同履行地人民法院管轄，但 是，由于當事人對合同履行地存在實體上的爭議，實體爭議被帶入管轄權(quán)程序 爭議，使得合同履行地成為引起合同案件管轄爭議的導(dǎo)火線。據(jù)統(tǒng)計，某中級 法院近 4 年審理的 106 件管轄權(quán)上訴案件中， 70.7%是對合同履行地存在爭議引 起的 。最高法院針對各類合同案件的履行地頒布了一些司法

3、解釋，這對減少管 轄爭議發(fā)揮了重要的作用。但是，在審判實踐中，人民法院仍經(jīng)常陷入窘境， 如：在未經(jīng)開庭的情況下，法院如何先適用實體法確定合同的案由 （ 性質(zhì)）以及 合同履行地 ; 適用實體法與適用司法解釋確定合同履行地為何經(jīng)常產(chǎn)生沖突 ;雙 務(wù)合同中，合同雙方的住所地經(jīng)常都是合同履行地，是否導(dǎo)致“原告就被告” 名存實亡 ; 二審法院在審理管轄權(quán)異議上訴案件時對合同履行地、合同性質(zhì)所作 的認定是否對一審法院的實體裁判有“既判力” ?為此，我們對合同履行地管轄 制度進行重新思考，以期拋磚引玉，求得更為合理、穩(wěn)定的合同案件管轄制 度。一、合同履行地管轄制度對審判規(guī)律、管轄原則的顛覆確定合同案件的管轄

4、權(quán)，是法院對案件進行實體裁判的前提。法院應(yīng)當根 據(jù)原告提供的材料，先解決管轄這一程序性問題，然后再通過開庭、辯論、舉 證等來查明實體問題。先確定管轄，再查明實體，這本是法院審理案件的客 觀、普遍規(guī)律。但是，這一規(guī)律在合同履行地管轄制度中被顛倒過來?，F(xiàn)行合 同訴訟管轄制度中，為了確定合同糾紛的管轄權(quán)，法院不得不審查合同履行 地、合同的性質(zhì)、合同是否實際履行等實體法內(nèi)容，這導(dǎo)致法院對管轄權(quán)的認 定要通過先審查實體問題來解決。這就產(chǎn)生了一系列問題，主要表現(xiàn)為以下幾 個方面：1、法院難以在審理管轄權(quán)爭議時認定案件的實體案由和性質(zhì)及履行地。司 法解釋對購銷合同、借款合同、加工承攬合同、租賃合同等合同的履

5、行地分別 作出了不同的規(guī)定，合同的案由和性質(zhì)不同，履行地與管轄地也就不同。然 而，案件的性質(zhì) （案由 ）是實體法概念，法院處理管轄問題時，就要先對案件性 質(zhì)進行實體認定，然后確定管轄。有些合同的形式非常接近，難以審查，如購 銷合同與加工承攬合同、借款合同與投資入股形式的合伙糾紛，等等。實踐 中，法院在處理管轄權(quán)爭議時很難先行解決這些實體問題。首先，審理管轄權(quán) 爭議案件的一審審理期限為 15 日 ，二審為一個月，遠遠短于普通程序案件審 限，同時舉證規(guī)則規(guī)定開庭前舉證期限不得少于 30 日（雙方同意減少舉證期限 除外） ，這就使得幾乎不可能經(jīng)過公開開庭來審理管轄權(quán)爭議案件。那么，法院 未經(jīng)開庭、辯

6、論、舉證質(zhì)證，又如何確定案件的實體性質(zhì) ?其次，法院在處理程 序問題時做出實體認定會嚴重影響當事人的實體利益。如，江西的原告持一張 100 萬的借據(jù)向貸方所在地的江西法院提起借款合同訴訟時，在立案審查階段 或者管轄權(quán)爭議處理階段，江西法院認定這張借據(jù)不是借款合同，而是合伙入 股糾紛，那么原告甲豈不在立案或者管轄權(quán)爭議時就輸了這場 100萬的官司 （假 設(shè)合伙企業(yè)已經(jīng)嚴重虧損 ）? 第三，原告主張什么，是原告的基本訴權(quán)，至于其 訴求是否能得到法院支持應(yīng)當在實體判決中認定。當原告主張借款合同糾紛 時，法院在立案審查及管轄權(quán)爭議處理階段對原告訴求的否定，是否有剝奪原 告訴權(quán)的嫌疑，畢竟管轄制度是程序

7、法的問題。2、法律適用時的沖突問題。同一個案件，適用實體法與適用程序法（ 主要指程序法的司法解釋 ） 會產(chǎn)生相反的結(jié)論，造成沖突。例如買賣合同糾紛，北京 人購買了江西人價值 100 萬元的貨物，未付款。江西人欲在江西法院起訴北京 人。這份買賣合同既未約定合同履行地也未約定貨物交付地，江西人主張依照 合同法第一百三十條及六十二條第一款 （ 三） 項，“買賣合同是出賣人轉(zhuǎn)移 標的物的所有權(quán)于買受人，買受人支付價款的合同”，“履行地點不明確，給 付貨幣的，在接受貨幣一方所在地履行”，主張買賣合同是雙務(wù)合同，雙方履 行義務(wù)的地點，包括轉(zhuǎn)移標的物地點及支付價款地點等，都是實體法上的合同 履行地，江西法院

8、作為貨幣接受地應(yīng)有管轄權(quán)。而北京人會提出抗辯，提出根 據(jù)最高人民法院關(guān)于在確定經(jīng)濟糾紛案件管轄中如何確定購銷合同履行地問 題的規(guī)定，“當事人在合同中未明確約定履行地點的，以約定的交貨地點為 合同履行地”，“合同中約定的貨物到達地、到站地、驗收地、安裝調(diào)試地 等，均不應(yīng)視為合同履行地”，江西法院對此案沒有管轄權(quán)。這就產(chǎn)生引用最 高法院的司法解釋與引用人大的合同法產(chǎn)生沖突的問題。對于購銷合同、 民間借貸合同、加工承攬合同引起的管轄爭議，法院一般依據(jù)司法解釋確定合 同履行地，但一方當事人卻請求法院適用實體法確定合同履行地，甚至提出人 大的實體法效力大于最高法院的司法解釋，質(zhì)疑司法解釋的效力。3、合同

9、履行地對原告就被告原則的顛覆。絕大多數(shù)合同是雙務(wù)合同，雙方 當事人履行合同義務(wù)的地點是合同履行地，當雙方?jīng)]有約定履行地時，接受貨 幣一方所在地，履行義務(wù)一方所在地都成為合同履行地。這樣，凡是請求給付 貨幣之訴的訴訟，原告住所地就是合同履行地之一，而絕大部分合同訴訟都是 請求給付貨幣之訴，如請求償還借款，請求支付貨款，請求支付違約金或賠償 損失等等。這就使得原告的住所地經(jīng)常是合同履行地之一，而原告起訴時從降 低自己訴訟成本考慮，一般選擇自己住所地法院管轄，形成“被告就原告”的 局面。這就對“原告就被告”原則造成沖擊。司法解釋先后對購銷合同、借款 合同等常見合同的履行地做了特別規(guī)定，限制了合同履行

10、地管轄的泛濫，但是 對于這些有名合同之外的無名合同，以及很多合同案由 （性質(zhì)） 不明確的債務(wù)合 同糾紛，不可避免會產(chǎn)生“被告就原告”的局面。4、管轄爭議案件中認定的事實與實體審理后認定的事實產(chǎn)生沖突導(dǎo)致審判 的不合法性。管轄權(quán)爭議裁定和實體判決都必需先后對同一個案件的合同履行 地及合同案由、性質(zhì)作出前后兩個認定 （一份管轄權(quán)裁定，一份實體判決 ） ，由 于審理的審判組織和審查程度不同，經(jīng)常出現(xiàn)前后矛盾、互相抵觸的結(jié)果。例 如，江西的甲公司持一張 100 萬元貨物往來結(jié)算單據(jù)，以加工承攬合同為由起 訴北京乙公司，并以加工承攬合同的“加工地”在江西為由，在江西法院起 訴。北京乙公司提出異議，指出這

11、是購銷合同糾紛，雙方未約定合同履行地或 交貨地，應(yīng)當由被告所在地的北京法院管轄。若法院在對管轄權(quán)爭議進行審理 后，認定是加工承攬合同糾紛，裁定加工地的江西法院有管轄權(quán)。接著，實體 審理中經(jīng)過開庭、舉證、辯論，最后實體判決卻認定這是一個購銷合同糾紛并 作出了實體判決。問題產(chǎn)生了，實體判決否定了管轄權(quán)裁定所做的認定，表明 江西法院實質(zhì)上對此案沒有管轄權(quán)，江西法院對此案的管轄不合法，管轄的不 合法又反過來導(dǎo)致沒有管轄權(quán)的法院作出的實體判決也是違法的 。此時，這份 實體判決相當于自己宣告自己是非法審判。還有，二審法院在審理管轄權(quán)上訴 案件中，如果在二審法院在對案件性質(zhì)作出了認定，一審法院的在接下來的實

12、 體審理中卻發(fā)現(xiàn)二審認定錯誤，又如何處理，是請求二審法院再審還是直接認 定上級法院裁定錯誤 ?二、合同履行地問題產(chǎn)生的根源 合同履行地管轄會產(chǎn)生以上種種問題，其根源在哪里呢，是立法問題，還 是司法問題呢 ?只要就要對程序法中“合同履行地”一詞的概念進行分析，問題 也許會水落石出。民事訴訟法未對“合同履行地”進行定義，而實體法 （ 合同法及 民法通則 ） 和實體法理論則對“合同履行地”作了規(guī)定及詳細闡述?！昂贤?履行地”的概念在程序法 （ 民事訴訟法 ）與實體法 （指民法通則和合同 法及實體法理論 ） 中是否同一 ?法院在審理合同履行地管轄爭議案件時，能否 可以當然援引實體法中的“合同履行地”解

13、決程序法的管轄問題?我們認為，從立法本意上看，兩者是同一的。因為民事訴訟法沒有對“合同履行地”一 詞另行作出特殊的規(guī)定，若不允許適用合同法對合同履行地的規(guī)定，民 事訴訟法的“合同履行地”一詞豈不變得沒有任何意義?現(xiàn)行高校法學(xué)專業(yè)核心課程教材也持這種觀點，在闡述如何確定合同案件的管轄權(quán)時，明確指出 “對履行地約定不明確的合同，應(yīng)當根據(jù)合同法第 62 條的規(guī)定確定履行 地” 。同時，最高法院公布的案例也印證這種觀點，即法公布 （2000）22 號三 亞中亞信托投資公司與黃河證券公司管轄權(quán)糾紛一案 （2000） 經(jīng)終 20 號） ，該案 明確依據(jù)民法通則第 88條第二款第 （三）項“履行地點不明確的

14、，給付貨幣 的，在接受給付一方所在地履行”來確定管轄法院。因此，一般觀點認為，在 解決管轄權(quán)糾紛時，當然可以援引實體法，程序法與實體法中“合同履行地” 的概念是同一的。如果說“合同履行地”在程序法與實體法上概念是同一的，那么根據(jù)實體 法理論，可將程序法的合同履行地定義為當事人根據(jù)合同約定或者法律規(guī)定， 履行合同義務(wù)的地點。要確定合同履行地管轄，首先要確定是否有合同約定， 若沒有合同約定，其次可根據(jù)合同法第六十一、六十二條的法律規(guī)定進行 確定。這樣一來，不論口頭合同還是書面合同，也不論是否約定了合同履行地 以及是否實際履行了合同，任何合同糾紛都可以依據(jù)實體法確定一個或若干個 合同履行地，從而確定

15、管轄權(quán)。但是，實體法上的合同履行地具有兩個特點， 一是不確定性。當事人是因合同的履行產(chǎn)生糾紛才訴諸法院，合同是否需要履 行、怎樣履行都存在爭議，履行合同的地點當然也是雙方實體爭議的一部分， 在法院作出實體判決之前，合同履行地實際上無法確定。二是合同履行地具有 多樣性，根據(jù)實體法理論，當事人履行合同義務(wù)的地點，包括主合同履行地， 從合同履行地，隨附義務(wù)履行地，還有書面約定的合同履行地，口頭約定的履 行地、實際履行地等等，都是合同履行地。這兩個特點就必然導(dǎo)致合同管轄的 混亂及管轄爭議的大量存在，導(dǎo)致法院先審實體后定管轄，導(dǎo)致“被告就原 告”。因此，實體法上的“合同履行地”存在大量實體爭議，且“合同

16、履行 地”一詞在程序法與實體法上含義的同一，是合同管轄混亂的最初根源。最高法院為了減少管轄權(quán)爭議，對幾類常見且易產(chǎn)生糾紛的合同，如購銷 合同（買賣合同 ） 、加工承攬、財產(chǎn)租賃、融資租賃、補償貿(mào)易、借款、證券回 購、企業(yè)聯(lián)營等合同的合同履行地做了限制性規(guī)定，改變了程序法完全引用實 體法用詞的情況，扭轉(zhuǎn)了管轄混亂的局面。這就產(chǎn)生了一些有名合同 （ 如購銷合 同、借款合同等 ） 的合同履行地在程序法中的含義與實體法中的含義不一致的情 況。如購銷合同，根據(jù)程序法的司法解釋，合同履行地僅為書面合同約定的合 同履行地或貨物交付地。而在實體法含義中，貨物到達地、到站地、驗收地、 貨幣接收地當然都是合同履行

17、地。由于司法解釋對這些有名合同的合同履行地 所作的規(guī)定與實體法中的規(guī)定不同，故此時的“合同履行地”與實體法中的含 義并不同一，它是為了避免管轄混亂而由最高法院根據(jù)審判實踐，以司法解釋 的形式專門制訂出來的程序性的概念?？梢?，合同管轄制度中的“合同履行地”其實是混合型的概念，有時是程 序性概念，有時又是實體概念。我們認為，當前，可以按照先后次序分三個層 次對合同履行地的概念進行理解。第一層次，當合同中雙方書面約定了合同履 行地的，當然以書面約定的合同履行地確定管轄，此時合同履行地的概念在程 序法和實體法上基本是同一的 ; 第二層次，對購銷合同、借款合同、加工承攬合 同等合同，應(yīng)按照司法解釋作出的

18、特殊規(guī)定來確定，此時的合同履行地是程序 性的概念，不能適用合同法等實體法 ; 第三層次，對于上述兩個層次之外的 合同管轄權(quán)糾紛，最后只能引用合同法、民法通則等實體法對合同履 行地的規(guī)定來確定，合同履行地是實體法的含義。綜上，程序法中“合同履行地”這種既包含實體含義，又包含程序性特殊 定義的混合型概念，致使雙方當事人都能夠找到對己有利的條款來解釋合同履 行地，挑起了管轄權(quán)爭議，這是管轄權(quán)爭議產(chǎn)生的根源。、書面合同明確約定的主要合同義務(wù)履行地管轄既然合同履行地管轄存在那么多問題，而其根源又在于合同履行地概念的 混亂，那么立法上是否應(yīng)取消合同履行地管轄，或者由司法機關(guān)發(fā)布更多的司 法解釋以進一步明確

19、程序法上的“合同履行地”，以將“合同履行地”完全改 造為程序性含義呢 ?我們認為以上兩種方法都不行。第一，對于取消說，盡管它有利于管轄的 穩(wěn)定及減少管轄爭議，但這樣做卻是不合理的。因為合同履行地是引起訴訟之 法律事實的所在地，合同履行地管轄既有利于當事人進行訴訟，又便于法院對 案件的審理和執(zhí)行，而“兩便”原則恰恰是法院確定管轄的重要原則。因此， 雖然合同履行地管轄存在問題，我們也不能因噎廢食，否定合同履行地法院管 轄的合理性。第二，盡管司法解釋對規(guī)范合同案件的管轄起了非常重要的作 用，但是不能從根本上解決問題。現(xiàn)代合同類型越來越多，合同法也僅能 概括出幾種常見的合同名稱，社會生活中還有大量的無

20、名合同，最高法院不可 能為每一類合同都制定相對應(yīng)的“合同履行地”，且還可能產(chǎn)生如前文所述的 法律適用上的沖突問題。因此，司法解釋對“合同履行地”進行的修修補補， 在一定程度上雖能治標，卻難以治本。那么應(yīng)該采取怎樣的措施，才能減少管轄爭議，同時維護管轄的合理性和 穩(wěn)定性呢 ?我們認為，既然問題的根源在于程序法中的“合同履行地”一詞存在 大量的實體上的爭議，且“合同履行地”是既包含實體含義，又包含程序性特 殊定義的混合型概念，那么我們應(yīng)當從此處入手找到解決之道。我們也許可以 從程序法中的其它帶有實體含義的詞匯中發(fā)現(xiàn)啟示。不難發(fā)現(xiàn)，并非僅僅“合 同履行地”一詞是程序法與實體法的共同用詞，程序法中的“

21、公民”、“住所 地”、“不動產(chǎn)”等詞匯，其實都有實體法上的含義。同樣是共用詞匯，在處 理程序問題時，“公民”、“住所地”、“不動產(chǎn)”等詞匯卻很少產(chǎn)生“合同 履行地”這樣多的問題。之所以如此，有以下兩個原因，一是程序法 （ 主要指程 序法的司法解釋 ） 對這些詞匯專門進行了定義，使之與實體法更加有機地結(jié)合。 如“住所地”一詞，民法通則第十五條規(guī)定及其司法解釋第 9 條對“住所 地”及“經(jīng)常居住地”的定義，與程序法司法解釋的第 4、5、6、7 條幾乎一 致，兩者有機結(jié)合促使“住所地”一詞更加明確。二是這些詞匯本身并非實體 法爭議的內(nèi)容。如即便在實體審理中，也極少發(fā)生對“公民”、“不動產(chǎn)”產(chǎn) 生爭議

22、的情況，這些詞匯在實體中是非常確定和穩(wěn)定的，不會導(dǎo)致含義的混 亂。綜上，我們認為，對于程序法與實體法的共用詞匯不應(yīng)當有程序與實體兩 個不同含義，否則會導(dǎo)致混亂，應(yīng)當像“住所”一詞，實體法與程序法的含義 是同一的。同時，若共用詞匯的程序含義與實體含義同一，那么它還應(yīng)當確定 和穩(wěn)定，如同“公民”、“不動產(chǎn)”，以避免將實體爭議帶入程序法，實現(xiàn)程 序的穩(wěn)定。如前所述，在實體審理中，“合同履行地”是不確定、不穩(wěn)定且?guī)?有爭議性的詞匯。因此，要將“合同履行地”這一不確定、易產(chǎn)生爭議的混合 型概念，轉(zhuǎn)換為一個確定的、與實體法不沖突，同時與實體爭議相分離的概 念。這是立法的問題，只有由立法機關(guān)在修訂民事訴訟法

23、時，在“合同履 行地”前加一個限制性定語，使之明確、穩(wěn)定、沒有爭議，才能解決問題。我們可以從司法解釋中找到問題的答案。最高法院對管轄制度中的合同履 行地作出了一系列司法解釋，這是人民法院在審理管轄權(quán)案件時經(jīng)驗和智慧的 結(jié)晶。這些司法解釋已經(jīng)隱含了解決合同履行地管轄問題的答案，尤其是對購 銷合同履行地的司法解釋。在所有的合同履行地中，針對購銷合同 （買賣合同 ） 履行地的司法解釋最為詳細和完整。作為合同訴訟中案件數(shù)量最多的購銷合 同，最高法院對于其履行地先后制定了三個不同的司法解釋 ，一是最高人民 法院關(guān)于適用中華人民共和國民事訴訟法若干問題的意見，其第 19 條規(guī) 定：“購銷合同的雙方當事人在

24、合同中對交貨地點有約定的，以約定的交貨地 點為合同履行地 ; 沒有約定的，依交貨方式確定合同履行地 ; 采用送貨方式的， 以貨物送達地為合同履行地 ;采用自提方式的，以提貨地為合同履行地 ; 代辦托 運或按木材、煤炭送貨辦法送貨的，以貨物發(fā)運地為合同履行地。購銷合同的 實際履行地點與合同中約定的交貨地點不一致的，以實際履行地點為合同履行 地”。二是 1995 年最高人民法院關(guān)于口頭購銷合同糾紛案件管轄權(quán)如何確定 問題的復(fù)函，規(guī)定：“民事訴訟法第二十四條規(guī)定：因合同糾紛提起的訴 訟，由被告住所地或者合同履行地人民法院管轄。口頭購銷合同糾紛案件管轄 權(quán)的確認，亦應(yīng)當依據(jù)該規(guī)定處理?！备鶕?jù)這兩個解釋

25、，確定合同履行地應(yīng)以 實際履行地點為準，包括交貨地、送貨地、提貨地、發(fā)貨地等實體履行地點。 口頭購銷合同管轄權(quán)的確認，亦應(yīng)當依據(jù)該規(guī)定處理。但是，經(jīng)過實踐檢驗， 最高法院發(fā)現(xiàn)了原解釋存在的問題，于是在 1996 年重新發(fā)布解釋，既最高人 民法院關(guān)于在確定經(jīng)濟糾紛案件管轄中如何確定購銷合同履行地問題的規(guī) 定，該規(guī)定指出，“當事人在合同中明確約定履行地點的，以約定的履行地 點為合同履行地。 當事人在合同中未明確約定履行地點的，以約定的交貨地點 為合同履行地。 合同中約定的貨物到達地、到站地、驗收地、安裝調(diào)試地等， 均不應(yīng)視為合同履行地。當事人在合同中對履行地點、交貨地點未作約定或約 定不明確的，或

26、者雖有約定但未實際交付貨物，且當事人雙方住所地均不在合 同約定的履行地，以及口頭購銷合同糾紛案件，均不依履行地確定案件管 轄”。這個司法解釋適用至今，對處理管轄爭議發(fā)揮了很重要的作用，廣受好 評，它確定了以下幾個原則：1、合同履行地以雙方約定的履行地為準。即合同明確約定的履行地點為合 同履行地，而不依據(jù)實體履行義務(wù)的地點確定合同履行地，如到貨的地、到站 地、驗收地、安裝調(diào)試地為合同履行地。這實際是將合同履行地這一不穩(wěn)定、 易產(chǎn)生爭議的實體概念轉(zhuǎn)化為一個穩(wěn)定的，與實際履行相區(qū)別的程序性概念。 這就廢止了原最高人民法院關(guān)于適用中華人民共和國民事訴訟法若干問 題的意見第 19 條。2、合同履行地應(yīng)當

27、以書面約定為準，口頭合同不依合同履行地確定管轄。 這就廢止了原最高人民法院關(guān)于口頭購銷合同糾紛案件管轄權(quán)如何確定問題 的復(fù)函所作的規(guī)定。3、合同履行地是履行主義務(wù)的地點，具有單一的特點。對于購銷合同，若 未約定履行地點，則依照約定的交貨地點為合同履行地。而購銷合同的主義務(wù) 為一方交貨，一方付款，交貨地點為主要合同義務(wù)履行地，而貨物的托運、驗 收、安裝調(diào)試均為從義務(wù)，不依此確定管轄。此外，對其他合同的履行地，司 法解釋規(guī)定：補償貿(mào)易“以接受投資一方主要義務(wù)履行地為合同履行地”，借 款合同以貸款方所在地為合同履行地，加工承攬合同以加工地為合同履行地。 這些規(guī)定都表明合同履行地是履行主義務(wù)的地點。同

28、時，履行地點具有單一 性，既只以交貨地 （購銷合同） 、加工地（加工承攬合同） 、貸款方所在地 （借款合 同） 、接受投資一方主要義務(wù)履行地 （補償貿(mào)易 ）等為合同履行地，而多數(shù)合同是 雙務(wù)合同，如購銷合同，主義務(wù)為交貨和付款，加工承攬合同的主義務(wù)也是加 工和支付貨款，等等。司法解釋均只規(guī)定單方的主義務(wù)履行地為合同履行地， 未將貨款支付地 （或報酬支付地 ） 作為合同履行地，可見合同履行地有單一的特點，這是為了避免因適用民法通則和合同法“給付貨幣的，在接受貨 幣一方所在地履行”的規(guī)定而產(chǎn)生問題。綜上，程序法上的“合同履行地”應(yīng)當具備書面合同、雙方約定、主合同 義務(wù)、履行地單一這四個特點。我們認

29、為，只有將“合同履行地”管轄修改為 “書面合同明確約定的主要合同義務(wù)履行地”管轄，才能符合上述特點，才能 符合最高法院司法解釋的精髓。因此，我們建議立法機關(guān)對司法解釋取得的經(jīng) 驗進行總結(jié)和升華，并將其上升到立法層面，把“合同履行地”管轄修改為 “書面合同明確約定的主要合同義務(wù)履行地”管轄，就能解決合同管轄中出現(xiàn) 的問題，這就是解決合同履行地管轄問題的關(guān)鍵所在?！皶婧贤s定的主要合同義務(wù)履行地管轄”包括以下含義：一是要能提供書面合同。司法解釋已明確規(guī)定了口頭購銷合同只能在被告 住所地管轄。但是，對于口頭借款合同，口頭加工承攬合同等等，如何確定管 轄，司法解釋沒有規(guī)定，故要在立法上將所有的口頭合

30、同排除在合同履行地管 轄之外，使之適用于一切合同管轄。合同法第十條規(guī)定，“當事人訂立合同， 有書面形式、口頭形式和其他形式”。盡管在實體法中，口頭合同 （ 或其他形式 的合同 ）也有合同履行地，但口頭合同的內(nèi)容往往不確定，法院也無從審查和確 定，不利于管轄權(quán)的確定。因此，應(yīng)當將口頭合同和其他形式的合同排除在合 同履行地管轄之外，其只依據(jù)原告就被告原則確定管轄權(quán)。二是合同必須明確約定合同履行地。合同履行地是合同的一般條款，若合 同約定了履行地，不論實體合同義務(wù)的履行及其地點是否存在爭議，在程序法 上對其管轄權(quán)則應(yīng)按約定的履行地確定管轄。如果沒有約定合同履行地，那么 既然是合同糾紛，必然是雙方對合

31、同義務(wù)的履行產(chǎn)生了爭議，其履行的地點也 存在不確定性，此時則不依合同履行地管轄，應(yīng)按“原告就被告”原則管轄。 約定的合同履行地還必須明確，如果不明確則不依據(jù)合同法第61、62 條的規(guī)定處理，也是按照“原告就被告”原則管轄，避免管轄混亂。三是約定的履行地是主要合同義務(wù)的履行地。合同義務(wù)包括主要義務(wù)與次 要義務(wù)（或隨附義務(wù) ） ，僅允許主要合同義務(wù)履行地成為管轄地。因為，次要義 務(wù)、隨附義務(wù)履行地往往并非雙方爭議法律事實發(fā)生地，并不有利于法院審理 和執(zhí)行，也不有利于雙方當事人訴訟，不符合“兩便”原則。如果允許任何合 同義務(wù)的履行地都能夠成為管轄地，那么會導(dǎo)致管轄的泛濫。如購銷合同，約 定了發(fā)貨地、

32、到站地、貨物交付地、驗收地、安裝地、貨幣交付地等等，如果 允許它們都成為管轄地，那么將導(dǎo)致“被告就原告”。此時，應(yīng)當以主要合同 義務(wù)履行地作為管轄地。什么是主要合同義務(wù)呢，以購銷合同為例，購銷合同 是一方交付貨物，另一方支付貨幣的合同，故主合同義務(wù)履行地為交貨地和貨 幣接收地，發(fā)貨地、到站地、安裝地等都不是主要合同義務(wù)履行地 ; 還有借款合 同，貸出和還款是主要合同義務(wù)，等等。對主要合同義務(wù)的概念，實體法和實 體法理論對主要合同義務(wù)都有詳細規(guī)定和描述，理論和實踐對此都鮮見爭議， 合同義務(wù)的主次也并非合同實體爭議范圍，不會引起新的概念混亂及管轄的不 穩(wěn)定。四是該合同是訴訟雙方當事人約定的。實踐中

33、，常有原告提供僅有原告或 第三方簽名，而沒有被告簽名的合同，要求依據(jù)合同中有關(guān)合同履行地的約定 主張合同履行地管轄。對此，顯然不應(yīng)依據(jù)合同履行地管轄，因為所謂合同， 雙方合意也。連合同的形式要件都不符合，合同履行地根本就不確定，管轄又 從何談起 ?以上規(guī)定可以有效減少管轄爭議，避免管轄混亂。這會不會限制方便法院 審理、方便當事人訴訟的“兩便”原則的適用呢 ?比如口頭合同，雙方都認可某 地是合同履行地，難道就不能到該地訴訟嗎 ?我們認為不會，因為此時雖然不能 依據(jù)合同履行地管轄，當事人還可以通過協(xié)議管轄的方式確定該口頭合同履行 地管轄，并不限制“兩便”原則。四、“書面合同明確約定的主要合同義務(wù)履

34、行地”管轄較“合同履行地” 管轄之優(yōu)點“書面合同明確約定的主要合同義務(wù)履行地”管轄，是對最高法院司法解 釋精髓的總結(jié)及升華，與傳統(tǒng)的“合同履行地”管轄相比，前者具有以下優(yōu) 點：八、1、更符合案件審查的客觀規(guī)律。后者是基于“兩便”原則考慮而制訂的， 其本意是好的，但忽視了重要的一點，即當事人對怎樣履行合同義務(wù)、以及是 否存在合同義務(wù)尚存在爭議，那么又怎能在合同義務(wù)沒有確定之前，判斷合同 履行地呢 ?這是一個悖論。而前者則能解決這一問題。法院將只審查書面合同約 定的合同履行地，而不問實體爭議的合同履行地。這使得程序法中 （書面約定的 ） 合同履行地與實體法的合同履行地變?yōu)閮蓚€既有一定聯(lián)系，又相互獨立的概 念。先審查書面合同的履行地確定法院管轄權(quán)，法院取得管轄權(quán)后，再通過實 體審理，確定實體的合同義務(wù)及合同履行地點，程序法與實體法相輔相成，不 會產(chǎn)生兩者互相排斥的結(jié)果。這也使得管轄權(quán)裁定 （ 包括二審裁定 ） 中對合同履 行地認定對一審實體判